(navigation image)
Home American Libraries | Canadian Libraries | Universal Library | Community Texts | Project Gutenberg | Children's Library | Biodiversity Heritage Library | Additional Collections
Search: Advanced Search
Anonymous User (login or join us)
Upload
See other formats

Full text of "Cours de droit romain : précédé d'une introduction contenant l'histoire de la législation et des institutions politiques de Rome"

'^>^' 






•f%4* t 



4^ 








i^* 

~ ■^i-*^ 


1^ 

i 








't* 










SV^i 


.;rTv*^ 


^^ 


^'iwi 


um ' 


■ 


.*•; 


3jLg^^ 






."^i: , 


T^^- 


ii^JI 


mÊÊT^ 

















•r— : 


C. THEORET 


LâW BOOKStLLER 


PuBLiSHCP. Importer 


4 BOOKBINOCR 



i^ 



f 



.^^ 




%<,éu 






•:^-X 




^, 






^■F' }i"^ 4 



/ ^ d 





'b 






COURS 



DE 



DROIT ROMAIN 



Tous droits réservés. 



Biuxelles. — Typ. lihivuNT-CHUisTuPHK & C', nie lllaes, t'.i 



O'^BIBIIOTHEOUES'O 



COURS 




C, IIBRARIES ^O 



DEOIT ROMAIN 



PRÉCÉDÉ D'UNE INTRODUCTION 



L'HISTOIRE DE LA LÉGISLATION ET DES INSTITUTIONS POLITIQUES DE ROME 



CHARLES MAYNZ 

PROFESSEUR DE DROIT A L'UNIVERSITE DE LIEGE 



CINQUIÈME ÉDITION 



TOME DEUXIÈME 



BRUXELLES PARIS 

BRL'YLANT-CHRISTOPHE & C* A. DUR AND & PEDONE-LAURIEL 

ÉMii.E Briylam, successeur g. Pedone-Lauriel, successeur 

49, me Blaes. 13, rue Soufflet. M 

1891 BILLIOTHEQUE DE DROlt 

U.d'O. 

O.U. 

LAW LIBRARY 




A Monsieur Joseph VAN SCIIOOR, 



MEMBRE DU SÉNAT, 



ADMI.NISTRATEUR-INSPECTEUU UE l'uNIVERSITÈ UCHK DE Cr.UXELLCJ. 



(i)émoigna<je de haute estime. 



TABLE DES MATIÈRES. 



DES OBLIGATIONS. 



TITRE PREMIER. 



NOTIONS GENKIiALES. 



Nature et effets des obligations. 

Notions, § 169 ' ^ 

De l'effet des obligations. 

Effet nécessaire. Exécution de l'obligation. Garantie, § 170 3 

Effets accidentels en cas d'inexécution. 

Observations préliminaires. § 171 6 

Des causes d'inexécution. — Du dol, delà faute et du casforliiil. 

Notions, §172 6 

De la prestation du dol, de la faute et du cas fortuit, § 17o. . 10 

Observations sur la théorie de la faute, § 174 20 

Effets de l'inexécution. — Des dommages et intérêts. 

Des dommages et intérêts en général, § 175. 176 26 

Des suites fie inexécution par rapport à l'objet de l'obligation. 

Periculuin et commodinn,^ m 37 

Des suites de l'inexécution par rapport au lieu, § 178 ... 41 
Des suites de l'inexécution par rapport au temps. De la demeure, 
mora. 

Notion, §179 43 

Des effets de la demeure, §180. 48 

Des intérêts, usurœ. 

Notion et introduction historique, § 181 .... 53 
Dans quels cas des intérêts sont dus, § 182. ... 57 
Quand l'obligation de payer les intérêts cesse, § 183. 60 
Du taux de l'intérêt et des intérêts prohibés, § 1 84 . 62 
De l'escompte, interusurium, commodum temporis 

sive reprœsentntionis,^lS6 64 

Des personnes qui interviennent dans une obligation. 

Observations générales. — De l'obligation solidaire ou corréale, § 186 ... 67 
De la cession des obligations. 

Notion et introduction historique, § 187 77 

Des cessions dites nécessaires, § 188 ^3 

Conditions et effets de la cession, § 189 87 

Quelles actions on peut céder. — Restrictions. Lcx Anasiasinna, § 190 . 94 



11 TABLE DES MATIÈRES. 

De l'objet des obligations. 

Obligatio speciei. — Ohligatio generis . — Obligation alternative, § 191. . . 100 

Des obligations divisibles et indivisibles, § 192 105 

Des moyens de droit servant à garantir les obligations. 

De l'obligation naturelle, § 193 121 

Des obligations civiles ou des actions servant à faire valoir les obligations. 
Actions civiles et prétoriennes. — Actions nommées; actions innommées 

{condictiones,infaclumactiones);'m\QTd.\\.?,,l{'d^ 127 

Des actions ou obligations de droit strict et de bonne foi, § l9o. . . . 132 

TITRE DEUXIÈME. 

COMMENT LES OBLIGATIONS NAISSENT. 

Aperçu général, § 196 140 

SECTION PREMIÈRE. — DES CONVENTIONS. 

IxTRODLCTiox. — Des conventions en général. 

Notion et espèces, § 197 141 

Des conditions requises pour la validité des conventions. 

Conditions relatives aux parties contractantes, § 198 143 

Conditions relatives à l'objet de la convention, § 199 144 

Du consentement. 

En général, § 200 130 

De l'influence de l'erreur sur la validité dos convenlions, §"20i . . . 132 
Des vices du consentement. 

Du dol et de la fraude, §202 161 

De la violence, §203 168 

De l'effet des conventions. 

A l'égard des parties contractantes. 

Règles générales, § 204 172 

Modifications. Cwm/îcîo, dî>5, modw5, § 203 174 

De l'effet des conventions à l'égard des tiers, § 206 185 

Des contrats et des pactes, § 207 191 

Chapitre T. — Des contrats. 
Des contrats consensuels. 

De la vente, emtio venditio. 

Notion. Actions résultant du contrat de vente, §208 196 

Conditions requises, §209 198 

Effets du contrat de vente. 

Pour l'acheteur, §210 205 

Obligations du vendeur. 

En général, §211 208 

De la garantie en cas d'éviction, §212 211 

De la garantie des défauts de la chose vendue, § 213 . . . . 224 
De la rescision de la veille. Lésion d'outre moitié. § 21 i .... 234 
Du louage, locatio conduclio. 

Notion et conditions requises. Actions, § 213 236 



TABLE DES ^lÂTlÈRES. m 

Du louage des choses, locatio conductio opernrum. 

Notion ei effets, §216 23 

Comment le louagedes choses prend fin et de la reconduction, § 217. 2-W 
Du louage des services, locatio conductio reriim. 

Notions et effets, §218 '2-iC) 

Comment finit le louage des services. — Des locations irrt^gulières, 

§219 250 

Du mandat, mandatum. 

Notion et conditions requises, § 220 252 

Effets et actions, § 221 256 

De l'effet du mandai à l'égard des tiers. 

En général, § 222 . ' 259 

Des actiones adjectiliœ qualitatif', § 223 265 

Comment le mandat prend fin, § 224 270 

De la société, societas. 

Notion et conditions requises, § 225 271 

Effets du contrat de société. - 

Entre les associés. -4c/ioprosocto,§ 226 275 

Des engagements des associés à l'égard des tiers, § 227 .... 284 

Des différentes manières dont finit la société, § 228 2X6 

Des suites de la dissolution du contrat de société, § 229 289 

HeXdi societas omnium bonorum,l'i2>f) 294 

Du contrat emphytéotique, C07ifrac/2« emp/iJ/tomcfl?'J»5,§ 231 296 

Des contrats réels .... 

Observations préliminaires, § 232 • • 298 

Du prêt de consommation, mutuum. 

Notion et conditions requises, § 233 299 

Effets du prêt de consommation. — Du sénatus-consnllc Macédonien, 

§234 303 

\)G\2i]iccunia traiectitiae\.é\x{enus nauticum,%'iT6 308 

Du prêt à usage, commodatum. 

Notion et conditions requises, § 236 309 

Effets du prêt à usage, § 237 311 

Du dépôt, depositum. 

Notion et conditions requises, § 238 314 

Effets du dépôt. — Dépôt nécessaire. — Dépôt irrégnlier, § 239. . . 315 

Du séquestre, § 240 322 

Du contrat de gage, pignus. 

Notion et conditions requises, § 241 324 

I ffets du contrat de gage, § 242 326 

Des contrats innommés. 

Notion et introduction historique, §243 330 

Diverses espèces de contrats innommés, §2 i4 341 

Des obligations verbales, stipulntiones. 

Notion et introduction historique, § 245 346 

Effet et emploi des stipulations, § i46 352 

De l'obligation littérale. 

De l'ancienne /!7/erflr«m oWigfrt^îo, § 247 363 

De la /i7/erarMmoWi^fl^îo du droit nouveau, §2 i8 368 



IV TADLE DES MATIÈRES. 

Chapitre II. — Des pactes. 

Des pactes joints à un contrat de bonne foi, §249 370 

Des pactes prétoriens. 

Des pactes prôtoriens en général. — Receptum nrlnlrii. Pacte d'iiypoihè- 

que, § 230 ". . . 38S 

Du conslitut, §251 386 

Des pactes légitimes. 

Observations générales, § 252 39Î 

Des donations. 

Introduction historique, § 2.53 392 

Notion. Conditions requises pour la validité des donations, § 2o4 . . . 398 

Effets de la donation, § 255 400 

De quelques espèces particulières de donations, § 236 404 

Appendice. Des simples pactes et de quelques conventions particulières 

Des simples pactes et des moyens de leur donner efficacité civile. — Du com- 
promis et de l'arbitrage, § 257 408 

De quelques conventions accessoires ayant pour but d'assurer l'exécution 
d'une obligation. 

Delà clause pénale, 5;ipMia/topœwcB,§ 258 414 

Des arrhes, § 259 .^ . 422 

Des intercessions et spécialement du cautionnement. 

Des intercessions en général, § 260 425 

Du cautionnement. 

Introduction historique, § 261 427 

Conditions et objet de la fidéjussion, § 262 430 

Effets de la ^%M^5to, § 263 432 

Du cmsiif.utiim debiti al icni' et du mandat um qunli.ficntinn\ 

§264 4i0 

De l'intercession des femmes et du sénatus-consultc Volléien, § 265. 442 
Des conventions aléatoires, § 266 445 

SECTION II. — DES DÉLITS. 

Des délits en général, § 267 447 

Du vol, fiirlum. 

Introduction historique, § 268 450 

Législation de Justinien, § 269 454 

Delà rapine, l'i /?onffl rajoto, § 270 460 

Dti dammiminjîma dafum. Lex A(]uUia,^i.~i[ 462 

Des injures, injuriœ, § 272 470 

SECTION III. — DE DIVERSES AUTRES CAUSES. 

Des obligations qui naissent comme d'un contrat, (yz/flsi e.r ccn/racZ«, §273. . . 473 

De la gestion d'affaires et de l'rtc/w /w?ierfl7'ia. § 274 474 

De l'obligation de restituer les choses reçues ou détenues sans cause. 

Notions préliminaires, § 275 480 

De la cmulictio causa data, causa non secuta et de la condictio ob turperii 

vel injustamcaiisam,^''!!^ 482 

Des co7idiciiones indebiti et sine causa, ^"211 485 

De la communauté, § 278 497 



TABLE DES MATIÈRES. v 

Des obligations qui iiaissonl comme d'un délit, çî/rtsiea;d£/ic/o,§ 279 508 

De diverses autres obligations. 

De l'obligation de fournir des aliments, § 280 51i 

Del3iloiRhodiadeiac{u,^'2S[ S13 

Du dommage causé par noire chose, particulièrement des actions noxales, 

§ 282. '. 515 

Des obligations résultant de rapports de voisinage, § 283 521 

Des interdits prohibitoires, 284 534 

De Vaclio ad cxhibendum et des interdits exhibitoires, § 285 537 

Des interdits restitutoires et de diverses autres actions, § 286 540 

TITRE TROISIÈME. 

DE l'extinction DES OBLIGATIONS. 

Aperçu général, § 287 ' 545 

Du payement, soliUio. 

Notion et conditions requises, § 288 548 

Des effets du payement, § 289 552 

Des offres de payement et de la consignation, § 290 554 

De la compensation. 

Notion et conditions requises, § 291 555 

Effets de la compensation, § 292 561 

De la novalion. 

Notions et conditions requises, § 293 563 

Effets de la novation, § 294 570 

De la remise de la dette. — Du contraritis consensus. De l'acceplilation et de la 

stipulation Aquilienne. Des pac/ffljjg /j<?/rt/M?-, § 295 573 

Des transactions, §296 580 

Delà confusion, §297 585 

De la prescription et de divers autres modes d'extinction, § 298 587 

Appendice. De l'exécution dans les biens d'un débiteur insolvable. 

De l'ancienne bonorum vendiiio, § 299 59.? 

De la vente des biens du débiteur insolvable dans le droit nouveau, § 300. . 605 

Des concordats et des sursis, § 301 612 



EXPLICATIONS DES ABEÉVIATIONS ET SIGNES. 



Arg. . . . 

Auth. . . . 

c 

Cf. cf 

C. ou I. C. . 
C. Gr. ou Gr. C 
C. H. ou H. C. . 
C. I. ou I. C. 
C. Th. ou Th. C, 

D 

Fr. . . . . . 

I 

L 

Nov 

Pr. pr. . . . 
Tit. Titt. . . . 

V. vv 



Voyez tome I, p. 18 sqq. 



Argumento. Ce mot, suivi d'une citation, indique que la cita- 
tion, sans prouver directement îa proposition à laquelle elle 
se rapporte, peut cependant servir d'argument. 

Authentica. Voy. tome I, page 371, note 29. 

Caput, chapitre. 

Co7ifer, comparez. 

Codex, Code de Justinien. 

Code de Grégorien. 

Code de Hermogénien. 

Code de Justinien, 

Code de Théodose II. 

Digesta, Digeste ou Pandectes. 

Fragments du Digeste. 

Institutes de Justinien. 

Lois des divers Codes. 

Novelle. 

Principium. Froœmium. 

Titnlus. Tituli. j 

Ferôo, au mot. Ferbis, aux mots. Exemple : « Festus, vv. Pu- 
blica sacra. Curia «, c'est-à-dire, « Festus, aux mots P«iZiVfl 
sacra et Curia « . 

Ce signe, ajouté à un mot ou à une phrase, indique que la 
locution n'est pas romaine et doit son origine aux commenta- 
teurs modernes. 



Quant aux signes de ponctuation employés dans les citations, le point (.) sert 
à séparer des chiffres appartenant à la même division, tandis que la virgule (,) 
indiqué que le chiffre suivant constitue une subdivision du chifl're qui précède. 
Ainsi : 



Gaius, IV, 5. 7. 
Paul, 1,7,3. . 
Paul, II, 22. 23. . 
Paul, II, 22. 23, 5. 



. Gaius, livre IV, §§ 5 et 7. 

. Paul, livre I, titre 7, § 3. 

. Paul, livre II, titres 22 et 23. 

. Paul, livre II, titre 22 et titre 23, § 5, 



LIVRE TROISIÈME. 

DES OBLIGATIONS 
TITRE PREMIER. 

NOTIONS GÉNÉRALES. 



NATURE ET EFFETS DES OBLIGATIONS. 

§ 169. Notions. 

L'obligation, d'après la définition que Juslinien nous en donne, est un 
lien de droit, établi conformément au droit civil, qui nous astreint à nous 
acquitter de quelque chose *. Cette définition est au fond conforme à celle 
que nous avons établie ci-dessus, § 4, bien qu'à la rigueur, on puisse 
dire qu'il y manque un élément nécessaire; savoir, la personne envers 
laquelle nous devons nous acquitter. En effet, si nous analysons l'idée de 
l'obligation, nous y découvrons (abstraction faite de la reconnaissance et 
de la garantie de la loi) les trois éléments suivants : l'* une personne, 
appelée créancier, dont la volonté se dirige 2° vers une autre personne, 
débiteur, qui, en vertu de l'obligation, est tenue 3° de faire quelque 
chose en faveur du créancier. 

Quant au premier de ces éléments, le sujet, qui est commun à tous 
les droits, nous n'avons guère à nous en occuper ici. C'est le deuxième 
et le troisième élément qui constituent l'objet et en même temps le carac- 
tère distinctif du droit d'obligation. — Dans les droits personnels, c'est 
l'individualité du sujet même qui forme l'objet du droit ; dans les droits 
réels, c'est une chose matérielle soumise à notre volonté. Ni l'une ni 
l'autre de ces deux catégories de droits n'exigent, outre le sujet, l'exis- 

* Pr. I., de oUigationihus 5, 13. « Obligatio est iuris vinculuni quo necessitate adstringiiuur 
alicuius solvendaî rei, secunduiu uostrse civitatis iura ». 



2 DES OBLIGATIONS. — § 169. 

tence d'une autre personne déterminée. Dans les obligations, au contraire, 
le fait de la personne obligée est un élément constitutif du droit, 
et nous ne saurions concevoir une obligation sans qu'il y ait une per- 
sonne déterminée qui soit tenue d'accomplir le fait dont la prestation est 
le véritable objet du droit ^. 

Le débiteur est donc tenu de faire quelque chose en faveur du créan- 
cier. Nous prenons ici le mot faire dans le sens le plus étendu % qui 
comprend toutes les manifestations de l'activité humaine, susceptibles 
d'être l'objet d'un droit. Les Romains, en cherchant à analyser cette idée, 
ont été amenés à créer une terminologie qui n'est pas irréprochable au 
point de vue de la logique \ mais qui a l'avantage d'épuiser la matière et 
de présenter quelque importance pratique. Ils classent les diverses mani- 
festations de l'activité humaine en trois catégories : dare, facere, pr/E- 
STARE ^ Par dare oportere, ils entendent l'obligation qui consiste à trans- 
férer la propriété ou à constituer un ius in re ^ Dès lors, le mot facere 

2 Nous pouvons nous dispenser d'entrer ici dans de plus longs détails, parce que nous avons 
déjà montré ci-dessus (t. I, §§ i. i. SO. 76) l'importance pratique des considérations qui se trouvent 
dans le texte. Il peut également paraître inutile de répéter ici l'observation que nous avons pré- 
sentée au § 4 : savoir, que les obligations appartiennent à la catégorie des droits patrimoniaux. 
Fr. 9, § 2, D., de statu liberis 40, 7 : «... Ea enim in obligatione consistere quae pecunia lui 
praestarique possunt ». 

3 Fr. 218, B.,de verbonim significationibus 50, 16 : « Verbum facere, oranem omnino faciendi 
causam complectitur, dandi, solvendi, nunierandi, iudicandi, ambulandi ». — Fr. 175. 189, 
D., eodem, ci-après, note 7. — Le mot facere peut donc aussi comprendre la notion qu'on 
exprime par solvere et être synonyme de ce mot. Voy. ci-après, note 11 et § 170, notes 5 sqq. 

* Les deux termes dare et facere comprennent, en effet, toutes les manifestations possibles 
de l'activité humaine, et dès lors le terme pR/Estare parait une superfétation inutile. Voyez les trois 
notes suivantes et Fr. 2, pr. Fr. 5, § 1, D., rfe verborum obligationibns 45, 1. La loi (Rubria) de 
Gallia cisalpina, c. 22, lin. 31, ajoute encore à la trilogie sacramentelle le terme : restit«ere. 
Voy. la note suivante. 

5 Ces termes se rencontrent dans l'ordre indiqué, et comme sacramentels, dans les formules 
d'actions, ainsi que dans le langage des lois et de l'école. Lex (Rubria) de Gallia cisalpina, c.22, 
lin. 31. « ... dare, facere, prsestare restituereve oportere... »- Gaius, IV, 2. « In personam actio 
est quoties cum aliquo agimus, qui nobis ex contractu vel ex delicto obligatus est; id est, cum 
intendimus : dare, facere, pr^stare oportere. » Le même, 11,213. 111, 181. IV, 2.5.41 elpassiin. 
— Fr. 13, § 6, D., emti 19, 1. - Fr. 57, pr. D., de operis libertorumoS, 1. « ... Ne quis eorum 

OPERAS. . . DE QUIBUS lURAVERIT VEL PROMISERIT, OBLIGATUSVE ERIT, DARE, FACERE, PR/ESTARE DEBETO. . . » 

Ce passage est tiré de la loi Julia et Papia Poppaea. — Fr. 3, pr. D., de obligationibns et actio- 
nibiis 44, 7 et passim. 

« Originairement le mot dare ne s'appliquait qu'au transfert du dominium ex iure Qtiiritiuiu, 
et par extension à la constitution d'un autre droit réel d'après le ius civile. Dans le droit nouveau, 
il comprend naturellement tout transfert de propriété et toute constitution d'un ius in re. 
Propriété : Gaius, III, 90. 91. 99. 141. IV, 4. - § 14, I., de actionïbus, 4, 6. - Fr. 75, § 10, 
D., de verb. obi. 45, 1. - Fr. 103, D., eodem : « Liber honio in stipulatum deduci non potest : 
quia nec dari oportere intendi... potest ». -Fr. 167, pr. D., de reg. iuris 50, 17 : « Non videntur 
data quse eo tempore quo dantur accipientis non fiunt, » et passim. — Iura m re. Vsumfructum. 
dure, viam dare, hypothecam ou pignori dure. Fr. 19, D., de servit, prœd. rust. 8, 3. - Fr. 56, 
§ 6. Fr. 126, § 1. Fr. 156, § 1, D., de verb. obi. 45, 1. - Fr. 5, § 2. Fr. H, § 2. 5. Fr. 15, pr. 
Fr. 16, pr. D., de pignoribus 20, 1. — Souvent, au reste, le mot dake est aussi employé dans un 



NOTIONS GEiNËRALES. — § 170. 3 

embrasse tout autre fait de l'homme, y compris le non facere '' ; mais on 
se sert particulièrement du mot prœstare, quand le débiteur est tenu de 
fournir une chose au créancier sans la faire entrer dans son patrimoine % 
ou quand il s'agit d'une autre prestation quelconque qui ne constitue pas 
un fait positif ^ 

« Le mot obligatio n'est pas un terme du vieux droit ; on ne le trouve 
dans aucun fragment des Douze Tables, ni dans aucun vestige de la lan- 
gue juridique des premiers temps : il appartient à une époque plus rap- 
prochée. L'expression antique paraît avoir été nexum ou nexus (de nedere, 
nouer, lier) : la figure est toujours la même ^". » Elle se trouve égale- 
ment dans d'autres synonymes : obstringere, adstringere, contrahere, ainsi 
que dans la locution qui exprime la cessation du rapport obligatoire, 
solvere, solutio. Régulièrement le lien obligatoire se dénoue par la presta- 
tion du fait dû par la personne obligée, et c'est par ce motif que le mot 
solutio s'emploie spécialement pour désigner l'exécution de l'obligation ; 
mais, dans un sens plus large, il comprend toute opération quelconque 
qui a pour effet d'éteindre l'obligation **. 

§ 170. De l'effet des obligations. A) Eff'et nécessaire. Exécution de 
l'obligation. — Garantie. 

Le débiteur doit exécuter l'obligation, c'est-à-dire, faire ou ne pas faire 
ce qu'il est obligé de faire ou de ne pas faire. 

L'exécution d'une obligation peut être considérée sous trois rapports 
différents : 

i) Quant à l'objet de la prestation. Le débiteur doit donner ou faire 
exactement la chose qu'il est obligé de donner ou de faire ; il ne peut 
forcer le créancier à accepter une autre prestation ni une prestation par- 
sens très-large pour désigner la simple remise d'une chose ou toute autre prestation quelconque, 
§ 2. 4, I., qiiibus modis re contrahitur obligatio ô, 14. — Fr. 4. 10, D., de condictione causa data, 
causa non secuta 12, 4. - L. 4, C, de condictione ob causant datorum 4, 6. Voy. aussi ci-après, 
§§ 275-277. 

' Gaius, IV, 156. - § 7, I., de verb. obi. 4o, 1. - Fr. 2, pr. § 5. Fr. 4, pr. § 1. Fr. 28. 52, 
§ 1. Fr. 67, § 1. Fr. 68. 72, pr. Fr. 75, § 1-8. Fr. 153, § 5, D., eodem 43, 1. - Fr. 121, D., de 
regulis iuris 30, 17. - Fr. 173. 189, D., de verb. signif. 50. 16. « 189. Facere oportere, et hanc 
significationem habet, ut abstineat quis ab eo facto, quod contra conventionem fieret, et curaret 
ne fiât ». 

8 Fr. 15, § 1. 2. Fr. 19, §2, D., locati 19, 2. Voy. aussi Fr. 11, § 2, D., emti 19, 1. 

9 Par exemple, la réparation du dommage que nous avons causé par notre dol ou par notre 
faute. Voyez ci-apiès, § 173. Nous trouvons même prœstare patientiam operis destruendi, pour 
souffrir la destruction d'un bâtiment. Fr. 22, D., de operis novi nuntiatione 59, 1. Il est dès lors 
tout naturel que le mot soit aussi employé pour désigner l'obligation de garantie. Cette circon- 
stance nous autorise-t-elle à faire Aév\\^v prœstare Aeprœs? Cf. t. I, § 24, note 7. 

*o Nous reviendrons, ci-après, §§ 243 et 299, sur la signification propre du mot nexus, 
n Voy. ci-après, § 288, note 1. 



4 DES OBLIGATIONS. — § 470. 

tielle ou incomplète *. A cette règle il y a deux exceptions que nous nous 
bornerons à mentionner ici, sauf à donner les détails aux endroits con- 
venables : a) D'après une novelle de Justinien, le débiteur qui se trouve 
dans l'impossibilité de rembourser un capital et qui possède des immeu- 
bles, peut les donner en payement d'après une estimation à faire en jus- 
tice, in sohitum tiare ^ b) Certaines personnes jouissent du privilège de 
ne pouvoir être condamnées à l'exécution d'une obligation qu'en tant 
qu'elles sont à même de payer, condemnatio in id quod facere potest debi- 
tor '. Ce privilège, que les modernes appellent beiiefichim competentiœ *, 
est absolument personnel. Il ne profite point à la caution et ne passe 
même pas aux héritiers de la personne à laquelle il compète *. Il est 
accordé : au père et à la mère, aux frères et aux sœurs du créancier ^ ; 
aux époux entre eux, et au beau-père du mari pour les obligations 
dotales ^; au patron et aux enfants, ainsi qu'aux père et mère, du patron 
du créancier ''; aux associés entre eux ^ ; au donateur envers le dona- 
taire ^ au débiteur insolvable de bonne foi et qui a fait cession debiens "; 

* A) Fr. 2, § 1, D., de rébus creditis 12, 1. « .... Aliud pro alio invite creditore solvi non 
potest. » - L. 16, C, de soîutionibus 8, 45. — B) Fr. 15, § 8, D., emti 19, 1. « Offerri pretium 
ab emtore débet, cum e^ emto agitur : et ideo, si pretii partem offerat, nondum est ex emto 
actio.... ». - Fr. 41, § 1, D., de usuris 22, 1, ci-après, § 192, note 28. - Fr. 3, § 5, D., de 
statu liberis 40, 7. - Fr. 46, § 1. 2, D., de soîutionibus 46, 3. - L. 9, C, eodem 8, 43. Cf. ci- 
après, § 192, notes 28. 29, et § 288, notes 15 sqq. Dans des cas exceptionnels, le juge peut cepen- 
dant, par des motifs d'équité, contraiadre le créancier à accepter un payement partiel (Fr. 21 , D., 
de rébus ereditis 12, 1. Cf. Fr. 4, § 6, D., de statu liberis 40, 7), et la L. 4, C, de collatione 
fundorum patrimonialium 11, 64, autorise les fermiers des biens de la couronne à acquiUer leur 
prix de ferme par des à-compte, chacun d'un tiers au moins de l'annuité. 

2 Novelle 4, c. 5. Cf. ci-après, § 288 in fine. — Des mesures analogues, mais de durée pas- 
sagère, se rencontrent déjà sous la république. Tite-Live, VII, 21. 

3 § 37, 1., de actionibus 4, 6. — Fr. 175, pr. D., de regulis iuris 50, 17. « In condemnatione 
personarum quae in id, quod facere possunt, damnantur, non totum quod habent extorquendum 
est, sed et ipsarum ratio habeiida est, ne egeant. » 

* Fr. 12, D., soluto matrimonio 24, 5. « Maritum in id quod facere potest condemnari explo- 
ratum est, sed hoc heredi non esse prsestandum. » - Fr. 25. 24. 23, D.,de r« iudicata 42, 1. - 
Fr. 65, § 1. 2, D., pro socio 17, 2. — Fr. 7, pr. D., de exceptionibus 44, 1. 

5 § 58, 1., de actionibus 4, 6. - Fr. 16 in f. Fr. 50 in f., D., de re iudicata 42, 1. - Arg. 
Fr. 63, pr. D., pro socio 17, 2. — Cf. ci-après, t. III, § 319. 

6 § 37, L, de actionibus A, 6. -Fr. M. 20, J)., de re iudicatai'i, 1.-Fr.l2.15, §2.Fr. 16. 17, 
pr. D., soluto matrimonio 24, 3. - Fr. 48, D., de iure dotium 23, 5. Au beau-père avec quelques 
restrictions. Fr. 21. 22, D., de re iudicata 42, 1. — Cf. ci-après, t. III, § 508 in fine. 

' § 58, I., de actionibus 4, 6. - Fr. 17, D., de re iudicata 42, 1. — Cf. ci-après, t. III, § 337. 

8 § 58, 1., de actionibus 4, 6. - Fr. 65, pr. D., pro socio 17, 2. - Fr. 16. 22, § 1, D., de re 
iudicata 42. 

9 Le donateur a, de plus, le privilège de déduire d'avance toutes les autres dettes qui lui 
ncomoeni. Fr. 12. 55, pr. D., de donationibus 59, 3. -Fr. 19, § 1, D., de re iudicata 42, 1. « Is 

quoque, qui ex causa donationis convenitur, in quantum facere potest condemnatur et quidem is 
solus deducto œre alieno... » - Pr. 50. 41. 49 in f. Fr. 50, D., eodem. - Fr. 28, D., de regulis 
iuris 30, 17. — Cf. ci -après, § 255. 

10 § 40, I., de actionibus 4, 6. - Fr. 4. 6, D., de cessione bonorum 42, 5. - L. 3, C, de bonis 
m£toritate iudicis possidendis 7, 72.- Cf. ci-après, § 299, note 41, et § 500, note 8. 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 170. 5 

enfin aux soldats *'. Ce bénéfice n'a pas pour effet d'éteindre l'obligation, 
mais seulement de restreindre le droit d'en exiger l'exécution '". Il cesse 
quand le débiteur a payé sans s'en prévaloir et quand il a versé dans la 
mauvaise foi *\ 

2) Quant au lieu où l'exécution doit se faire. Si les parties en sont 
convenues d'avance, il ne peut y avoir de doute. Pour le cas où le lieu 
n'est pas fixé d'avance, les lois contiennent diverses règles que nous 
exposerons plus tard *\ 

3) Quant au temps de l'exécution. En général, l'exécution d'une obli- 
gation peut être demandée dès que l'obligation existe. Il y a cependant 
différentes exceptions que nous ferons connaître ci-après *°. 

Il est à remarquer que les trois points de vue sous lesquels nous venons 
de considérer l'exécution d'une obligation ne sont pas toujours, dans la 
pratique, susceptibles d'une analyse aussi précise. Ainsi il peut se faire 
que le retard mis à l'exécution constitue une véritable inexécution. 11 en 
est parfois de même de l'exécution faite dans un lieu autre que celui qui 
était convenu entre les parties '^ 

II se peut qu'une prestation, qui paraît parfaitement régulière au mo- 
ment où elle est faite, soit en réalité incomplète et même entièrement 
illusoire à cause d'un vice ignoré des parties et qui se manifeste plus 
tard. Il est évident que, dans pareille hypothèse, il n'y a pas exécution 
dans le sens technique du mot et que, par suite, le débiteur demeure 
obligé. Dans le langage moderne, on exprime la situation créée par cet 
état de choses, en disant que le débiteur est tenu de garantie ". La 
teneur et letendue de cette obligation de garantie varient d'après la 
nature des rapports obligatoires et d'après les nuances que peut pré- 
senter la défectuosité de la prestation faite *\ Nous donnerons dans le 

'» Fr. 6. 18, D., de re iudicata 42, 1. 

** Fr. 63,'§ 4, D., pro socio 17, ± - L. 8, C. soluto matrimonio 5, 18. — Cf. L. un. § 7, 
verb. Cautione C, de rei uxoriœ actione 3, 13. — Dans l'ancien droit, la condemnatio in id qitod 
facere potest avait naturellement pour effet d'éteindre la créance même, par la raison que le droit 
tout entier était in iudicium deditctuin; mais, dans le droit nouveau, l'effet du bénéfice se trouve 
restreint à l'exécution du jugement, c'est-à-dire que la condamnation ne peut être exécutée contre 
le débiteur que in quantum facere potest, mais que le restant de la créance continue de subsister. 
Cf. ZiMMERN, Traité des actions, traduit par Étie.nne, § 141, note 2. 

*3 Fr. 89, D., de condictione indebiti 12, 6.-Fr. 4, § 1. 2. Fr. 6, D., quod cum eo qui in aliéna 
potestate 14, 5. - Fr. 65, pr. § 7, D., pro socio 17, 2. - Fr. 22, § 1. Fr. 31. 32, D., de re 
iudicata 42, 1, elpassim. 

1* Voy. ci-après, § 178. 

*5 Voy. ci-après, §§ 179 et suivants. 

«s Voy. ci-après, § 178, note 4, et § 179, note 18 ; 180, note 2. 

" L'idée générale (et un peu vague) que cette locution exprime dans les langues niodernrs 
d'origine romane est étrangère au droit et au langage romains (Cf. la note suivante). Aussi est-il 
probable que le mot garantie vient de l'allemand : gewiihr. 

'8 Sous ce dernier rapport, la matière serait susceptible d'une analyse rationnelle et générale 



6 DES OBLIGATIONS. — § 171. 

cours de l'ouvrage les règles que le droit romain trace pour les diverses 
catégories d'obligations '^ Mais il importe de constater dès à présent le 
principe qui exempte de l'obligation de garantie les actes à titre gratuit 
ayant le caractère de donation^". 

§ 171. B. Effets accidentels en cas d'inexécution. — Observations 
préliminaires. 

Le droit de demander l'exécution de l'obligation fait partie du patri- 
moine du créancier. Si l'exécution ne 5e fait pas comme elle doit se faire, 
le créancier subit donc une perte, une diminution de son patrimoine. 

Il importe, de déterminer si c'est le créancier qui doit supporter ce 
dommage ou s'il a le droit d'exiger que le débiteur l'en indemnise. 
L'examen de cette question se divise en deux parties. Dans la première, 
nous apprécierons les causes de l'inexécution; dans la seconde, nous 
exposerons les effets de l'inexécution, considérée sous les trois points de 
vue indiqués dans le paragraphe précédent. 

§ 172. Des causes d'inexécution. Du dol, de la faute et du cas fortuit. 

Notions. 

L'inexécution d'une obligation peut être le résultat, soit du fait et de la 
volonté du débiteur, soit d'une cause qui lui est étrangère, soit enfin d'un 
fait du débiteur, commis sans intention de produire l'effet qui s'en est 
suivi. Dans le premier cas, on dit qu'il y a dol de sa part, dolus; dans le 
deuxième, il y a cas fortuit, casus; dans le troisième, il y a faute de la 
part du débiteur, culpa. 

I. Dolus. Pour que le dommage provenant de l'inexécution d'une obli- 
gation puisse être attribué au dol du débiteur, il faut d'abord naturelle- 

Nous pouvons, en effet, distinguer la garantie de la quantité, de la qualité matérielle et de la qua- 
lité juridique de la prestation, comme les Romains l'ont fait, au reste, dans la vente, où les deux 
dernières catégories sont comprises sous la dénomination : garantie des vices rédhibitoires et ga- 
rantie du chef d'évirMon. Mais par suite de la variété des rapports obligatoires qui peuvent servir de 
base à l'obligation de garantie la matière échappe à toute analyse, au moins en droit romain. Aussi 
nos jurisconsultes n'ont-ils pas essayé de la soumettre à des règles générales, et nous ne pou- 
vons que suivre la marche qu'ils nous ont tracée. 

19 C'est en matière de vente que l'obligation de garantie a été traitée et développée avec le plus 
de soin ; aussi les règles tracées pour ce contrat sont-elles fréquemment appliquées par analogie 
aux autres contrats. Nous en traiterons ci-après, § 210, note 1 ; § 211, notes 6 et suivantes; 
§§ 212. 215. Quant aux autres rapports obligatoires, on trouvera les règles qui les dominent aux 
endroits suivants : Cession des créances, § 189. - Contrat de louage, §§ 216. 218. - Contrat de 
société, § 226. - Contrat de gage, § 242. - Contrat d'échange, § 244, n» 1. - Contrat verbal 
ou stipulation, § 246. - Donation, § 255. - Partage, § 278 et t. 111, § 405. - Payement et in 
solutum datio, t. II, § 288. - Transaction, t. II, § 296. - Constitution de dot, t. III, § 310. - Legs 
et fidéicommis, t. III, § 422 in fine et §§ 427. 428. 429. 451. 454. 

i'" Voi/., ci-après, §255 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 172. 7 

ment que l'inexécution soit la conséquence nécessaire du fait du débi- 
teur ' ; mais il faut de plus que ce fait puisse lui être imputé comme fait 
nuisible, c'est-à-dire qu'il y ait eu de sa part intentio'n de le commettre 
et de causer un dommage -. Il s'ensuit qu'il ne saurait être question de dol 
quand il s'agit d'une personne à laquelle on ne peut, en général, imputer 
une action \ — Le dol suppose toujours nécessairement une intention 
positive, celle de nuire; mais cette intention peut se manifester d'une 
manière positive ou négative, par un fait ou par une omission *. 

II. Casus. Il y a cas fortuit, force majeure, casus, vis maior, vis divina, 
fatum, fatalitas ^ quand le dommage est causé par un événement auquel 
le débiteur n'a concouru d'aucune manière, et qui ne peut en aucune façon 
lui être imputé ". 

III. Culpa. La faute, culpa, comprend tout' ce qui se trouve entre le 
dol et le cas fortuit, c'est-à-dire, toutes les espèces dans lesquelles un 
dommage a été causé par un événement auquel le débiteur n'est pas 
étranger, sans que cependant on puisse lui attribuer une intention mal- 
veillante. Il faut, d'un côté, que le fait puisse être imputé au débiteur \ 
mais, par contre, il faut qu'il n'y ait pas eu de sa part volonté de nuire \ 
Le dol et la faute exigent donc tous deux qu'un dommage ait été produit 
par le fait du débiteur, mais ils différent entre eux en ce que le dol sup- 
pose nécessairement une intention coupable, laquelle est nécessairement 
exclue dans la faute. Nous avons vu que le dol, malgré l'intention positive 
qu'il renferme, peut se manifester d'une manière positive ou négative; 
de même la faute, malgré l'absence d'intention, peut se manifester par 

* Cf. ci-après, § 175, note 11. 

s Fr. 7, § 7, D., de dolo malo 4, 5. - Fr. 7, pr. D., depositi 16, 3. - Cf. Fr. 15, § 1, D., de 
iudiciis o, 6. 

3 C'est pourquoi les personnes en démence sont incapables de doliis et même de culpa. Fr. 60, 
D., dereivind. 6, 1.— Fr.5, § 2, D., ad legem Aquiliam 9, 2. — Fr. 61 in f. T).,deadm.tutorum 
26, 7. 11 en est de même des infantes (Fr. 60 et Fr. 5, § 2, D., cités) et des impubères infantiœ 
proximi; m^is le ptibertati projcimus est considéré comme doli capax. Yoy. ci-dessus, t. I, § 12, 
note 8, et ci-après, § 267, note 12; t. 111. § 546, note H. 

* Fr. 13, D., depositi 16, 5.— Fr. 8, § 9. 10. D., mandati 17, 1. « 9. Dolo autem facere videtur 
qui id, quod potest restituere, non restituit. 10. Sed et si dolo emere neglexisti... ». - Fr. 44, 
D., eodem .- « Dolus est, si quis nolit persequi, quod persequi potest, aut si quis non exegerit quod 
exigere solvere (potest) ». 

5 Fr. 3, § 1, D., nautœ, caupones 4, 9.- Fr. o, § 4, D., commodati 13, 6. - Fr. 15, § 1, D., rfe 
pignoraticia actione 13, 7. — Fr. 25, § 6, D., locati 19, 2. - Fr. 3, D., de instructo vel instru- 
mento legato 35, 1. — L. i, C, de iure einphyleiiticario 4, 66. 

6 Fr. 5, § 4, D., commodati 15, 6 : « Quod vero senectute contigit, vel morbo, vel vi latronum 
ereptum est, aut si quid simile accidit, dicendum est, nihil eonim esse imputandum ei, qui com- 
modatum accepit, nisi aliqua culpa interveniat ». — L. 6, C, de pignoraticia actione i, 24. « Quae 
fortuitis casibus accidunt, cura prœvidcri non potuerint... » — Cf. § 5, I., de lege Aquilia 4, 2. 

' C'est pourquoi les personnes en démence et les impubères qui ne sont pas ptibertati proximi 
sont irresponsables. Ci-dessus, note 3. 

8 Fr. 5, § 1 in f. D , ad legem Aquiliam 9, 2. - Fr. 61, § 5, D., de fartis 47, 2. — Cf. les textes 
cités ci-dessus, note 3. 



8 DES OBLIGATIONS. — § 172. 

un fait ou par une omission ^ Dans tous les cas, elle implique une né- 
gligence de la part du coupable, en ce sens qu'il n'a pas songé aux con- 
séquences que son fait ou son omission pouvait entraîner, comme c'est le 
devoir de tout homme soigneux ou, comme disent les Romains, de tout 
bo7ius paterfamilias *". Le débiteur qui ne fait pas ce qu'un pareil homme 
ferait pour exécuter une obligation est en faute, in culpa. Il en est de 
même de celui qui fait ce qu'un pareil homme s'abstiendrait de faire. 

Cette faute, culpa ou negligentia, peut acquérir une gravité particu- 
lière : 1) lorsque le débiteur néglige les soins les plus ordinaires, ne 
fait pas ce que tout le monde jugerait nécessaire ^* ; 2) lorsque, étant 
chargé des affaires d'autrui, il les soigne sciemment moins bien que les 
siennes propres. Ce cas est considéré comme approchant de très-près du 
dol **. Quand l'une ou l'autre de ces deux circonstances aggravantes *' 
accompagne la négligence du débiteur, on dit qu'il y a faute lourde, 
faute grave, culpa Ma, à laquelle on oppose tous les autres cas sous la 
dénomination de culpa levis. 



9 Fr. 8, § 10, D., mandati 17, 1. « Sed et si dolo emere neglexisti... aut.. culpa lata ». - 
Fr. 1, pr. D., de tutelœ actione 27, 5. — L. H, C, mandati 47. 35. — L. 2, C, si tutor vel 
curator non gesserit 5, 55. Voy. aussi tous les passages qui traitent de la custodia, entre autres 
ceux nientionijés ci-après, note 18. D'après quelques auteurs, ces deux manifestations de la faute 
constitueraient des espèces distinctes, produisant des effets différents. C'est une erreur : la dis- 
tinction entre le fait et l'omission a une certaine importance dans le damnum iniuria datum, 
comme nous le verrons ci-après, quand nous traiterons de la loi Aquilia, § 271; mais elle est 
indifférente dans la matière dont nous nous occupons ici. 11 est vrai que notre proposition parait 
être contredite par le Fr. 91, pr. D., de verb. obi. 45, 1 ; mais nous verrons plus loin que la 
solution de ce fragment ou tout au moins la distinction qu'il établit et le motif qu'il invoque, ne 
peuvent être admis. Ci-après, §174, m. 

10 Fr. 51, D., ad legem Aqidliam 9, 2. - Fr. 13, § 1. Fr. 14, D., de pignorat. actione 13, 7. - 
Fr. 11, D., de perictilo 18, 6. - Fr. 25, pr. D., de probationibus 22, 3. « Homo diligens... et stu- 
diosus paterfamilias, cuius personam incredibile est in aliquo facile errasse».— Fr. 32, D., 
depositi 16,3 : « ... Ad eum modum,quem hominum natura desiderat, diligens... ». Ces deux der- 
niers textes s'expliquent et se complètent mutuellement. La loi, en effet, tout en nous imposant les 
soins d'un homme soigneux et attentif, ne va pas au delà de ce que hominum natura desiderat, et 
n'exige point des soins tout à fait exceptionnels et minutieux. Cf. Fr. 137, § 2, 3, D., de verb. 
obi. 45, 1, et ci-après, §174, notes 4. 9. 

" Fr. 213, § 2, D., de verborum signif. 50, 16 : « Lata culpa est nimia negligentia, i. e. mn 
intelligere quod omnes intelligunt ». — Fr. 223, pr. D., eodem : « Latse culpae finis est, non intel- 
ligere id, quod omnes intelligunt ». 

*2 Fr. 32, D., depositi 16, 3. « Quod Nerva diceret, latiorem culpam dolum esse, Proculo 
displicebat, mihi verissimum videtur ; nam et si quis non ad eum modum, quem hominum natura 
desiderat, diligens est, nisi tamen ad suum modum curam in deposito prsestat, fraude non caret. 
Nec enim salva fide minorem iis,quam suis rébus, diligentiam prsestabit ».-Fr.22, §3, D.,ad Se. 
Trebellianum 36, 1. Cf. ci-après, § 173, note 5. 

*5 On a voulu trouver culpa lata encore dans d'autres hypothèses; mais les textes que l'on a 
cités à cet effet ne sont pas concluants. Le Fr. 7, § 7, D., de dolo malo 4, 3, traite d'un cas tom- 
bant sous l'application de la loi Aquilia et n'a, par suite, aucune importance pour notre question 
(ci-après, note 22), et le cas du Fr. 8, § 10, D., mandati 17, 1, rentre évidemment dans l'hypothèse 
de la note précédente. 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 172. 9 

Observation 1. Dans l'exposé qui précède, nous avons suivi la termino- 
logie aujourd'hui généralement reçue. Cette terminologie est conforme 
aux sources; mais on ne trouvera pas étonnant que les Romains, qui se 
servent de leur idiome vulgaire, emploient un langage plus libre et varié 
et, en apparence, moins précis. Ainsi l'idée que nous exprimons par le 
terme technique ciilpa lata est rendue chez eux par plusieurs termes ana- 
logues : culpa lata, latior, gravior, magna; negligentia lata, magna, nimia, 
dissoluta *\ Par contre, l'épithète levis est peu usitée et ne se rencontre 
que six fois dans nos sources *^ Au point de vue pratique, il est en effet 
inutile d'ajouter cette qualification, à moins qu'il ne s'agisse de faire res- 
sortir l'antithèse et de faire remarquer qu'il n'y a point, dans l'espèce, de 
circonstances aggravantes *^ En disant qu'une partie répond de sa faute, 
nous la rendons évidemment responsable de toute faute. Culpa tout court 
dit donc autant que omnis culpa, et comprend naturellement la faute 
légère, culpa levis. — Les termes culpa, Jiegligentia, desidia, imprudentia, 
ignavia, etc., sont synonymes et s'emploient en opposition au mot dili- 
gentia, qui sert à désigner par excellence les soins d'un bonus paterfa- 
milias ". Dans une application particulière, la diligentia s'appelle custo- 
dia, c'est lorsque les soins que le débiteur doit apporter dans l'exécution 
de son obligation consistent à garder et à conserver une chose, particu- 
lièrement afin d'empêcher que la chose ne subisse des détériorations ou ne 
soit volée ou usurpée par un autre *^ Aussi celui qui est tenu de ciistodia 
est présumé être en faute si la chose qu'il doit conserver est volée. Cette 

" Fr. 32, D., depositi 16, 3. - Fr. 8, § 10. Fr. 29, pr. D., mandati 17, 1. - Fr. W, § 2, D., 
de adquirendo rerum dominio 41, 1. - Fr. 1, § o in f., D., de oN. et act. 44, 7. - Fr. 6 in f., 
D., de administr. rerum ad civitates pertinentium 50, 8. -Fr. 213, §2. Fr. 223, pr. Fr. 226, D., 
de verborum signif. 50, 16. — Cf. ci-après, § 175, note 5. 

»5 Fr. 39, § 6, D., de administr. tutorum 26, 7. - Fr. 47, § o, D., de îegatis I (30). - Fr. 22, 
§ 3, D., ad Se. Trebell. 36, 1. -Fr. 54, § 2, D., de adquir. rerum dominio 41, 1. -L. 20, C, de 
negotiis gestis 5, 19. - L. 7, C, arbitrium tutelœ o, 51. 

»6 Exemples : Fr. 22, § ô,ad Se. Trebellianum 36,1 : « ... Sed et si, cum distrahere deberet, 
non fecit, lata culpa, non levi et rébus suis consueta negligentia, huius modi rei rationem reddit ». — 
L. 7, C, arbitrium tutelœ 5, 31, etpassim. 

*^ C'est surtout quand il est ajouté à culpa ou accompagné d'une épithète, comme exacta, 
exactissima, que le mot diligentia désigne le plus haut degré de soins que la loi exige, savoir, ceux 
d'un bonus paterfamilias. Voy. ci-après, § 174, note 17. 

•8 § 5, l.,de locatione 3, 24. -Fr. 5, §22 in f. D., ut in possess. légat, servandorum causa 
eatur 56,4. « Custodire res.... ut neque auferantur neque depereant deterioresve fiant ». - Fr. 11, 
D., de periculo 18, 6. « Si vendita insula combusta esset... » - Fr. 11, § 2, D., locati 19, 2. 
« Item prospicere débet conductor ne aliquo vel ius rei vel corpus deterius faciat vel tieri patia- 
tur ». Cf. ci-après, § 216, note 35. -* Fr. 1, § 7. Fr. 2, D., usufructuarius quemadm. caveat 
7, 9. « ... usucapionem interpellare... » - Fr. 5, § 5. 6, D., commodati 15, 6. - Fr. 55, § 4, D., 
decontrah. emtione 18, 1. - Fr. 1, § 1. Fr. 5, D., de periculo 18, 6. - Fr. 18, § 9, D., de damno 
nfecto 59, 2. - Fr. 1, § 4, D., de obi. et act. 44, 7. — Il est, au reste, à remarquer que le mot 
custodia n'a pas toujours cette signilication technique. Parfois, en effet, il est employé dans un 
sens vulgaire et exprime l'idée d'une surveillance ordinaire qui n'exige point les^oi|:^^^;»i^bqnt 



':;}C 



U.d'O. 
O.U. 



10 DES OBLIGATIONS. — § 173. 

présomption peut cependant être anéantie par la preuve du contraire, 
laquelle preuve est même inutile quand le vol a été commis avec vio- 
lence '^ La même présomption s'applique au dommage causé par 
incendie *°. 

Observation 2. Nous n'envisageons ici le dol, la faute et le cas fortuit 
que comme causes d'un dommage qui résulte de l'inexécution d'une obli- 
gation; mais les mêmes éléments peuvent aussi être considérés comme 
causes d'un dommage que nous éprouvons sans qu'il y ait obligation 
préexistante de la part de qui que ce soit. Sous ce rapport, il est évident 
que personne ne peut être responsable du dommage qui nous survient 
par cas fortuit, mais la perte que nous éprouvons par le dol ou par la 
faute d'un autre doit nécessairement être réparée par ce dernier. Ce prin- 
cipe d'équité naturelle fut consacré à Rome par la loi Aquilia; c'est pour- 
quoi les commentateurs ont l'habitude de donner le nom de culpa A(jui- 
liana * à la faute envisagée comme cause originaire d'une obligation. Les 
considérations émises dans le paragraphe précédent relativement à la 
nature du dol et de la faute s'appliquent également aux espèces qui 
tombent sous l'application de la loi Aquilia ^' ; seulement les divisions 
que nous avons mentionnées sont sans aucune utilité pratique dans cette 
matière, par la raison que la faute la plus légère nous rend passibles 
des peines comminées par cette loi : In lege Aquilia et levissima culpa 
venit ^^ 

§ 173. De la prestation du dol, de la faute et du cas fortuit. 

La justice exige impérieusement que le débiteur dont le dol a rendu 
impossible l'exécution de l'obligation qui lui incombait, réponde du dom- 
mage qui en résulte. Par contre, il paraît également juste de ne le rendre 
point responsable de l'inexécution occasionnée par cas fortuit, c'est-à-dire 
par un événement auquel il est entièrement étranger et qui ne peut, en 

père de famille. Voy. ci-après, § 259. Par contre, dans d'autres cas, la custodia peut impliquer, en 
vertu de conventions avenues entre parties ou par suite de la. nature particulière des clioses à 
garder, une responsabilité tout exceptionnelle. § 3, 1., de emtione et venditione 5, 23. Cf. Fr. 21, 
pr. D., de rei vind. 6, 1. - Fr. 55, pr. D., locati 19, 2. Voy. ci-après, § 211, note 5. 

19 Fr. 1, § 8. Fr. 2. 5, D., nautœ, caupones A, 9. Cf. Fr. 1, § A, D., fiirti adversus nautas 
47, 5.-* Fr. 36, § 1, verb. Sed et qui D., derei vind. 6, 1. Cf. Fr. 21, pr. D., eodem. -Fr. 10, 
§ 1, D., conmodati 15, 6. - * Fr. 52, § 3, D., pro socio 17, 2. - * Fr. 35, § 4, D., de contrah. 
emtione 18, 1. -* Fr.51, pr. D., emti 19, l.-Fr. 11. 12, pr. Fr. 14, § 6. 10.12. 17. Fr. 80, pr. 
§ 2, D., de furtis 47, 2. - * L. 1. 4, C, de locato 4, 65. — Cf. * Fr. 19, D., commodali 13, 6. - 
Fr. 1, § 53 in f. D., depositi 16,3. - ' Fr. 2, § 1. Fr. 11 in f. D., de periculo 18, 6. - Fr. 41, 
D., locati 19, 2. - * Fr. 25 in f. D., de reg. iuris 50, 17. 

*o Fr. 11, D., de periculo iS, 6. Cf. Fr. 3, § 1, D., de ofjicio prœfecti vigilum 1, 15. -Fr. 27, 
§ 9, D., ad legein Aquiliam 9, 2. - Fr. 9, § 3. Fr. 11, § 1, D., locati 19, 2. 

21 Le ternie culpa Aquiliana est donc peu logique et tout au moins parfaitement inutile. 

** Fr. 44, D., ad legem Aquiliam 9, 2. Voy., sur cette matière, ci-après, § 271. 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 173. 11 

aucune façon, lui être imputé. La question est moins aisée quand l'inexé- 
cution provient de la faute du débiteur. D une part, en effet, le fait qui a 
causé le dommage est imputable au débiteur; mais, d'autre part, il peut 
souvent paraître dur de lui en imposer la responsabilité, alors qu'il n'a 
point eu l'intention d'amener les conséquences fâcheuses que sa faute a 
produites et qu'il ne les avait même pas prévues. Dans ces cas, il faut 
nécessairement tenir compte des circonstances. C'est ce que fit la juris- 
prudence romaine, en posant, après quelques hésitations, un principe 
dont l'équité est évidente et d'après lequel nous sommes tenus de toutes 
fautes, même des fautes légères, quand nous retirons ou attendons un 
avantage du rapport obligatoire dont il s'agit, tandis que nous ne répon- 
dons que des fautes graves quand nous n'y avons aucun intérêt *. 

Ce sont ces considérations qui servent de base à la théorie romaine 
sur la prestation du dol, de la faute et du cas fortuit, telle qu'elle se trouve 
dans la législation de Justinien *. 

DoLus. Tout le monde est toujours tenu des suites de son dol : cette 
règle est absolue '. 

1 Ce principe se trouve énoncé dans plus d'un endroit de nos sources et notamment dans les 
textes suivants : Fr. 5, § 2, D., commodati 15, 6 : « Nunc videndum est quid veniat in commodati 
actione : utrum dolus, an et eulpa? an vero et omne periculum ? Et quidem in eontractibus intordum 
dolum solum, interdum et culpani prœstamus. Dolum in deposito; nam quia nulla utilitas eius 
versatur apud quem deponitur, merito dolus prsestatur solus, nisi forte et merces accessit (tune 
enim, ut est et constitutum, etiam culpa exhibetur) aut si hoc ab initio convenit, ut et culpaai et 
periculum praestet is, pênes quem deponitur. Sed ubi utriusque utilitas vertitur, ut in emto, ut in 
locato, ut in pignore, ut in societate. et dolus et culpa prœstatur. Commodatum autem plerumque 
solam utilitatem continet eius cui commodatur : et ideo verior est Qu. Mucii sententia existiniantis, 
et culpani prsestandam et diligentiam ». — Fr. 108, § 12, D., de legatis I (50) : « ... Sicuti io 
eontractibus lidei bonse servatur; ut si quidem utriusque contrahentis commodum versetur, etiam 
culpa; sin unius solius, dolus malus tantummodo praestetur ». - Cotlatio legum Mosaicarum, X, 
2, 1. 2. 3. - Théophile, ad § 15. 1., de oblig. ex delicto 4. 1. Cf. Fr. 25, D., de reguUs itiris 
30, 17, ci-api'ès, § 174, note 17. 

- Nous trouvons encore, dans la compilation de cet empereur, quelques traces des hésitations 
et controverses qui ont dû précéder l'établissement des règles certaines et précises qui nous sont 
données dans les textes cités à la note précédente. Vo?/., entre autres, § 4, 1., quitus modis re con- 
trahitur obligatio 5, 14; § 9, I., de societate 5, 26; Gaius, Fr. 18, pr. in f. D., commodati 15, 6, 
et ci-après, §226, note 11 et §242, notes 3, 6. — Fr. 91, pr. ]).]deverborumobL 43, 1, et ci-après, 
§ 174, m. — Les textes cités à la note précédente, en énumérant les divers contrats auxquels 
le principe énoncé doit s'appliquer, ne mentionnent ni le contrat verbal, dit stipulatio, ni les con- 
trats innommés, et deux de ces textes semblent restreindre le principe aux seuls contrats de 
bonne foi? S'ensuit-il que les règles sur la prestation du dol, de la faute et du cas fortuit ne 
dominent point ces trois catégories de contrats ? Nous nous occuperons de cette question dans 
I'Observation 2 ajoutée au présent paragraphe. 

' Même quand l'obligation dans laquelle nous figurons est, de notre part, un acte de pure libé- 
ralité. Fr. 18, § 5, D., de donationibusùO,o. « Labeoait, si quis mihi rem alienam donaverit,inque 
eam sumtus magnos fecero, et sic evincatur, nullam mihi actionem contra donatorem compctere; 
plane de dolo posse me adversus eum h bere actionem, si dolo fecit ». - Fr. 62, in f. D., de 
.£dil. edicto 21, 4. — Fr. 72, § 3, D., de condic. et demonstrat. 35, 1. — Aucune faute de la 
partie adverse ne peut libérer le débiteur de la responsabilité du dol (Fr. 43, § 1, D., emti 19, 1), 



12 DES OBLIGATIONS. — § 173. 

CuLPA. Nous avons à distinguer entre culpa Ma et culpa levis. 

A.) Culpa lata. Tout le monde répond des conséquences de sa faute 
lourde \ Relativement h la responsabilité qui en résulte, la culpa lata est 
donc placée sur la même ligne que le dol. C'est pourquoi, dans nos sources, 
ces deux termes sont souvent confondus, quand il s'agit de l'obligation 
de réparer le dommage résultant de l'inexécution d'une obligation ^ 

B) Culpa levis. Nous sommes responsables même de notre faute légère 
toutes les fois que nous retirons un avantage du rapport obligatoire dont 
il s'agit ". En appliquant ces principes aux divers cas qui peuvent se 
présenter, nous arrivons aux règles suivantes : 

1) Si le débiteur ne doit obtenir aucun profit de l'obligation, il n'est 
tenu que de culpa lata '. 

Exception : Celui qui gère les affaires d'autrui est responsable de toute 
faute, aussi bien dans le cas où il en a été chargé que lorsqu'il le fait de 
son propre mouvement ^ Il serait difficile de donner une raison tout à 
fait décisive de cette rigueur; le motif en est probablement que ces rela- 
tions supposent et exigent une confiance illimitée ^ Le même motif exis- 
terait pour les tuteurs et curateurs; cependant comme leurs fonctions 
constituent une charge publique qui ne peut être refusée, la loi, tout en 
leur imposant les soins d'un bon père de famille, se montre indulgente, 
en leur permettant de se soustraire à la responsabilité qui résulterait 
d'une faute légère si, dans le cas dont il peut s'agir, ils ont au moins 
montré la diligence qu'ils ont l'habitude d'apporter dans la gestion de 

et la convention par laquelle le débiteur serait d'avance affranchi de cette responsahilité est nulle. 
Ci-après, note 22. 

* Fr. 32, D., depositi 16, 3. - Fr. 8, § 3, D., de precario 43, 26. 

s Fr. 1, § 1, D., S2 mensor falsum modiim dixerit 11,6. « Lata culpa dolo comparabitur ». — 
Fr. 32, D., depositi 16, 3. « ... latiorem culpam dolum esse b. - Fr. 29, pr. D., mandati 17, 1. 
« Dissoluta negiigentia prope dolum est ». - Fr. 7, § 1, D., de suspectis tutor. 26, 10 : « Lata 
negligentia... prope fraudem accedit )).-Fr.22,§ 3,D.,ffd Se. Trebell. 36, 1. « Culpae... qusedolo 
proxima est ». - Fr. 5, § IS, D., ut in possess. légat. 56, 4 : « Dolum accipere debemus et 
culpam latara ». - Fr. 8, § 3, D., de precario 45, 26 : « Culpa dolo proiima ». - Fr. 1, § 5, D., 
de obligationibus et actionibus 44, 7 : « Magnani negligentiam placuit in doli crimen cadere ». - 
Fr. 1, § 2, D., si is qui testamento liber esse iussus erit 47, 4 : « Culpa dolo proxima dolum 
repraesentat ». -Fr. 226, D., de verb. signif. 50, 16 : « ... Magna culpa dolus est ». 

6 Collatio kg. Mos. X, 2, 1. 2. - § 4, 1., quibus modis re contrahitur obligatio 3, 15.-Fr. 5, 
§ 2, D., commodati 13, 6, ci-dessus, note l.-Fr. 13, § 1. Fr. 14, D., de pignorat. actione 13, 7.- 
Fr. 11, D., depericulo 18, 6. - Fr. 108, § 12, D., de legatis I (30), ci-dessus, note 1. - Fr. 23, 
D., de regulis iiiris 50, 17, ci-après, § 174, note 17. 

' Fr. 5, § 2, D., commodati 15, 6. - Fr. 17, § 2, D., de prœscriptis verbis 19, 5. — Exemples : 
Le préteur dans le commodat, le dépositaire, le donateur, l'héritier chargé d'un legs dans les cas 
où l'hérédité ne lui donne aucun émolument. Voy. ci-après, § 237, b; § 239, a, n» 3 ; § 255, note 6 ; 
t. III, § 422. 

s Exemples : le mandataire, § 221, a, n» 3 ; Ze negotiorum gestor, ci-après, note 24, et § 274, a; 
les tuteurs et les curateurs, t. III, § 347, notes 4 et 5 ; § 556, note 29. 

9 Cic, pro Roscio Amerino, 38. 39, et ci-après, § 221, note 10. 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 173. 13 

leurs propres affaires, diligentiam qualem in suis rébus adhibere soient *". 

2) Si le débiteur retire un avantage de l'obligation, il est responsable 
de toute faute, omnis culpa, ciilpa levis ". 

Exception : Celui qui obtient l'usage d'une chose à titre précaire, pre- 
cario, n'est tenu que de culpa lata. Nous en indiquerons la raison ci- 
après '^ 

3) Si les deux parties profitent de l'obligation, elles sont tenues, l'une 
et l'autre, de toute faute, omnk culpa, culpa levis *'. Sauf une exception 
toute positive en faveur des géomètres, agrimensores '^, celte règle est 
absolue. Cependant le mari, dans l'administration de la dot, et l'associé, 
ainsi que le simple communiste, dans l'administration des affaires 
sociales ou communes, jouissent du même avantage que les tuteurs et 
curateurs, c'est-à-dire que, tout en étant tenus des soins d'un bon père de 
famille, ils peuvent cependant se soustraire à la responsabilité qu'entraî- 
nerait pour eux une faute légère dont ils se seraient rendus coupables, 
s'ils prouvent que, dans l'espèce, ils ont au moins employé les soins 
qu'ils ont l'habitude d'apporter dans la gestion de leurs propres affaires, 
diligentia qualem in suis rébus adhibere soient *^ La raison en est que, le 
mari et l'associé étant personnellement intéressés dans l'administration 
de la dot et de la société, une mauvaise gestion de leur part doit faire 
supposer qu'ils sont incapables de mieux administrer '". Il a donc paru 
équitable de ne pas leur imposer une charge au-dessus de leurs forces, 



10 Yoy. ci-après, § 17i, notes 11-17, et t. III, § 547, note 5. 

♦* Exemples : le mandant, le commodataire, le déposant, l'usufruitier. Yoy. ci-après, § 221, b, 
n<>4 ; § 237, a, n» 2; § 259, b, n" 2, et ci-dessus, t. l*'', § 127, note 5. 

** Yoy. ci-après, § 244, n" 3. 

*3 Exemples dans les contrats de vente, de louage, de société, d'emphytéose, de gage, dans les 
contrats innomés, dans la communauté, dans les relations dotales, dans les legs et fidéicommis 
quand la succession donne un émolument à l'héritier. Yoy. ci-après, § 210, note 6, et 211, 
note 5; § 216, notes 17.36, et § 218, notes9.20; § 220, n»5; § 'lôliiiflne; §§242. 245; § 278; 
t. 111, § 510 et § 515, notes 2. 5; §§ 422 sq. 

1* Yoy. ci-après, § 218, note 5 et § 286, note 17. 

15 Fr. 17, pr. D., de iure dotitim 25,5 : « In rébus dotalibus virum prœstare oportet tam dolum 
quam culpam, quia causa sua dotem accipit : sed etiam diligentiam prœstabit, quam in suis rébus 
exhibet ». - Fr. 18, § 1. Fr. 24, § o, D., soluto matrim. 24, 5. Cf. ci-après, t. III, § 515, note 5.— 
Fr. 72, D., pro socio 17, 2 : « Socius socio etiam culpse nomine tenetur, i. e. desidiae atque negli- 
gentise. Culpa autem non ad exactissimam diligentiam dirigenda est : sufficit etenim talem dili- 
gentiam commuuibus rébus adhibere qualem suis rébus adhibere solet, quia, qui parum diligentem 
sibi socium adquirit, de se queri débet ». Ce passage de Gaius est reproduit dans le § 9, 1., de 
societate, 5, 25. Cf. ci après, § 226, n» 3. — Fr. 23, § 16, D., familiœ erciscundœ, 10, 2. 
«... Talem igitur diligentiam prœstare débet coheres qualem in suis rébus ». Cf. ci-après, § 278, 
note 29, et t. III, § 403, notes 53 sqq. — Yoy.. en général, sur le tempérament de la diligentia 
qualem suis rébus adhibere solet debilor, ci-après, § 174, notes 11-17. 

16 Qu'on n'objecte point que souvent un associé, en gérant très-mal les affaires de la société, 
fait fort bien les siennes propres; car cette manière d'agir rentrerait dans la catégorie du dol. 



14 DES OBLIGATIONS. — § 173. 

d'autant plus que l'autre partie intéressée doit s'imputer à elle-même de 
n'avoir pas fait un meilleur choix *^ 

Gasus. Personne n'est responsable de l'inexécution qui est causée par 
force majeure ; particulièrement le débiteur n'est point tenu de réparer le 
dommage qui en résulte pour le créancier *^ Gette règle s'applique aussi 
bien aux obligations dans lesquelles les deux parties se doivent des 
prestations réciproques, qu'aux cas dans lesquels une seule partie est 
engagée. En conséquence, dans «ne obligation bilatérale, si l'une des 
personnes obligées est mise par force majeure dans l'impossibilité d'accom- 
plir le fait qui lui incombe, elle se ^trouvera affranchie de toute respon- 
sabilité, sans, pour cela, être privée du droit d'exiger la prestation qui 
lui est due par la partie adverse en vertu du même rapport obligatoire ^^ 
— Dans certains cas, le débiteur paraît être tenu du dommage survenu 
par cas fortuit; savoir, lorsque ce cas fortuit a eu lieu par suite d'une 
faute ou d'un dol précédent de la part du débiteur. On a l'habitude de 
désigner ces cas par le terme casus culpa (ou dolo) determinatus . Il suffit 
d'un moment de réflexion pour se convaincre que ce n'est point une 
exception aux principes. Ge qui rend, dans ce cas, le débiteur respon- 
sable, c'est le dol ou la faute qui a provoq lé et déterminé l'accident*" 

Les règles sur la prestation du dol, de la faute et du cas fortuit que 

" Cette considération est indiquée dans le Fr. 72, D., pro socio 17, 2, et dans le § 9, 1., de 
societate 2, 25 (note 15), comme le seul motif de l'exception que nous venons de signaler ; mais il 
est évident que c'est à tort. Car, d'une part, le même argument s'appliquerait a beaucoup d'autres 
contrats, notamment au louage et au prêt; d'autre part, il ne souffrirait point application à la 
simple communauté, qui peut se former sans que la volonté des communistes y ait concouru. 
Voy. ci-après, § 278. 

18 Fr. 23, D., de regulis iuris 50, 17 : « .... Casus a nullo praestantur ». — Fr. 18, § 5, D.,de 
dolo malo 4, 3. - Fr. 9, § 3. 4, D., locati 19, 2: «... Si quidem fortuitus casus incendii causam 
intulerit, non praestabit periculum iocator; si vero culpa locatoris..., tenebitur ». — Fr. 2,§ 7, 
D., de administratione rerum ad civitates pertinentium 50, 8 : k ... Quia fortuitos casus nuUum 
humanum consilium providere potest.... hoc nomine nihil praestare débet ».-Fr. 25. 57. Fr. 83, 
§ 5, D., de verborum obligationibus 45, 1, et passim. Cf. ci-après, § 177, notes 1 sqq. et § 179, 
note 4. 

*9 L'application la plus frappante de cette règle se trouve dans le contrat de vente : § 5, 1., de 
emt. et vendit. 3, 23. Cf. ci-après, § 177, notes 4 et S. 

20 Fr. 5, § 7, D., commodati 13, 6. - Fr. 18, pr. D., eodem. « In rébus commodatis talis dili- 
gentia praestanda est qualem quisque diligentissimus paterfamilias suis rébus adhibet, ita ut tantum 
eos casus non praestet, quibus resisti non possit : veluti mortes servorum, quae sine culpa et dolo 
eius accidunt, latronum hostiunive incursus, piratarum insidias, naufragium, incendium, fugas 
servorum qui custodiri non soient. Quod autem de latronibus et piratis et naufragio diximus, ita 
scilicet accipiemus si in hoc commodata sit alicui res ut eam rem peregre secum ferat : alioquin si 
cui ideo argentum commodaverim, quod is amicos ad cœnam invitaturum se diceret et id peregre 
secum portaverit, sine uUa dubitatione etiam piratarum et latronum et naufragii casum praestare 
débet.... ». — Fr. 11, § 1, D., locati 19, 2 : « Si hoc in locatione convenit, ignem ne habeto, et 
habuit, tenebitur, etiam si fortuitus casus admisit incendium, quia non debuit ignem habere ». — 
Fr. 36, § 1 in f., D., de rei vind. 6, 1. - Fr. 1, § 4, D., de obligat. et act. 44, 7. - Yoy. auss 
ci-après, § 271, notes 17-28. 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 173. 15 

nous venons d'exposer peuvent être modifiées par conventions particu- 
lières entre les parties. Ainsi, d'une part, les parties peuvent diminuer la 
responsabilité du débiteur, même le dispenser de toute responsabilité 
du chef de ses fautes -' ; mais il n'est point permis de stipuler qu'on 
ne sera pas tenu de son dol, ne dolus prœstetur, pareille convention 
étant contraire aux bonnes mœurs ". Rien n'empêche cependant que 
le créancier renonce k exiger réparation des conséquences d'un dol 
déjà commis ^^ D'autre part, on peut imposer au débiteur la responsa- 
bilité de la faute légère, et même du cas fortuit, dans des cas où, d'après 
les règles générales, il n'en serait point tenu. Pareille intention peut 
même résulter tacitement des circonstances. Ainsi celui qui s'offre spon- 
tanément pour assumer une obligation s'impose par cela seul les soins 
d'un bon père de famille ■* ; et le fait de recevoir, à charge de restitution, 
une chose dont les parties fixent la valeur pécuniaire au moment de la 
remise, œstimatio, peut impliquer de la part de l'acceptant l'obligation de 
supporter les risques et périls résultant de force majeure ^^ 

2» Fr. 25, D., de reg. iitr. 30, 17.-Fr. 27, § 29 in f. D., ad legem Aquiliatn9, 2.-Fr. 5, § 2, 
commodali 15, 6. — Fr. 1, § 6. 10. 53, D., depositi 16, 5. — Fr. 72, § 5, D., de coudicionibus 
et demonstrat. 53, 1. 

-- La règle qu'on ne peut convenir ne dolus prœstetur est exprimée de la manière la plus expli- 
cite dans plusieurs passages de nos lois. Fr. 25, D., de reg. iur. 30, 17. a Contractus quidam 
dolum malum duntaxat recipiunt, quidam et dolum et culpam... Sed hœc ita nisi si quid nominatim 
convenit vel plus vel minus in singulis contractibus ; nam hoc servabitur quod initie convenit : 
legem enim contractus dédit. Excepte eo, quod Celsus putat non valere, si convenerit, ne dolus 
praestetur : hoc enim bons fidei iudicio contrarium est, et ita utimur ». - Fr. 27. § 4, D., de 
pactis 2, 14, à la note suivante. -Fr. 17, pr. D., commodati 15,6.-Fr. 1,§ 7,D., depositi 16,5. 
a lUud non probabis, dolum non esse prsestandum, si convenerit ; nam hsec conventio contra bonam 
fidem contraque bonos mores est ». — Fr. 6, § 9, J).,emti 19, 1. — Cependant le contraire semble 
résulter des deux passages suivants : Fr. 7, § 13, D., de pactis, 2, 1-i. « Sed et si quis paciscatur, 
NE DEPOSITI AGAT, sccundum PomponiuiH valet pactuni ». — Fr. 27, § 5, D., eodem. « Illud nulla 
pactione eflici potest, ne dolus prsestetur, quamvis si quis paciscatur, se depositi agat, vi ipsa id 
pactus videatur,wic de dolo agat. Quod pactum proderit ». Ces deux fragments font certes naître 
quelque difficulté, car de l'ensemble du texte, il résulte d'une manière trop évidente qu'il s'y agit 
d'un dol futur {voij. la note suivante). Toutefois ils peuvent être conciliés avec la règle générale de 
la manière suivante : si la convention ne depositi agatur n'avait pas eu lieu, le déposant pourrait 
intentei' l'action du dépôt en restitution de la chose déposée, et ceUe action aurait pour effet de faire 
condamner le dépositaire, à moins qu'il ne prouvât que la chose a péri sans que la perte lui soit 
imputable. En convenant ne depositi agatur, le déposant renonce aux effets naturels de cette action, 
et de cette manière, il peut arriver que de fait le dol du dépositaire reste impuni. Mais si le dépo- 
sant prétend qu'il y a dol de la part du dépositaire, et s'il se charge de le prouver, son action sera 
admise. L'effet du pacte est donc d'affranchir le dépositaire, non pas de la responsabilité du dol, 
mais de la preuve que la chose a péri par force majeure ou par suite d'une faute dont il n'est pas 

responsable. Cf. Fr. 27, § 29 in f., D., ad legem Aquiliam 29, 2. « Quae res (i. e. quod 

pactum) ex locato loUit actionem », et ci-après, notes 26 et suivantes. 

-5 Fr. 27, § 4, D., de pactis 2, 14. « Pacta qu;e turpem causani continent, non sunt ohser- 
vanda : veluti, si paciscar, ne furti agam, vel iniuriai'um, si feceris. Expedit enim tiniere furti vel 
iniuriarum pœnani. Sed post admissa hœc, pacisci possumus ». — L. 54, C, de transact. 2, 14. 

•'* Fr. 1, § 55, D., depositi 16, 5. Cf. Paul, I, 4, 1. - L. 20, C, de negotiis gestis 2, 19. 

*= On dit parfois que l'estimation implique toujours la responsabilité des risques et périls 



46 DES OBLIGATIONS. — § 173. 

Avant de terminer, un mot sur la preuve. Il est évident que le débi- 
teur qui veut se prévaloir de la force majeure qui, d'après lui, aurait 
occasionné l'impossibilité d'exécuter son obligation, doit prouver le cas 
fortuit qui a amené ce résultat. Faute de fournir cette preuve, il demeure 
obligé ^\ Cependant, quand il n'est tenu que de culpa Ma ou quand il 
jouit du tempérament de la diligeiitia qualem suis rébus adhibere solet, il 
est admis à prouver que la négligence dont il s'est rendu coupable n'est 
pas de nature à entraîner sa responsabilité dans l'espèce ", comme, 
d'autre part, le créancier peut naturellement combattre cette prétention**. 
Dans la plupart des cas, au reste, la thèse à établir résultera des faits 
constants ou d'une présomption légale, sans que les parties aient besoin 
d'en fournir la preuve "^ 

Observation 1 . Dans le paragraphe qui précède, nous avons traité de 
l'inexécution causée par un dol ou par une faute, commis après la créa- 
tion de l'obligation. Mais il se peut aussi que l'inexécution ait sa cause 
dans un dol ou dans une faute dont le débiteur s'est rendu coupable au 
moment même ou l'obligation a été créée ou antérieurement. Supposons 
que je vous aie vendu la chose d'autrui et que le propriétaire refuse de 
me céder la chose '". Par suite de ce refus, je me trouve dans l'impossi- 

résultant de force majeure. C'est une erreur. Pareille aggravation de la situation du débiteur ne se 
présume que dans les cas où l'estimation n'admetpoint d'autre interprétation. Cela se rencontre 
dans le commodat, dans le louage et dans le dépôt. Fr. 5, § 5, D., commodati 13, 6. a Et si 
forte res sestimata data sit, omne periculum prœstandum ab eo qui aestimationem se praestaturum 
praecepit ». - Fr. 5, D., locati 19, 2. « Cum fundus locetur et sestimatum instrumentum colonus 
accipiat, Proculus ait id agi, ut instrumentum emtum habeat colonus : sicuti tieret, cum quid sesti- 
matum in dotem daretur ». — Fr. 54, § 2, D., eodem. — Fr. 32, pr. D., de donat inter virum et 
uxorem 24, 1. Cf. ci-après, § 216, n» 4 ; § 237, n» 2; § 259, n» 3. Il n'en est pas de même quand 
l'estimation peut recevoir une autre interprétation, comme dans le Fr. 52, § 3, D., pro socio 17, 2, 
où l'évaluation du bétail s'explique tout naturellement par la nécessité de constater le bénéfice social 
qui est représenté par la différence entre la valeur originaire des bestiaux et la valeur supérieure 
qu'ils doivent acquérirpar l'engraissement. Cf. ci-après, §223, n» 3.— Des règles particulières sont 
établies pour les choses données en dot avec estimation. Voy. ci-après, t. 111, § 515, notes 7 sqq 

26 Fr. 1, § 16, D., depositi 16, 3. - Fr. 9, § 4, D., locati 19, 2. - L. 5, C, de pignoraticia 
actione 4, 24. k Si créditer sine vitio suo argentum pignori datum perdiderit, restituere id non 
cogitur : sed si culpse reus deprehenditur, vel non probat manifestis ratlonibus se perdidisse, 
quanti debitoris interest, condemnari débet ». Pour l'intelligence des mots creditor et deUtor, 
dans ce texte, il faut tenir compte de l'observation produite ci-après, § 241, vers la fin. — Cf. Fr. 11, 
D., de probationibus 22, 3. — Fr. 1, § 13, D., de magistratibus conveniendis 27, 8. — Fr. 57. 51, 
D., de verb. obi. 43, 1. - Fr. 23 in f. D., de regulis iuris 30, 17, ci-après, § 174, note 17. 

" Fr. 32, D., depositi 16, 3. - Fr. 22, § 3, D., ad Se. Trebellianum 56, 1. 

*8 Fr. 18, § 3, D., commodati 13, 6. - Fr 13, § 1. Fr. 37, D., de administr.tutorum'iô, 7. — 
C'est à cette hypothèse que se rapporte le Fr. 18, § 1, D., de probationibus 22, 5, si toutefois il 
n'appartient pas a un tout autre ordre d'idées, comme les L. 4, C, de edendo 2, 1 et L. 6, C, de 
dolo malo 2, 21. 

29 Cf. ci-dessus, § 172, notes 19. 20, et ci-après, § 180, note 6; § 204, notes 6-8. 

so D'autres exemples : Vente d'une hérédité que le vendeur sait ne pas lui appartenir ou croit 
être sienne par suite d'une erreur inexcusable. Fr. 8. 9, D., de heredilate vendita 18, 4. — Vente 
d'une chose hors du commerce dont le vendeur connaissait la qualité ou aurait pu connaître s'il 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 173. 17 

bilité d'exécuter l'obligation qui m'incombe en vertu du contrat de vente. 
Cette impossibilité ne provient, ^i la vérité, ni d'un fait ni d'une omission 
qui puisse m'être imputée depuis le moment où j'ai contracté l'obligation; 
mais il n'en est pas moins vrai qu'elle a sa source dans une imprudence 
dont je me suis rendu coupable en m'engageant à vous livrer une chose 
que je n'avais pas en mon pouvoir et dont je n'étais pas certain de pou- 
voir disposer au moment où je serais tenu de la livrer. Aussi serai-je 
responsable de l'inexécution, comme dans les cas de casus culpa ou dolo 
determinaîus, et l'acheteur pourra se servir de l'action du contrat pour 
obtenir kl quod sua interest ^'. Et cette solution est de toute équité; car 
l'homme qui, par un engagement qu'il contracte lui-même, veut enchaîner 
la liberté d'un autre, doit apporter dans un acte aussi grave tous les soins 
d'un bon père de famille. Toutefois il paraît équitable d'admettre, dans 
les cas qui le comportent, le tempérament de la diligentia qualem suis 
rébus adhibere solet. 

Observation 2. En exposant les règles du droit romain sur la presta- 
tion du dol, de la faute et du cas fortuit, nous avons été amené à poser 
la question de savoir si le principe qui domine ces règles s'applique aux 
contrats innommés, au contrat verbal dit stipulatio et aux contrats de 
droit strict, question qui se présentait tout naturellement par suite du 
silence des textes à l'égard de ces contrats '^ et que nous allons cher- 
cher à résoudre ici. 1°) En ce qui concerne les contrats innommés, le 
silence des textes s'explique par la circonstance que les Romains n'avaient 
pas de terme technique pour désigner cette catégorie de contrats ". Il 
est d'ailleurs incontestable que les règles générales y sont applicables ''\ 
— 2°) La question est plus épineuse en ce qui concerne le contrat verbal, 
dit stipulatio. Le silence de nos sources s'explique par la considéra- 
tion que la stipulation ne constitue pas un rapport obligatoire, mais 
est tout simplement une forme civile employée pour donner un carac- 
tère obligatoire déterminé à des rapports existants ou à créer ^\ Comme 
ces rapports peuvent varier à l'infini, il est naturellement impossible de 

avait pris les informations nécessaires. Ci-après, § 199, Observation i. — Vente nulle pour cause 
d'erreur essentielle, quand l'erreur du vendeur provient de sa négligence ou quand l'erreur de 
l'acheteur est causée par le dol du vendeur. Ci-après, § 201. — Vente conclue en suite d'une lettre 
missive, si une erreur ou un mensonge commis dans la lettre est de nature à faire naître dans 
l'esprit du destinataire une erreur préjudiciable. 

3' Voy. ci-après, § 199, ()bskrvation 2. 

3* Vo(/. ci-des!-us, noteâ. 

53 Le Fr. 25, D., de reyiilis iuris oO, 17, mentionne, a la vérité, le precarinm qui, dans le droit 
nouveau, constitue un contrat innommé. Voy. ci-après, § 244, n» 3. 

s* Fr. 1, S 9- 10, 1)., depoHili IG, 5. - Fr. 17, § 1. 2. ô. 4, D., de prœscriptis verbis 19, 5, et 
ci-après, §>! 215. 244. 

'5 La .stipulation était employée pour donner force civilement obligatoire ii des obligations 
purement naturelles et en général a des conventions non consacrées par le ius civile. Elle 
II. 2 



18 DES OBLIGATIONS. — § 173. 

tracer une règle générale pour la stipulation. Mais comment faut-il juger, 
au point de vue de la responsabilité du débiteur, les obligations revêtues 
de la forme de la stipulatio ? Le procédé rationnel serait évidemment de 
les apprécier suivant la nature du rapport obligatoire qui sert ou a servi 
de cause à la stipulation, et nous pensons que cette solution doit être 
admise dans la législation de Justinien ''^. Mais elle n'a pu se produire 
que bien tard ". Tant qu'on ne faisait usage des stipulations qu'à l'égard 
des obligations qui ont pour objet une somme d'argent, pecunia certa, 
l'hypothèse la plus intéressante de responsabilité, la perte ou la détério- 
ration de la chose due '^, ne pouvait se présenter, par la raison qu'une 
somme d'argent due ne peut ni périr ni être détériorée. Quand on eut 
étendu l'emploi de la stipulation à d'autres res certœ, de manière qu'une 
species, c'est-à-dire une chose individuellement déterminée, pût devenir 
l'objet d'une condictio certi, il eût été certes, désirable de déterminer la 
responsabilité du débiteur; mais l'application des règles sur la presta- 



servaif également à transformer une obligation civile déjà existante, auquel cas elle opérait nova- 
tion. Un pouvait aussi la cumuler avec une obligation civile de manière à absorber celle-ci (comme 
dans le prêt d'argent) ou a la laisser subsister, comme dans la vente, la société, la constitution de 
dot, etc. Enfin la stipulation était le seul mode de faire une donation par promesse civilement 
obligatoire. Nous nous bornons ici à mentionner ces hypothèses qui suffisent poiff notre démons- 
tration, sauf à donner d'autres détails, ci-après, § 246. 

36 Pour bien saisir ce qui va suivre, il faut tenir compte de ce que nous dirons ci-après, §§ 19isq. 
et §§ 245. 246, sur le développement historique des condictiones et du contrat verbal. 

37 M. Bethmann-Hollweg, dans une savante dissertation qui figure comme Appendice IV dans 
la seconde édition du traité deHAssE (ci-après, § 174, note l)estime que les règles sur la prestation 
de la faute auraientd'abord été établies précisément pour les stipulations, et n'auraient été ensuite 
étendues aux autres contrats que successivement et après des hésitations. Bien que développée 
d'une manière fort ingénieuse, cette hypothèse nous paraît incompatible avec la nature des actions 
de droit strict, avec le développement historique du contrat verbal et avec les témoignages de nos 
sources. L'espace nous fait défaut pour développer ici notre proposition ; mais elle se trouvera 
confirmée par tous les détails qui suivront et elle est peut-être déjii suffisamment justifiée par le 
fait incontestable que l'appréciation d'une détérioration subie par un objet individuellement 
déterminé est absolument impossible dans une condictio certi. Cf. ci-après, note 59. M. Bethmann- 
IIoLLWEG invoque, à la vérité, trois passages du Digeste, les Fr. 57. 51, D., de verb. obi. 45, 1 et 
Fr. 107, D., de soluHonibus 46, 5, ou se trouvent les locutions : sine culpa et si dolo 
culpavc careat à propos d'une stipulatio rei certœ. Mais il est a remarquer que dans aucun de ces 
passages il ne s'agit d'apprécier le degré de négligence et que les expressions citées veulent dire 
(out simplement que l'inexécution ne peut être imputée au débiteur, en d'autres termes qu'il y a cas 
fortuit; ce qui se renconde fréquemment et entre autres, § 5, I., de lege Aquilia 4, 5. « Aene is 
quidem hac lege tenetur, qui cash occidit, si modo culpa eius nulla inveniatur. » Encore le mot 
cuLPAVE, dans le Fr. 51, D., d/d, pourrait-il bien être un emblema; car il est difficile à comprendre 
que nous puissions amener par une faute l'affranchissement d'un esclave étranger. 

38 C'est-a-dire, l'inexécution par rapport h l'objet. Il est vrai qu'il n'en est pas de même 
de l'inexécution par rapport au temps et par rapport au lieu. Mais la demeure antérieure à la 
mis conteslalio n'entraînait aucune conséquence et pour l'inexécution par rapport au lieu, le 
préteur se vit obligé de créer une action particulière, l'action arbitraire de eo quod cerlo loco dari 
oportet, qui a la nature d'une action de bonne foi; ce qui favorise quelque peu notre thèse. Cf. ti- 
aprcs, § 178 in fine. 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 173. 19 

lion de la faute, difficile dans le cas de perte de la chose due '^ était 
absolument impossible au cas que la chose ne fût que détériorée ^". 
Quand la perte avait été occasionnée par le dol du débiteur, il y avait 
moyen d'agir contre lui par l'action de dol et il est probable qu'on per- 
mettait également au créancier d'opposer une réplique de dol au débiteur 
qui aurait voulu se prévaloir de l'impossibilité d'exécution. C'est peut- 
être au désir d'étendre cette réplique de dol à l'hypothèse de la faute que 
nous devons une décision embarrassante de Paul, qui est fondée sur la dis- 
tinction en ciilpa faciendo et culpa non faciendo, distinction empruntée au 
délit prévu par la loi Aquilia, mais absolument étrangère à notre matière ^'. 
Ces considérations expliquent que sous le système formulaire les stipula- 
tiones certœ ne pouvaient guère entrer dans le système de la responsabi- 
lité du chef de faute ^'^ Il en était autrement des stipulationes incertœ, par 
la raison que dans les condictiones incerti le juge agissait avec une liberté 
qui assimilait ces actions aux iudicia bonœ fidei, et que, par conséquent, 
il pouvait tenir compte de la nature des rapports obligatoires qui avaient 
motivé la stipulation et des faits ou omissions qui avaient amené l'inexé- 
cution ". Il est plus que probable qu'après la disparition du système 
formulaire, ces procédés libres furent étendus aux stipulationes certi et 
finirent par amener la solution rationnelle que nous avons indiquée plus 
haut, c'est-à-dire que l'on appréciait dans toutes les obligations verbales 
la responsabilité du dol, de la faute et du cas fortuit d'après i*a nature 
du rapport obligatoire qui avait servi de cause à la stipulation. Cela n'est 
dit nulle part d'une manière formelle; mais les indices et les analogies 
ne font pas défaut. Sans insister sur la rédaction générale des textes 
qui s'occupent de la matière, nous ferons observer que, conformément 
aux règles générales sur la prestation de la faute, le donateur n'est tenu 
que de son dol et que le mari qui a promis la restitution de la dot, tout 

39 Cette difficulté n'était pas insurmontable quand il s'agissait d'une inexécution par rapport au 
temps, surtout après que l'on eut admis le iiisiitraudum in lilem dans les condictiones rei certœ. 
Aussi appliqua-t-on de bonne lieure la règle d'après laquelle la demeure a pour effet de mettre 
l'objet dû aux risques et périls du débiteur, aux res certœ pour le cas de perte. Fr. o, D., de rébus 
creditis 12, 1; Fr. o, § i, D.. de in litem iuranio 12, 5, et ci-après, § 176, note \\ et § 179, 
note 4. 

*" Dans la condiclio certi, en efl'et, le demandeur obtenait condamnation pour la res cerla qui 
faisait l'objet de la demande (ou bien la valeur de la chose quand il y avait lieu); mais il ne pou- 
vait obtenir la chose et en outre une indemnité. Cf. ci-après, § 195, n" 1. On dérogea déjà, du temps 
des jurisconsultes classiques, a cette rigueur en laveur des legs. Fr. 108, § 11, U., deleiiatis /(50), 
et ci-après, 1. 111, § 422. Mais nous ne trouvons dans le Digeste aucun exemple de pareille dérogation 
en matière de stipulation. 

*' C'est le Fr. 91, pr. D , de verb. obi. 45, 1, dont nous nous occuperons au paragraphe 
suivant, n» 111. 

** Si ce n'est qu'en ce qui concerne l'inexécution par rapport au temps et par rapport au lieu. 
Cf. ci-dessus, note 58. 39, et ci-après, § 174, note 27. 

*3 Voij ei-aorès. 8 195. in fine et Observation. 



20 DES OBLIGATIONS. - § 174. 

en étant tenu de omnis culpa, jouit du tempérament de la diligetitia qualem 
suis rébus adhibere solet **. Nous invoquons, en outre, l'analogie de la 
condictio ob causam datorum ou sine causa, et de la condictio servant h 
poursuivre l'exécution d'un legs per damnationem, matières dans les- 
quelles on applique les règles générales, alors même que l'objet de la 
demande est une res certa, autre que pecunia certa ^°. — 3°) Tout ce que 
nous venons de dire des stipulationes certœ s'applique également, en 
tant que possible, aux actiones stricti iuris en général, dont la condictio ex 
stipulatu rei certœ n'est qu'une variété. 

§ 174. Observations sur la théorie de la faute. 

1. Les règles que nous avons exposées dans le paragraphe qui précède 
sont simples et équitables; elles sont, de plus, malgré le vague que 
paraissent renfermer les notions de la faute et de ses degrés, d'une appli- 
cation aussi facile que précise dans la pratique. Pourtant la théorie ration- 
nelle qu'elles établissent a été, pendant des siècles, généralement mé- 
connue, et jusque dans les derniers temps, les jurisconsultes romains 
ont été exposés à des reproches aussi violents qu'injustes, à cause des 
systèmes erronés que les interprètes modernes leur prêtaient. Le cadre 
d'un livre élémentaire ne permet point d'exposer tous ces systèmes : nous 
devons nous borner à faire connaître sommairement la théorie qui était 
la plus généralement reçue depuis le temps des glossateurs. On distin- 
guait habituellement trois degrés de faute, culpa lata, levis, levissima, et 
on déterminait de la manière suivante la prestation de la faute : Le débi- 
teur qui ne retire aucun avantage du rapport obligatoire n'est tenu que 
de culpa lata; si les deux parties y ont intérêt, elles sont tenues l'une et 
l'autre de culpa levis, c'est-à-dire des soins d'un bon père de famille; 
enfin si l'une des parties retire seule un avantage, elle est tenue de culpa 
levissima, c'est-à-dire des soins les plus minutieux, de soins plus grands 
que ceux d'un bon père de famille. Au premier abord, cette théorie peut 
paraître séduisante à cause de la gradation des antithèses qu'elle ren- 
ferme. Mais un examen quelque peu approfondi démontre bientôt qu'elle 
est incompatible avec les décisions romaines et, de plus, impraticable et 
contraire à l'équité \ En effet, j) le terme même de culpa levissima ne se 

** A) Arg. Fr. 18, § 5. Fr. 22, D., de donationibus 59. 5, et ci-après, § 235. — B) Voy. ci- 
dessus, notes 15-17, et ci-après, t. 111, § 315, notes 2. 5. 

^s A) Voy. ci-après, §§ 276. 277. — B) Voy. t. 111, § 125. — Cf. ci-après, § 189, notes 5. 5. 

' Le mérite d'avoir établi la vraie théorie romaine, et surtout d'avoir à jamais anéanti le sys- 
tème des trois degrés de faute, revient à Masse, Die Culpa des Rœmischen Rechts, Kiel, 1815. 
Deuxième édition, par les soins de M. IJkthmann-Hollvveg. Bonn, 1838. — Déjà au xvi« siècle, 
DoNEAU, dans ses Commenturii iuris civilis, XVll, 6. 7, avait dit que le droit romain n'admettait 
que deux, degrés de faute; mais son système, qui avait d'ailleurs le défaut capital d'établir une 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 174. 21 

trouve dans nos souces qu'une seule fois dans un fragment d'Ulpien ^, et 
dans ce passage, il n'a aucune signification technique ; spécialement il 
n'y est point opposé à culpa lata ou à culpa levu.W ne s'agit pas d'ailleurs 
dans ce texte du dommage qui résulte de l'inexécution d'une obligation, 
mais du dommage causé par un fait sans qu'il y ait obligation préexis- 
tante; or, dans ce cas, il est inutile d'établir des degrés de faute, par la 
raison que la plus légère faute suffit déjà pour nous rendre responsables 
du dommage qui en a été la suite ^ 2) Puisque culpa levis est le manque 
des soins d'un bon père de famille, c'est-à-dire d'un homme essentielle- 
ment attentif et soigneux, culpa levissiJiia devrait être le manque de soins 
encore plus grands ; or, la loi n'exige nulle part des soins plus étendus 
que ceux d'un homme essentiellement soigneux et attentif^. 3)Nos sources 
ne mentionnent jamais que culpa Icvis quand il s'agit d'indiquer un degré 
intermédiaire entre casus et culpa lata; il ne reste donc pas de place à 
assigner à culpa levissima ^ 4) C'est à tort qu'on argumente a contrario, 
en disant que les termes exacta et exactissima diUgentia demandent, comme 
antithèses levis et levissima culpa. Car dans les passages où ces termes se 
rencontrent, le superlatif exactissima diUgentia n'a aucune valeur tech- 
nique; ce qui le prouve h toute évidence, c'est que les lois lui opposent 
formellement la culpa levis ^ — Enfin la gradation tripartite de la pres- 

distinction erronée entre culpa faciendo et non fnciendo, et d'y mêler indûment la dUigentia 
qualem suis rébus ne trouva guère de partisans. Lebrun, qui se posa également défenseur des deux 
degrés, eut encore moins de succès. Sa dissertation, fort superticielle d'ailleurs et remplie d'erreurs, 
fut publiée en 1764, par Pothier, qui, au reste, la désapprouvait. 
- Fr. ii. D., ad legem Aquiliam 9, 2. « In lege Aquilia et levissima culpa venit. » 

5 Ci-dessus, § 172, Obs. 2, et ci-après, § 271. il est, au reste, à remarquer que dans les cas 
qui tombent sous l'application de la loi Aquilia, et dans lesquels nous sommes tenus de levissima 
culpa, aucune responsabilité ne nous frappe, si nous avons pris les précautions quœ a prudente 
provideri possunt . Fr. 51. 52, § 4, D., ad legem Aquiliam 9, 2. Or ce sont la précisément les soins 
d'un bon père de famille. D'oii la conséquence que la levissima culpa du Fr. ii, D., eodem, n'est 
autre chose que levis culpa, levior culpa, omnis culpa, conformément au génie de la langue latine, 
dans laquelle souvent le superlatif est tout simplement un positif fortement exprimé. Voy. ci- 
après, note 5. 

•* Voij. ci-dessus, § 172, note d. 

•^ Fr. 52, D., de negntiis gestis 5, o. « ... In qua lite culpam îestimari satis est, non etiam 
casum... » — Fr. 50, D., de pignorat. act. 13, 7. « Culpam duntaxat ei prsestandam, non vira 
maiorem. » — Fr. 52, § 5, D., pro socio 17, 2. « Damna fatalia socii non coguntur praestare, si 
nihil dolo aut culpa accident... » — Fr. 2, § 1, D., de periculo et commodo rei vend. 18, 6. « Puto 
eam diligentiam venditorem exhibere debere, ut fatale damnum vel vis magna sit excusata. >' — 
Fr. 17, § 2, U., de prœscr/ptis verbis 19, 5. « .... et doluni et culpam mihi prsestandam esse dico 
propter utilitatem, periculuin non. x-L. 13, C, mandait i, 53. « A procuratore dolum et omnem 
culpam, non et iaminiprovisum casum praîstandum esse, iuris auctoritate manifeste declaratur. » 

6 Voij., pour le negotiorum gestor , §1,1., de obligat. quasi ex contractu 5, 27. « .... Ad 
exactissimam quisque diligeiitiam compellitur reddere ratioiiem. » et L. 2i, C, de usuris i, 52, 
combinée avec L. 20, C, de neg. gest. 2, 19. « ... Non taiilum dolum et latam culpam, sed et 
levem praestare necesse habeat. » — Pour le commodataire, Fr. 1, § 4, D., de obligat. et act. 
4-i, 7. i( Exactissiniani diligentiam custodienda' rei pncstare ((inipcllilur. » et Fr. IG, U., de 



22 DES OBLIGATIONS. — § 174. 

talion des fautes manque de raison d'être. Les Romains distinguent deux 
hypothèses : celle dans laquelle nous ne retirons aucun avantage de 
l'obligation et celle dans laquelle nous en retirons un avantage. Dans la 
première, nons ne répondons que de notre dol et de notre faute lourde, 
tandis que dans la seconde, nous sommes tenus des soins d'un bon père 
de famille. Cela est parfaitement logique et équitable. Mais ce qui ne l'est 
pas, c'est de nous imposer une plus grande responsabilité dans le cas où 
l'autre partie n'attend point de profit du rapport obligatoire dans lequel 
nous nous trouvons vis-à-vis d'elle ^ En effet, le motif qui détermine 
notre responsabilité doit être une cause résidant en nous et non pas quelque 
chose qui vient du dehors. On comprend fort bien que nous soyons tenus 
de plus de soins quand nous avons un intérêt dans une obligation que 
lorsque nous agissons par pure libéralité; mais la question de savoir si 
la partie adverse y gagne ne doit pas exercer d'influence sur notre res- 
ponsabilité. D'ailleurs serait-il équitable d'exiger, dans un cas quelconque, 
des soins plus étendus que ceux d'un homme essentiellement soigneux et 
attentif^? Le législateur qui le ferait irait certes au delà des limites tra- 
cées par la nature même ®, et créerait arbitrairement un système impos- 
sible à réaliser dans la pratique. 

IL D'autres erreurs ont dû leur origine aux dispositions légales d'après 
lesquelles le débiteur est, dans certains cas, à l'abri de toute responsa- 
bilité, s'il a au moins employé les soins qu'il a l'habitude d'apporter dans 
la gestion de ses propres affaires, diligentia qualem suis rébus adhihere 
solet ^^ ce qui a fait dire aux interprètes modernes que, dans ce cas, il 
n'est tenu que de culpa in concreto * ^'. Quelques auteurs ont cru trouver 
dans cette nuance un troisième ou quatrième degré de faute; d'autres 

condictione furtiva 15, 1. « Ciini in cohimodati actione non ultra culpani teneatur. » — Fr. 5, § 15, 
D., commodati 15, 6. « Et doluni et ciilpam et tustortiam me prœstare. » — Fr. 5, D., de periculo 
18, G. « Custodiam venditor talein priestare débet quani pra?staut hi quibiis res commodata est. »- 
Fr. 15, § 1, D., de pignoraticia act. 15, 7. « Venit auteiu in hac actione et dolus et culpa, ut in 
commodato. » — Crie vendeur et le créancier gagiste sont tenus de c?//pff /em. Ajoutez § ^,l.,quibiis 
mudis re contrahitur obi. 5, 14. — Fr. 5, § 2. Fr. 18, pr. D., commodati 15, G. 

■ Aussi les lois romaines mettent-elles le commodat dans lequel l'emprunteur seul retire un 
avantage, quant à la responsabilité de ce dernier, sur la même ligne que la vente et le contrat de gage 
dans lesquels il y a intérêt et avantage des deux côtés. Fr. 5, D., de periculo et commodo rei 
venditœ 18, 6, combiné avec Fr. 15, § 1, D., commodati 15, 6. 

** « Homo diligens... et studiosus paterfamilias, cuius personam incredibile est in aliquo facile 
errasse. » Fr. 2a, pr. D., de probationibus 22, 5. 

9 Cela dépasserait, pour nous servir des termes de Ceisus, « eum modum queni hominum natura 
desiderat. « Fr. 25, D., deposili IG, 5. 

•0 Voy. ci-dessus, § 175, notes 9 et 15. 

'> On a créé ce terme pour indiquer que, dans ces cas, la mesure des soins exigés est quelque 
chose d'individuel, de concret, tandis que. dans les cas ordinaires, où l'on répond de culpa levis, 
la mesure est quelque chose d'idéal, d'abstrait : savoir, les soins d'un bon père de famille, ce que 
l'on désigne alors par le terme de culpa in abstracto '. Ces deux locutions ne sont pas trop mal 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 174. 23 

l'ont assimilée à la culpa Ma '*. Ces deux opinions sont erronées. Le 
tuteur, l'associé, le communiste, le mari, dans l'administration des biens 
dotaux, sont tenus de culpa levis ^^ ; mais si, dans un cas donné, ils n'ont 
pas employé tous les soins d'un bon père de famille, la loi leur permet de 
se soustraire à la responsabilité que leur faute devrait entraîner, s'ils 
établissent qu'ils ont au moins employé diligentiam qualem suis rébus 
adhibere soient. C'est par suite de cette excuse, admise par la loi **, 
qu'ils peuvent se trouver éventuellement dans une position plus favorable 
que les personnes qui sont, d'une manière absolue, tenues des soins d'un 
bon père de famille ; mais leur condition est toujours bien différente de 
celle des personnes qui ne sont tenues que de culpa lata. Cela se montre 
pratiquement d'abord par rapport à la preuve. Le tuteur et l'associé sont 
responsables même du dommage causé par leurs fautes légères, à moins 
qu'ils ne prouvent que, dans l'espèce où le dommage a été occasionné, ils 
ont au moins employé la diligentia qualem suis rébus adhibere soient. Le dé- 
positaire, au contraire, n'est tenu de réparer le dommage qui a pu survenir 
que si l'existence de l'une des circonstances aggravantes qui constituent 
la faute lourde est établie dans l'espèce *^ Ensuite la mesure même de 
la responsabilité est différente. La mesure appliquée au tuteur et à l'as- 
socié est le degré de soins qu'ils ont l'habitude d'apporter dans la ges- 
tion de leurs propres affaires, tandis que pour le dépositaire, c'est le 
degré de soins qu'il a apporté dans l'espèce dont il s'agit. Ainsi l'associé 
qui a laissé voler la chose commune ne sera pas excusé par cela seul que, 
dans la même occasion, il a été assez négligent pour laisser voler égale- 

iiiventées ; nous préférons cependant nous en abstenir, d'abord parce qu'elles compliquent inuti- 
lement la terminologie, ensuite parce qu'elles favorisent l'erreur qui consiste à considérer la soi- 
disant cutpa in concreto comme un degré particulier de la faute. Ci-après, notes 15 et 16. 

•* Cette dernière erreur provient de ce que la loi déclare coupable de faute lourde celui qui 
miiiorem qiiam suis rébus diligentiam prœstitit. Voy. ci-dessus, § 172, note 12. 

«* Fr. 25, S l(i, D., familiœ erciscundœ 10, 2.-Fr. 20, D., communi dividundo 10,5.-Fr.52, 
§ 2. 5. 4, D., pro socio 17, 2. - Fr. 5. § 2. Fr. 59, § 7. Fr. 57, pr. D., de administr. tutorum 
26, 7. -Fr. 5, § 7, D., de contraria tutelœ actione Ti, i. - Fr. 25, D., de regulis iuris, ci-après, 
note 17. - L. 4., C, de periculo tutorum 5, 58. - L. 7, C, arbitrium tutelœ 5, 51. « Quidquid 
tutoris vel lata culpa aut levi, seu curatoris, minores amiserint, vel, cum possent, non qusesierint, 
hoc in tutela^ seu negotiorura gestorum utile iudicium venire, non est iiicerti iuris. » -Fr. 18, § 1, 
D., soluto matrimonio 24, 5. « ... Ceterum, si circa interitum rei dotalis dolus malus et culpa 
niariti absit... «Pour qu'il y ait absence de faute, culpa, il faut évidemment qu'il n'y ait aucune 
faute quelconque. 

>*• Pour citer une analogie, empruntée k un ordre d'idées différent, le mari n'a certes jamais le 
droit de tuer sa femme, mais le meurtre commis sur elle à l'instant où il la surprend en flagrant 
délit dans la maison conjugale, est excusable, d'après l'article 524 du Code pénal. 

»s L'application de cette différence e'st surtout évidente en cas de vol. Le dépositaire n'est 
point, en général, tenu de la valeur de la chose déposée si, par suite de vol, il se trouve dans 
l'impossibilité de la restituer (Gaius, 111, 207. - § 17, \.,de obi. ex delicto 4, 1. - Fr. 14, § 5, 
D., deposili 16, 5, etpassim); tandis que l'associé répond du vol, k moins qu'il ne prouve son 
excuse. Fr. 52, § 5 in f. D., pro socio 17, 2. 



24 DES OBLIGATIONS. - § 174. 

ment des choses qui appartiennent h lui, si d'habitude il est plus soi- 
gneux; mais le dépositaire échapperait dans la même hypothèse 5 toute 
responsabilité, à moins qu'il n'eût négligé les soins les plus ordinaires, 
11071 inteltigere qiiod omnes inteUigunt. Il va sans dire, au reste, que l'in- 
dulgence accordée aux tuteurs, aux associés, aux communistes et au mari 
ne va naturellement jamais jusqu'à les excuser de négligences qui consti- 
tueraient de véritables fautes lourdes '". — Rappelons ici l'observation 
terminologique que nous avons déjà présentée ci-dessus, savoir que, 
dans les cas où l'excuse dont nous venons de parler n'est pas admise, les 
Romains se servent de préférence du mot (UUgentia tout court, et que 
parfois même, pour indiquer l'antithèse d'une manière énergique, ils 
emploient alors les mots cidpa et diligentia cumulativement ". 

m. Dans les paragraphes qui précèdent, nous avons eu l'occasion de 
signaler plus d'une fois une opinion erronée assez répandue parmi les 
interprètes modernes du droit romain, d'après laquelle il faudrait distin- 
guer entre ailpa fnciendo et culpa non faciemlo, en ce sens que dans cer- 
taines hypothèses le débiteur pourrait être tenu de la première, tout en 
étant affranchi de la responsabilité de l'autre *M1 résulte suffisamment des 
développements que nous avons donnés que cette thèse manque de tout 
fondement rationnel, et il suffit de réfléchir un instant sur la nature de 
la custodia et de la demeure pour se convaincre qu'elle est également con- 
traire au système romain '^ Cependant le Digeste contient un fragment 
de Paul, dans lequel la distinction est très-formellement établie avec la 
portée que nous avons indiquée ^". Le jurisconsulte y demande si celui 

*<î Fr. 2i, § o, D.,soliiio matrimonio 24, 3. - Cf. Fr. 55, pr. D., de admimstr. tittorum 26, 7. 

" Fr. 5, § 2, D., commodati 15, 6. « ... Conimodatiini autem pleriimque solam iitilitatora con- 
tinet eius, oui commodatur. Et ideo verior est Quinti Mucii sententia existimantis, et ciilpam 
prœstandam et diligenliam. » - Fr. 47, § 5, D., de legatis I (50). « Culpa autem qualiter sit 
sestimanda videamus : an non solum quae dolo proxima, verum etiani quaî JeMs est : an numquid 
et diligentia qnoque exigenda est ab herede. Quod verius est. » - Fr. 25, D.,rfe regniis iuris 
50, d7. « Contractus quidam dolum nialum duntaxat recipiunt; quidam et doium et culpam. Dolum 
tantum : depositum et precarium. Dolum et culpam : mandatum, commodatum, venditum, pignori 
acceptum, locatum; item dotis datio, tiiteUe *, negotia gesta (in his quideni et diligenliam) *, 
societas et rerum conmumio, et dolum et culpam recipiunt... » L'interprétation de ce texte pré- 
sente des difficultés sérieuses qui sont même insurmontables, à moins qu'on n'adopte une cor- 
rection très-simple, en pla(,'ant les mots item dotis datio, tutelœ derrière la phrase que nous avons 
signalée par des astérisques. Dès lors le sens est clair et conforme au système romain : « DoUim 
et culpam : mandatum, conmiodatum, venditum, pignori acceptum, locatum, negotia gesta (in his 
quidem et diligenliam). Item dotis datio, tutelae, societas et rerum comnumio et dolum cl culpam 
recipiunt. » 

'** Voy. ci-dessus, note 1 et § 172, note 9. 

<9 Voy. ci-dessus, § 172, notes 18-20, et ci-après, § 179, note 4 

*" Fr. 91, pr. D., de verborum obligationUnn 43, 1. « Si servum stipulatus fuero et nulla mora 
intercedente servus decesserit : si quidem occidat eum promis.sor, expeditum est. Sin autem 
negligat inlirmum, an teneri debeat promissor, considorantibus, utrum, quemadmodum in vindi- 
catione honiinis, si neglectus a possessore fuerit, cuipae huius nomine tenetur possessor, ita ci eum 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 474. 23 

qui, ayant promis de dare servum, a laissé mourir l'esclave, devenu 
malade, sans lui faire donner des soins {si negligat infinnum), sera de ce 
chef tenu envers le créancier, et il répond que dans les stipulations culpa 
in faciendo accipiendaest, non in non faciendo, et ce par la raison 
que is qui dari promisit ad dandum, non ad faciendum tenetur. Pour affai- 
blir ce qu'il y a d'anomal dans cette argumentation, on a proposé de la 
restreindre aux seules ohligationes dandi ou bien aux seules obligations 
nées de stipulation, et il n'est pas à méconnaître que le texte se prête aux 
deux tentatives^'. Elles n'en sont pas moins inadmissibles l'une et l'autre. 
Il est impossible d'admettre l'argumentation de Paul comme formant la 
base d'une règle pour les ohligationes dandi : d'abord parce qu'il n'est pas 
vrai que celui qui a promis de dare n'est pas tenu de faire ^^; ensuite, 
il est certain que le débiteur fiduciaire, le copermutant et l'associé, qui 
s'est engagé à apporter en société la propriété d'une chose, sont tenus 
de toute faute, faciendo et non faciendo'^'. On ne peut pas davantage ad- 
mettre la règle pour les stipulations ; car il est impossible de découvrir 
un rapport de causalité entre cette disposition extravagante et les parti- 
cularités qui distinguent le contrat verbal. Il est vrai que Paul indique la 
raison qui lui a inspiré sa décision ; mais cette raison ne s'applique pas 
à toutes les stipulations et nous venons de voir que cette raison n'en 
est pas une. Que faire alors de ce malencontreux passage? Le jeter 
résolument par-dessus bord, au moins en ce qui concerne l'argumenta- 
ùon qu'il renferme '^\ Nous avons dit plus haut que Paul, en écrivant ce 



dari promisit, an cuipa, quod ad stipulationera attinet, lu faciendo accipienda sit, non in non 
faciendo? Quod magis probandum est, quia qui dari promisit, ad dandum, non faciendum 
tenetur. » 

*» Basse, §§ 54. 5.o. 96, n» 6, combine les deux tentatives, mais il se borne à émettre son 
opinion, sans essayer de la justifier. Il traite évidemment la question d'une façon un peu légère; car 
si l'on admet, comme il le fait, que la distinction de Paul est vraie pour toutes les obligations dandi, 
pour toutes les obligations verbales et pour tous les negotia stricti iiiris, il faut bien convenir 
qu'on fait une brèche bien large à la belle théorie de l'auteur que nons avons adoptée. 

-* Nous ne pouvons, en effet, transférer la propriété qu'en faisant mancipation, cession judi- 
ciaire ou tradition. La dation implique autant de facere que la simple remise d'une chose. 
La distinction de Paul, avec les conséquences qu'il en tire, repose sur une pétition de principe. 

*3 Voy., pour la fiducia, Modestin, CoUatio legum Mosaicarum, X, 2, 2; pour l'associé et le co- 
permutant, ci-après, § 226, noM. 5 et § 245, n» 1. — Nous pouvons ajouter le vendeur qui s'est 
engagé à transférer la propriété de la chose vendue (ci-après, § 212, Observation). On nous 
objectera peut-être que, nonobstant cet engagement, il demeure obligé ad tradendum; mais cette 
objection est sans valeur. L'espace nous fait défaut pour le prouver; mais le lecteur y suppléera, 
en développant l'observation de la note précédente. 

** Qu'on ne nous accuse pas de manquer de respect a l'un des coryphées des jurisconsultes 
romains. Nous sommes souvent obligé d'accepter une décision, tout en rejetant les motifs allé- 
gués pour la justifier. Il est vrai qu'ici nous sommes forcé de faire des réserves même pour l:i 
décision. Mais cela aussi n'est pas sans exemple. D'ailleurs, en tenant compte delà détestable 
rédaction du passage, nous serions tenté de croire qu'il a subi de grandes altérations, ce qui est 
arrivé k Paul peut-être plus qu'aux autres jurisconsultes anciens. 



26 DES OBLIGATIONS. — § 175. 

fragment, avait probablement été guidé par le désir d'appliquer aux stipu- 
lationes rei certœ les règles de la loi Aqiiilia, comme on y avait appliqué 
les règles de Yactio doli ^\ Cela paraît évident; mais l'application a été 
des plus malheureuses. Car, quoi qu'on en dise, la distinction qu'il éta- 
blit n'existe pas plus dans le damnum iniuria clatum que dans la matière 
qui nous occupe ici. Il y a dans tout cela une équivoque qu'il importe de 
faire disparaître. Certes, pour apprécier si quelqu'un est passible de 
Xactio legis Aquiliœ, il y a lieu de distinguer entre le fait et l'omission. 
Mais cette distinction n'a lieu que pour constater s'il y a iniuria et nulle- 
ment pour voir si nous sommes responsable de notre faute. S'il n'y a 
pas ÔLiniuria, nous ne sommes responsable d'aucune faute, ni même 
d'aucun dol que nous avons pu commettre ; mais dès qu'il est constant 
qu'il y a iniuria, nous sommes responsable de toute faute, même de la 
plus légère, qu'elle consiste faciendo ou Jion faciendo '^ Tout est donc 
erreur dans l'argumentation de Paul que nous saisissons d'ailleurs en 
flagrant délit de contradiction. Il admet, en effet, au commencement du 
fragment que le débiteur pourra être responsable au cas qu'il ait été en 
demeure : or, qu'est-ce que la demeure si ce n'est culpa non faciendo "? 
Nous avons donc le droit de condamner l'argumentation dont il s'agit, 
comme l'auraient dû faire les compilateurs du Digeste, qui ont eu le tort 
de se laisser séduire par le charme de l'antithèse, comme cela n'arrive 
que trop souvent. Quant à la décision même, elle est discutable; mais, 
comme elle n'a pas un rapport direct avec la question qui nous occupe 
ici, nous en ajournons la discussion à plus tard **. 

EFFETS DE l'iNEXÉCUTION. 

§ 175. Des dommages et intérêts en général. — Notion. 

Nous venons d'indiquer les cas dans lesquels le débiteur est tenu de 
réparer le dommage qui résulte pour le créancier de l'inexécution d'une 
obligation ; nous chercherons maintenant à déterminer, d'une manière géné- 
rale, l'étendue des dommages et intérêts que le créancier peut réclamer'. 

*5 Yoy. ci-dessus, § 173, note 41. 

*6 Voij. les développements et des exemples, ci-après, § 271. 

«' Yoy. ci-après, § 179, note 4. 

"8 Quand nous traiterons de l'effet des stipulations, § 246. 

' Constatons, en passant, que les Romains n'admeUent l'idée du damnum, ni le droit aux 
dommages et intérêts que quand il y a perte de patrimoine. Une lésion faite à notre corps, une 
alk'inte portée k notre honneur peuvent autoriser des actions pénales, mais ne donnent pas lieu à 
une demande de dommages et intérêts Fr. 5, D., si quadrupes patiperiem fecisse dicatur 9,\. 
«... Cum liberum corpus sstimationem non recipiat. » — Fr. 5, § 4. Fr. 7, \)., de his qui effude- 
rinl y, 5. - Fr. 2, § 2, l)., de leqe Hliodia de iactu 14, 2. Cf. ci-après, S§ 271. 272. 279, n» 2. 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 175. 27 

Ensuite nous ferons l'application de ces règles aux différents points de 
vue sous lesquels l'inexécution d'une obligation peut être considérée : 
savoir, par rapport à l'objet, au temps et au lieu de la prestation. 

Il résulte de la nature des choses que la valeur des dommages-intérêts 
doit être égale à la perte que le créancier éprouve par la non-exécution^. 
Cette perte peut d'abord consister en une diminution réelle du patrimoine 
du créancier; c'est ce que les commentateurs ont l'habitude d'appe- 
ler damnum emergens*; elle peut aussi comprendre la privation d'un 
gain auquel le créancier avait le droit de s'attendre en vertu de sa 
créance, droit qui fait partie de son patrimoine, liicrum cessans * '. — 
Pour exprimer l'idée que nous désignons par les mots dommages et 
intérêts, les Romains se servent des locutions suivantes : id quod 
interest, quanti mea interest, quanti ea res est \ Quelquefois cependant, on 
donne, dans cette dernière locution, au mot res une signification plus res- 

* Fr. ■!, pr. D., emti 19, 1. « Si res vendita non tradatiir, in id quod interest, agitur : hoc est 
quod rem iiabere interest enUoris. Hoc autem interdum pretiuni egreditur, si pluris interest qiiani 
res valet, vel emta est. » - Fr. 9, § 8, D., ad exhibendum 10, 4. « ... Et ideo Neratius iitilitatem 
actoris venire in œstimationeni, non quanti res (exhibenda) sit. Quae utiîitas, inquit interduui 
minoris erit, quam res. » - Fr. 4, § 7, D., de damiio infecta 59, 2. - Fr. 81, § 1, D., de ver- 
boritm obUgationibiis io, 1. 

5 La distinction se trouve chez les Romains, quoique les termes doivent leur origine aux juris- 
consultes modernes. Fr. 21, § 2, D., qitnd metus causa 4, 2. - Fr. 27, D., ex qiiibus causis 
maiores -i, G. « Et sive quid aniiserit, vel lucratus non sit, restitutio facienda est, etiamsi non ex 
bonis quid amissum sit. » - Fr. 55, pr. in f. D., ad legem Aquiliam 9, 2. — Fr. 11, pr. D., ad 
exhibendum 10, i. « Sed etsi hereditas amissa sit ob hoc, quod servus non exhibeatur, sequis- 
simum est sestimari otlicio iudicis damnum hereditatis. « — Fr. 2, § 8, D., de eo quod certo loco 
15, 4. - Fr. 11, § 18. Fr. 21, § 5, D., emti 19, 1. - Fr. 55, D., locati 19, 2. « Si colonus tuus 
fundo frui a te... prohibetur..., tantum ei prjestabis quanti eius interfuerit frui, in quo etiani 
iucrum eius continebitur. » - Fr. 81, § 1, D., de verborum obi. 43, 1. — Fr. 15, pr. D., ratam 
rem haberi 46, 8. « Si coramissa est stipulatio, ratam rem dominum habiturura, in tantum com- 
petit, in quantum mea interluerit; id est : quantum mihi abest, quantunique lucrari potui. » - 
L. 7, C, arbitrium tutelœ 3, 51. - L. un. in f. C, de sententiis quœ pro eo quod interest profe- 
runturl, 47. k ... Et hoc non solum in darano sed etiani in lucro nostra amplectitur constitutio : 
quia et ex eo veteres id quod interest statuerunt. » — Au reste, il ne faut pas perdre de vue que 
les Romains n'attribuaient pas aux termes de leur langue la signification exclusive et technique 
que nous avons l'habitude d'y attacher. Ainsi nous trouvons des passages dans lesquels le mot 
Iucrum est employé en opposition à ce que nous entendons par dommages et intérêts, pour dési- 
gner un gain dont nous avons été privés, mais dont nous ne pouvons demander à être dédom- 
magés. Fr. 26, D., de damno infecta 59, 2. Cf. ci-après, § 285, i. - Fr. 71, § 1, D., de furtis, 
47, 2. « Eius rei, quse pro herede possidetur, furti actio ad possessorem non pertinet, quamvis 
usucapere quis possit : quia furti agere potest is cui interest rem non subripi. Interesse autem 
eius videtur, qui damnum passurus est, non eius qui Iucrum facturus esset. » Cf. ci-après, 
notes 10. 11. 

* Voyez les textes suivants, transcrits ii la note 2 : Fr. 55, D., locati 19, 2. — Fr. 15, pr. D., 
ratam rem haberi 46, 8. - L. un. in f., C, de sententiis quœ pro eo quod interest proferuntur 
7, 47. On peut encore ajouter un grand nombre d'autres passages, parmi lesquels nous choisis- 
sons : Fr. 68, D., de rei vind. 6, 1. « Non pluris quam [quanti] res est, id est, quanti adversarii 
interfuit. »- Fr. 56, § 2, D., de usufructu 7, 1. « quanti legatarii intersit. » - Fr. 2, § 8, U., de 
eo quod certo loco 15, 4.- Fr. 5, § 7, D., de damno infecio 59, 2. « ... Quanti ea res est...; quod 



28 DES OBLIGATIONS. - § 175. 

treinte, qui s'applique exclusivement à la perte d'un objet matériel et ne 
comprend que la valeur de la chose qui a péri ^ Pour exprimer l'idée 
des dommages et intérêts avec une grande énergie, on emploie aussi le 
terme utilitas, omnis utilitas créditons ou actoris ^ 

L'analyse des dommages et intérêts que nous venons de présenter est 
certes claire et simple. Cependant son application aux divers cas qui peu- 
vent se présenter ne laisse pas d'offrir de nombreuses difficultés qui 
proviennent particulièrement de ce que, dans un cas donné, il peut y 
avoir doute sur la question de savoir si le dommage que le créancier 
éprouve doit être entièrement imputé à l'inexécution de l'obligation 
dont il s'agit. Il peut se faire, en effet, que des circonstances accidentelles, 
se joignant à l'inexécution ou à la mauvaise exécution de l'obligation, 
augmentent considérablement la perte que le créancier subit. Ainsi le ven- 
deur qui a le tort de fournir des poutres de mauvaise qualité est sans doute 
obligé d'indemniser l'acheteur de la moins-value des matériaux livrés; 
mais si l'acheteur emploie ces poutres à la construction d'un bâtiment et que 
le bâtiment s'écroule par suite de la mauvaise qualité des poutres, le ven- 
deur sera-t-il tenu de la valeur des constructions et de tous les dommages 
qui peuvent résulter de la ruine du bâtiment'? On comprend que, 
dans un pareil cas, la décision dépend des circonstances particulières 
de l'espèce, et que la loi doit laisser au juge une grande latitude dans 
l'examen de la question de savoir quels dommages doivent être mis 
à la charge du débiteur. Les auteurs ont l'habitude de distinguer entre 
dommage direct et dommage indirect ; mais ces termes sont trop relatifs, 
et les définitions qu'on pourrait essayer d'en donner manquent toutes de 
précision dès qu'il s'agit d'en faire application à un cas quelconque. Pour 



non ad quantitatem refertur, sed ad id quod interest, et ad utilitateni venit. » - Fr. I, § 5, D., ne 
vis fiât ei 45, -4 « ... Hœc verba : qiinnti ea res erit... continent utilitateni créditons, ut quantum 
eius interest... in tantum qui prohibuit condemnetur. » - Fr. 114, D., de rerb. obi. i.o, 1. - 
L. 23, C, de evictionibiis 8, 45. — Dans ceux des passages cités où se trouve la locution : quanti 
ea res est, le mot res désigne le droit d'obligation tout entier. Dans d'autres textes, il ne s'applique 
qu'a la chose qui est l'objet de la prestation à faire. Voyez la note suivante et Fr. 3, § il, D., uti 
possidetis 45. 17. « Quanti res est sic accipimus, quanti uniuscuiusque interest possessionem 
retinere. Servii autem sententia est existimantis tanti possessionem sestiniandam, quanti ipsa res 
est. Sed hoc nequaquam opinandum est; longe enim aliud est rei pretium, alkid possessionis. » 

5 Fr. 193, D., de verb. sifjn. 50, 16. « Hsec verba : quanti eam paret esse, non ad id quod 
interest, sed ad rei .Tstimationem referuntur. » (Cf. Fr. 179, D., eodem) - Fr. 1, § 4, D., si guis 
ius dicendi non oblemperaverit 2, 5. « Hoc iudicium non ad id, quod interest, sed quanti ea res 
est, concluditur. ). - Fr. 9, §8, D., ad exMbenduin, ci-dessus, note 1. - Fr. 50, pr. Fr. 71, § 1, 
D., de furtis 47, 2. - Fr. 2, ij 15. Fr. 4. § M, D., vi bonorum raptorum 47, 8. — Dans la locu- 
tion œstiniatio rei, le mot hks est également employé dans les deux acceptions. Fr. 1, § 20, D., de 
tutelœ acf. 27, 3. - Fr. 195, D., de verb. signif. 50, 16 et passim. 

6 Fr. 21 , § 5, D., emti 19, 1 . - Fr. 4, § 7, D., de damno infecta 59. 2. - Fr. 1 , § 5, D. , ne vis 
fiât ei qui in possessionem missus est 45, 4 et passim. 

' Cf. Fr. 15, pr. in f. D., emti, ci-après, note 14 ùi fine. 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 175. 29 

nous en convaincre, il suffit d'examiner l'exemple que nous avons cité 
ci-dessus. Certes on pourra appeler dommage direct la moins-value qui 
résulte pour l'acheteur de la mauvaise qualité des poutres ; mais dès qu'on 
aborde le dommage indirect, c'est-à-dire les conséquences plus ou 
moins médiates que cette mauvaise qualité peut entraîner, on tombe dans 
un vague qui rend la distinction entièrement oiseuse et inutile. Car ce 
dommage indirect pourra, selon les circonstances, comprendre la valeur 
du bâtiment qui s'est écroulé à cause de la mauvaise qualité des poutres, 
de plus, la valeur des marchandises, etc., qui se trouvaient habituelle- 
ment ou même par hasard dans le bâtiment, l'incendie qui aurait pu être 
la suite de l'écroulement, les conséquences de cet incendie, la vie des 
hommes, particulièrement des esclaves, qui y auraient trouvé la mort, etc. 
On conçoit, dès lors, que cette distinction ne peut servir de base à une 
règle juridique. Cette considération suffirait pour rejeter l'opinion de ceux 
qui prétendent que le débiteur n'est, en général, tenu que du dommage 
direct ^, mais qu'il doit le dommage indirect lorsqu'il se trouve in dolo, 
si d'ailleurs cette règle n'était complètement irrationnelle.il faut, en effet, 

s L'histoire contemporaine nous a fourni un exemple frappant de l'influence fâcheuse que des 
erreurs théoriques en matière de droit privé peuvent exercer sur des matières d'un ordre plus 
élevé et de la ténacité avec laquelle de pareilles erreurs se maintiennent. Dans la guerre de séces- 
sion qui dura, de 1861 a 1865, entre les États-Unis du Nord de l'Amérique et les États confédérés 
du Sud, ces derniers avaient t'ait construire dans les ports anglais plusieurs navires qui, sortis des 
eaux anglaises, furent, dans une station maritime quelconque, armés en corsaires et firent un tort 
considérable à la marine américaine. Les États-Unis repiochèrent au gouvernement de la Grande- 
Bretagne d'avoir manqué aux devoirs des neutres en tolérant la consti'uction et la sortie de ces 
navires, et réclamèrent des indemnités de ce chef. Le 8 mai 1871, les deux puissances convinrent, 
par le traité de Washington, de soumettre leur difl'érend a un tribunal arbitral qui devait se 
constituer et siéger dans la ville de Genève. Devant ce tribunal, le gouvernement des États-Unis 
produisit des réclamations fort étendues qu'il divisait lui-même en deux catégories : 1» pertes ou 
dommages directs, comprenant pai'ticulièrenient les dommages causés par la capture et par la 
destruction d'un grand nombre de navires de la marine de l'État et de la marine marchande; 
2" pertes ou dommages indirects, comprenant divers chefs, parmi lesquels nous nous bornons à 
mentionner la perte résultant de l'élévation du taux des primes d'assurance maritime. A cette 
production, les Anglais jetèrent les hauts cris et accusèrent le gouvernement américain de dépasser 
toute mesure, en réclamant des dommages indirects, alors qu'il est de principe qu'on ne doit 
jamais que la réparation des pertes directes. Les ministres de la reine n'hésitèrent pas à donner 
à ces reproches un cai'actère olliciel, en proclamant dans le parlement que les arbitres n'avaient 
pas pouvoir de statuer sur les daims indirects et en menaçant de rompre le compromis arbitral 
au cas que ces réclamations ne fussent pas retirées. Dans cet état de choses, les arbitres crurent 
utile de déclarer, le V6 juin 187:2, que, d'après les principes du droit des gens, les réclamations 
qui avaient suscité cette contestation n'étaient pas de nature à pouvoir servir de base à une 
indemnité internationale et ne seraient, par conséquent, point prises en considération par le tri- 
bunal. Les États-Unis se soumirent à cette décision et finirent par obtenir, le 14 septembre 1872, 
une sentence qui condamnait le gouvernement de la Grande-Dretagne a payer une indemnité 
globale de 13,500,000 de dollars, soit environ 80,000,000 de francs. Ce qu'il y eut de bizarre 
dans cette querelle du direct et de l'indirect, c'est que les deux parties étaient d'accord pour 
considérer comme dommage direct des pertes qui avaient un caractère essentiellement indirect, 
et pour rejeter parmi les pertes indirectes le seul donmiage qui put réellement être qualifié de 



30 DES OBLlGATIOiNS. — § 175. 

distinguer entre le dol et la faute quand il s'agit de déterminer le fait 
même de la responsabilité, et c'est ce que la loi romaine a fait en traçant 
les règles équitables sur la prestation de la faute que nous connaissons. 
Mais en ce qui concerne l'étendue des dommages à réparer, la cause 
morale de l'imputation est indifférente : le dommage que le créancier 
subit n'est pas plus grand lorsqu'il a été causé avec l'intention de nuire 
que quand il a été le résultat d'une simple faute du débiteur. Aussi la 
règle citée est-elle formellement repoussée par des textes très-précis ^ 
En combinant les différentes décisions que nous trouvons dans nos 
sources, nous obtenons les règles suivantes comme principes dirigeants 
dans cette matière : 1" Le débiteur n'est responsable que du dommage *", 

direct : nous entendons parler de l'élévation du taux des primes d'assurance. Cette élévation, en 
effet, se produisait directement et immédiatement chaque fois qu'un navire, destiné à la course, 
sortait du port anglais, et par cela seul qu'il en sortait; tandis que, pour capturer et détruire les 
vaisseaux américains, les navires du Sud avaient besoin d'être armés et équipés, opération qui se 
faisait hors des eaux anglaises, habituellement a une distance de plusieurs centaines de lieues. 
Quoi qu'il en soit, il est certain que les parties plaidantes, si elles avaient eu des notions justes sur 
la nature et sur l'étendue du dommage, auraient épargné aux amis de l'humanité un spectacle 
affligeant. Les Américains se seraient abstenus de faire preuve d'une avidité qui leur a fait perdre 
bien des sympathies ; les Anglais n'auraient pas fait paraître une émotion peu digne d'une grande 
nation et qui a failli faire échouer l'une des plus belles entreprises du siècle; enfin, les arbitres 
ne se seraient pas vus forcés d'user d'un procédé qui, malgré le bon résultat qu'il a produit, ne 
laisse pas que d'être peu régulier. 

^ Dans quelques passages, notamment dans le Fr. 15, § pr. 1. 5, D., emti 19, 1, il est dit, à 
la vérité, que le vendeur qui, en vendant sciemment une chose vicieuse, cause un dommage à 
l'acheteur, doit réparer ce dommage dans toute .son étendue. Mais les exemples cites dans ce texte 
montrent a toute évidence que le motif dominant de la décision n'est pas la fraude du débiteur, 
mais bien la circonstance que, connaissant les défauts de la chose, il devait ou pouvait prévoir le 
dommage qu'elle causerait (ci-après, note 15), et le § 5 du fragment cité donne la même décision 
pour un cas de simple faute. En effet, après avoir dit que le vendeur d'esclaves vicieux est tenu 
de tout le dommage que ces esclaves ont causé par leurs vices, s'il a connu ces vices, tandis qu'il 
ne serait tenu que de la moins-value s'il les a ignorés, le jurisconsulte ajoute : « Quid tamen, si 
ignoravit quidem lurem esse, adseveravit autem bonse frugi et fidum, et caro vendidit; videamus 
an ex emto teneatur? Et putem teneri. Atqui ignoravit : sed non debuit facile quae ignorabat 
asseverare. Inter hune igitur et qui scit interest : qui scit, praemonere debuit furem esse; hic non 
debuit facilis esse ad temerariam indicationem. » D'ailleurs plusieurs autres passages imposent au 
débiteur, cou|)able de faute seulement, l'obligation de réparer un dommage qui certes ne peut être 
appelé direct. Voy. Fr. 19, § 1, D., de ad. locati 19, 2. « Si quis dolia vitiosa ignarus locaverit, 
deinde vinum eflluxerit, tenebitur in id quod interest, nec ignorantia eius erit excusata : et ita 
Cassius scripsit. Aliter atque si saltum pastum locasti in quo herba mala nascebatur : hic enim si 
pecora vel demortua sunt vel etiam détériora facta, quod interest prœstabitur, si scis... » La raison 
de la différence est évidemment qu'on doit supposer que celui qui loue des tonneaux sait que l'on 
s'en sert pour y mettre des liquides et que, par conséquent, il est en faute s'il donne des tonneaux 
mauvais, quand même il en ignorait le vice; tandis que celui qui ignorait la présence d'herbes 
vénéneuses dans son pâturage ne pouvait pas prévoir que les bestiaux en mourraient. Voy. aussi 
Fr. 21, § 2, D., ad legein Aquiliam 9, 2, et L. 7, C, arUtrium tutelœ 5, 51, où le dol et lafaute 
sont mis sur la même ligne, en ce qui concerne l'étendue des dommages et intérêts. 

•f) Inutile de faire observer que le créancier qui réclame des dommages et intérêts doit avant 
tout établir qu'il y a dommage. Fr. 8, § 6, D., mandati 17, 1. - Fr. 15, § 1, D., de re iudicata 
-42, 1. — Fr. 11 in f., D., de negotiis gestis 5, 5. « Si negotia absentis et ignorantis géras, et 



NOTIONS GENERALES. — § 175. 31 

qui est une suite nécessaire de l'inexécution ou delà mauvaise exécu- 
tion de son obligation **. 2° Dès que ce point est constant, le débiteur 
est tenu de tout dommage tant direct qu'indirect '-, pourvu 3- qu'il ait 
prévu ou ait pu prévoir ces conséquences au moment où il contractait 
l'obligation, ce qui doit être apprécié suivant les règles sur la prestation 

culpam et dolum prsestare debes... Si quid damiium ex ea re seeutuni fiieiit, le sequetur; hirriini 
vero, absenteni. Qiiod si in quibusdam lucrum l'actum fuerit, in quibusdam daninum, absens 
pensare lueium tum danino débet. » La décision de ce fragment trouve sa raison d'être dans 
la nature particulière de la negotionim gestio, et on ne saurait l'appliquer qu'à des cas parfai- 
tement analogues. Cf. Fr. 25, S '> D., pro socio 17, 2. « idem quœrit, an couimodum quod propter 
admissum socium accessit, compensari cuin damno, quod culpa prsebuit, debeat. Et ait rompeu- 
sanduni. Quod non est verum. >am et Marcellus scribit rel. » 

** C'est ce qu'exprime la locution iililitas qitœ modo circa ipsain rem consislit, à laquelle les 
commentateurs ont l'habitude d'opposer l'utilitas ' extra rem '. Fr. 21, § 5, D., emti 19, 1. 
« Cum per venditorem steterit quominus rem tradat, omnis utilitas enitoris in sestimationem 
venit, quœ modo circa ipmm rem consistit. Neque enim,si potuit ex vino, puta,negotiari et lucrum 
facere, id aestimandum est. non magis quam si triticum emerit, et ob eam rem, quod non sit 
traditum, familia eius famé lahoraverit. >"am pretium tritici, non servorum famé necatorum conse- 
quitur : nec maior tit obligatio, quod tardius agitur, quaravis crescat, si vinura hodie pliiris sit. 
Merito, quia sive datum esset, haberem emtor, sive non; quoniam saltem hodie dandiim est, quod 
iam olim dari oportuit. »-Fr. 19, h.,de penculo et commodo rei venditœ 18, G.— Fr. 29, § ô in t., 
D., ad legem Aquiliam 9, 2. « ... Plane, si culpa nautarum id factum esset (i. e. navis in retia 
piscatorum impulsa esset) lege Aquilia agendum. Sed uhi damni iniuria agitur, ob retia, non 
piscium qui ideo capti non sunt lieri œstimationem : cum incertum fuerit, an caperentur. Ideraque 
in venatoribus et in aucupibus probandum. « - Fr. 70, § 1 initio D., de legatis II (ôl). — 
Cf. Fr. 27, § 2, D., de rei find. 6, 1 . - Fr. 11 , § 5. Fr. 15, § 1. Fr. ol, pr. § 2. Fr. 52, pr. ]).,ad 
legem Aquiliam 9, 2.-Fr. 26, § 6. Fr. 60, § 1 in f. Fr. 61, D., mandati 17, 2.-Fr. 61, § 5, D., 
pro socio 17, 2. — Fr. 21, D., de hereditate vendita 18, 4. — Fr. 45, D., de obi. et act. Ai, 7. - 
Fr. 71, § 1, D.,de/'«r//s47, 2. 

•- Fr. 2, § 8, D., de eo quod certo loco 15, i. « Nuncdeotficio iudicishuius actionis loquendum 
est : utrura quantitati contractus debeat servire, an vel excedere vel niinuere quantitatem debeat : 
ut, si interluisset rei, Ephesi potius solvere, quam eo loci quo conveniebatur, ratio eius haberetur. 
lulianus, Labeonis opinionem secutus, etiam actoris habuit rationem, cuius interdum potuit in- 
teresse Ephesi recipere : itaque utilitas quoque actoris veniet. Quid enim, si traiectitiampecuniam 
dederit Ephesi recepturus, ubi subpœna debebat pecuiiiain vel sub pigiioribus, et distracta pignora 
sunt vel pœna commissa mora tua? \el fisco aliquid debebatur et res stipulatoris vilissimo 
distracta est? In hanc arbitrariam quod interfuit veniet et quidem ultra legitimuni niodum usu- 
rarum. Quid si mer ces solebat cowparare? Et an lucri ratio habeatur an solius damni? Puto et 
lucri habendam rationem. n — Fr. 15, §1.2, D., emti 19, 1, ci-après, note 15. - Fr. 19, § 1, 
D., locati, 19, 2, ci-dessus, note 9. — Fr. 34, § 4-, D., eodem. - Fr. 8, D., de evictionibus 
21, 2. - Fr. 59, § 1, D., de legatis I (50).-Fr. 55, pr. D., de legatis lll (52). - Fr. H, pr. D., 
ad Se. Trebellianum 56, 1. - Fr. 13, D., ratam rem haberi 46, 8. - L. 4. 10. 12, C, emti 
4, 49. — L. 7, C, arbitrium tutelie 5, 31. — Cf. § 10, 1., de lege Aquilia 4, 3. « Illud vero non 
exverbis le^is. sedex interpretatione placuit,non solum peremti corporis œstimationeni habendaiu 
esse, sed eo amplius, quidquid pra?tera, peremto eo corpore, damni vobis allatum fuerit, veiuti 
si servum tuum heredem ab aliquo institutum autea quis occident, quam is iussu tuo adiret : 
nam hereditatis quoque amissa rationem esse habendam constat. Item, si ex pari mularum unam, 
vel ex quadriga equorum unum occiderit, vel ex coniœdis unus servus fuerit occisus : non solum 
occisi tit aestimatio, sed eo amplius id quoque computatur, quanto depretiati sunt, qui supersunt. « - 
Fr. 21, § 22. Fr. 22. pr. § 1. Fr. 23, pr. §1.2. Fr. 51, pr. § 2, D., ad legem Aquiliam 9, 2. - 
Fr. 3, D., de condict. (urtiva 13, 1. - Fr. 2, § 11, D., ne quid in loco publico fiât 43, 8. - Fr. 1, 
§4, D.,deii4ô, 16. 



32 DES OBLIGATIONS. — § 175. 

du dol et de la faute que nous avons exposées au paragraphe précédent'*. 
Cette dernière considération, qui ne s'applique naturellement qu'aux obli- 
gations résultant de conventions ou de rapports analogues, est fondée 
dans la nature des choses. D'une part, en effet, il serait injuste d'imposer 
au débiteur une responsabilité qu'il ne pouvait prévoir au moment où il 
contractait l'obligation; mais, d'autre part, on peut et on doit exiger de 
lui l'accomplissement de toutes les obligations qu'il pouvait et devait 
considérer comme contenues dans le lien volontairement contracté *\ 

Pour compléter l'exposé qui précède, il importe de faire observer (ce 
qui, au reste, résulte implicitement des règles données), savoir que la 
responsabilité du débiteur peut se trouver diminuée ou même réduite à 
rien, quand le dommage éprouvé par le créancier doit être attribué à son 
propre fait ou à sa propre faute *^ 

15 Fr. 51, D., de pignoral. actioiie 15, 7. -Fr. 26, § 7, D., mandati 17, 1. - Fr. 15, pr. § 1. 
2. 5, D., emti 19, 1. « 1. Item qui lureni vendidit aut fugitivuni (servum), si quidem sciens, prae- 
stare debebit, quanti eiiitoris interl'uit, non decipi : si vero ignorans,circa fugitivuni quidem tenetur, 
quanti minoris eniturus esset, si eum fugitivuni scisset; circa furem non tenetur. Diiïerentije ratio 
est, quod fugitivuni quidem habere non licet, et quasi evictionis noniine tenetur venditor; ftu'em 
auteni habere possuuuis. 2. Quod auteni dixiinus, quanti emtoris interfuit non decipi, muKa 
continet, et si alios secum sollicitavit, ut fugerent, vei res quasdam abstulit. 5. Quid tamen, si 
ignoravit quidem furem esse, adseveravit auteni bonœ frugi et liduni, et caro vendidit? Videamus, 
an ex emto teiieatur? ¥X puteni teneri. Atqui ignoravit : sed non debuit facile, quœ iporabat, 
adseverare. Inter hune igitur, et qui scit interest : qui scit, prsenionere debuit furem esse, hic non 
debuit facilis esse ad temerariam indieationem. » — Fr. -45 in f., D., eodem. « Plane, si in tantum 

pretium excedisse proponas, ut non sit cogitatum de venditore de tanta summa, iniquum 

videtur, in niagnam quantitatem obligari venditorem. » — Fr. 19, § 1, D., locatiet Fr. 2, § 8, D., 
de eo quod certo loco, transcrits ci-dessus, aux notes 9 et 12. 

1* Aussi, dans beaucoup de cas, ce n'est que par la considération sous le n" 5, « ce que le 
débiteur a prévu ou aurait dû prévoir » que se trouvent déterminés les éléments que nous avons 
exposés sous les n"* 1 et 2. Par exemple, si, dans le cas du Fr. 19, § 1, D., iocati, ci-dessus, 
note 9, les tonneaux avaient été loués pour transporter des fruits secs et que le locataire s'en fût 
servi pour y mettre un liquide, il est évident que le bailleur ne serait pas tenu du liquide écoulé. 
De même, si, au lieu d'être loués, les tonneaux avaient été prêtés gratuitement, la responsabilité 
du prêteur, qui n'est tenu que de culpa lata, pourrait se trouver diminuée. Presque tous les pas- 
sages dans les notes précédentes fournissent d'autres exemples d'une application facile. Nous nous 
bornons à faire observer que cette considération fait entièrement disparaître la contradiction 
apparente qui existe entre le Fr. 21, § 5, D., emti, ci-dessus, note 11, d'une part, et les Fr. 2, 
§ 8, D., de eo quod certo loco (ci-dessus, note 12); Fr. 19, D., de pericuio 18, 6 et L. 10. 12, 
G., emti 4, 49, d'autre part. Voy. aussi le Fr. 15, pr. D., emti 19, 1. « Iulianus libre XV, inter 
ouni qui sciens quid, aut ignorans vendidit, differentiam facit in condemnatione ex emto. Ait enim, 
qui pecus morbosum, aut tignum vitiosum vendidit, si quidem ignorans fecit, id tantum ex emto 
actionc praestaturum quanto minoris esseni emturus, si id ita esse scissem. Si vero sciens reticuit 
et emtorem decepit, omnia detrimenta quœ ex ea emtione enitor traxerit, praestaturum ei. Sive 
igitur aedes vitio tigni corruerunt, aediuni lestiniationem ; sive pecora contagione morbosi pecoris 
perierunt, quod interluit idonee venisse, erit prsestandum. » 

*5 Fr. 205, D., de regulis iuris .^0, 17. <■( Quod quis ex culpa sua damnuni sentit, non intelli- 
gitur damnum sentirc. » - Fr. 43, § 1, D., emti 19, 1. - Fr. 25, § 8, D., de eviclionibusil, 2. — 
Fr. 61, § 7, D., de furtis 47, 2. - Cf. Fr. 29, § 1, Fr. 50, § 5. Fr. (J6, pr. D., de evict. 21, 2 ; 
Fr. 28, § 1. 50, § 4. Fr. 52, pr. D., (id legem Aquiliam 9,2. — Mais voy. ci-dessus, § 175, 
note 5 in fine. 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 175. 33 

Observatiox 1. La théorie des dommages et intérêts, dont nous avons 
essayé de donner une esquise rationnelle, a été, dans les siècles derniers, 
l'occasion de plusieurs erreurs dont quelques-unes ont déjà été signalées 
dans l'exposé qui précède. Il importe d'en signaler encore deux qui ont 
plus ou moins trouvé accès dans les législations modernes. Beaucoup 
d'auteurs, méconnaissant le caractère général de l'idée des dommages et 
intérêts, ont prétendu qu'elle ne s'appliquait point aux obligations de 
donner dans lesquelles le créancier pourrait toujours obtenir l'exécu- 
tion littérale de la prestation, et qu'elle se trouvait, par suite, restreinte 
aux seules obligations de faire qui, à la vérité, se résoudraient, en cas 
d'inexécution, forcément en dommages et intérêts, par la raison que nemo 
prœcise ad faciendum cocji potest '". D'autres, se trompant sur la nature 
des dommages et intérêts, ont cru qu'ils constituaient quelque chose en 
dehors de l'obligation, une accession qui s'ajoute à l'objet de l'obligation 
et qui en augmente l'étendue, d'où il résulterait naturellement que l'action 
par laquelle nous poursuivons l'exécution d'une obligation doit être 
essentiellement différente de celle par laquelle nous demandons des dom- 
mages et intérêts en cas d'inexécution. Notre exposé contient implicite- 
ment, mais d'une manière suffisante, la réfutation de ces erreurs, et 
l'examen détaillé des diverses espèces d'obligations ne fera que confirmer 
davantage la vraie théorie d'après laquelle les dommages et intérêts ne 
sont autre chose que l'équivalent exact de la prestation qui est l'objet 
originaire de l'obligation, id quud créditons interest prœstationem fieri. 
Cet équivalent remplace entièrement la prestation originaire devenue 
impossible, et en tient lieu sous tous les rapports, sans qu'il y ait lieu de 
distinguer entre les obligations qui consistent à donner et celles qui con- 
sistent à faire ou à ne pas faire. 

Observation 2. La loi positive déroge, dans certains cas exceptionnels, 
aux règles générales que nous avons exposées dans le paragraphe qui 
précède. 11 nous a paru inutile de réunir ici ces dérogations, qui sont 
presque toutes purement arbitraires. Nous les ferons connaître aux 
endroits convenables '\ — Mais c'est à tort que l'on représente comme 
constituant des dérogations aux règles de notre matière les dispositions 
spéciales qui régissent Vactio de in rem verso, la matière de la loi Rhodia 
de iactu et les espèces dans lesquelles quelqu'un peut être tenu envers 
nous jusqu'à concurrence de ce dont il se trouve enrichi par suite d'un 

>6 C'est bien gratuitement qu'on invoque Celsus, Fr. 15, § 1 in f. D., de re mlicata 4:2, 1. 
« ... in pecuniam numeratam condemnatur, sicut evenit in omnibus faciendi obiigationibus. » Du 
temps de Celsus, il n'y avait pas une seule condamnation qui ne fût in pecuniam numeratam. 

*' Voî/., ci-après, les endroits oii nous traiterons des obligations qui naissent d'un délit ou 
comme d'un délit, et des actions noxales, particulièrement aux § 269, notes 21 et suivantes ; 
§ 270, note 11 ; § 271, notes 57 et suivantes; § 272, note 17; §§ 279. 2«2. 

n. 3 



34 DES OBLIGATIONS. — § 176. 

fait qui nous a causé préjudice, in quantum locupletior factus est. Dans 
toutes ces hypothèses, en effet, il s'agit, non pas de dommages et intérêts 
dans le sens propre du mot, c'est-à-dire de la réparation d'un dommage, 
due par le débiteur ensuite d'une faute qui lui est imputable, mais d'une 
indemnité que la loi accorde, par des motifs d'équité, à charge de per- 
sonnes qui ne se sont rendues coupables ni de dol ni de faute, mais qui, 
accidentellement, ont tiré un profit des mêmes faits dont nous avons 
soufïert un préjudice. Nous parlerons ci-après en détail de Yactio de in 
rem verso et de la loi Rhodia de iactu '^. Quant aux hypothèses com- 
prises dans la troisième catégorie et dans lesquelles des personnes sans 
reproche peuvent être tenues envers nous, sans que cependant leur res- 
ponsabilité aille au delà de ce dont elles se trouvent enrichies, in 
quantum locupletiores facti sunt, nous avons déjà eu l'occasion d'en signaler 
plusieurs '^ ; nous aurons à en faire connaître d'autres dans le cours de 
l'ouvrage ^^ : toutes sont dominées par le principe d'équité que nous 
avons indiqué ci-dessus. 

§ 176. Comment s'évaluent les dommages et intérêts. 

Quand l'étendue du dommage dont le débiteur est responsable a été 
déterminée d'après les règles exposées dans le paragraphe précédent, il 
s'agit d'en fixer la valeur pécuniaire ^ : c'est une véritable expertise dans 
laquelle le juge devra se laisser guider par les circonstances paiHiculières 
de l'espèce*. Spécialement il doit avoir égard non pas à la valeur absolue 

«s Yolj. ci-après, § 225, n« 6 et § 281. 

'9 A) Les actions répersécutoires, nées d'un délit ou d'une \iolation de la possession, peuvent 
être dirigées contre les héritiers du coupable et même contre d'autres personnes innocentes, in 
quantum locupletiores, t. I, §§ 56. 89 sq. et Fr. 4, D., de vi 43, 16. Cf. ci-après, § 267, note i\. — 
B) En matière de restitution en entier, le mineur n'est jamais tenu au delà de ce dont il se trouve 
enrichi, t. I, § 7i, note M. — C) La personne de bonne foi qui a gapé à la suite d'une spécifi- 
cation ou d'une accession, peut être tenue envers celui qui perd par suite de ces opérations, t. I, 
§ 99, Observation ; § 102, Obs.; § 105, Obs. — D) Le b. f. possessor peut réclamer du propriétaire 
revendiquant le remboursement des impenses utiles faites sur la chose, en tant que ce dernier en 
profite, t. I, § 120, notes 13-25. 

20 A) Uactio negotiorum f/eslorum n'est, dans certaines hypothèses, accordée que jusqu'à 
concurrence du profit que le dominus a tiré de la gestion, t. II, § 274. — B) Même disposition a. 
l'égard des condicliones indebiti et sine causa et de l'action Paulienne quand elles sont dirigées 
contre un défendeur de bonne foi, t. H, § 277 et 500. — C) Les pupilles sont incapables de 
s'obliger sans l'intervention de leur tuteur; mais il se peut que, par suite d'actes qui, en thèse 
générale, engendrent une obligation, ils soient tenus au moins in quantum locupletiores, t. III, 
§ 546. — D) Le b. f. possessor d'une hérédité répond des dispositions qu'il a faites à l'égard des 
biens de l'hérédité, mais jamais au delà de l'émolument qu'il en a tiré, t. III, § 409. 

* Dans les obligations qui naissent de conventions, les parties fixent souvent d'avance la valeur 
des dommages et intérêts. Il en résulte pour le créancier l'avantage de n'être pas astreint plus tard 
à établir l'étendue du dommage qu'il a subi. Fr. 3, D., si qiiis in lus vocatus non ierit 2, 5. — 
Fr. 41, D., pro socio 17, 2. - Fr. 28, D., emti 19, 1. - Yoy. .surtout ci-après, § 258. 

- Remarquons ici que, dans les stricla iudicia, on prenait pour base de l'estimation la valeur 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 176. 35 

de la prestation non exécutée, mais bien à la valeur qu'elle avait pour le 
créancier dans le cas déterminé ^ Cependant on ne tient point compte 
du prix d'affection que celui-ci peut attacher à l'objet de l'obligation par 
des motifs purement individuels *. 

Le pouvoir d'appréciation accordé au juge dans l'évaluation des dom- 
mages et intérêts est restreint par les règles suivantes : l"" D'après une 
constitution de Justinien, quand la prestation est susceptible d'une esti- 
mation certaine, les dommages et intérêts ne peuvent excéder la double 
valeur de l'objet ^ — 2" Quand il s'agit du dommage causé par le retard 
apporté dans la livraison de choses fongibles, particulièrement d'une 
somme d'argent, la loi détermine d'avance, au moins pour les cas ordi- 
naires, le montant des dommages et intérêts ^ — 3" Dans certaines hy- 
pothèses, le juge peut accorder au créancier la faculté d'estimer lui-même 
le dommage qu'il a éprouvé, à la charge d'affirmer par serment la justesse 

que la chose avait eue au moment de la Utis contesfatio, tandis que l'on tenait compte du temps 
du jugement dans les bonœ fidei iiidicia. Fr. 5, § 2, D., commodati 15, 6. « In hac actione, sicut 
in ceteris bonœ fidei iudiciis, similiter in litem iurabitur, et rei iudicandse tempus, quanti res sit, 
observatur : quamvis in strict!, litis contestatse tempus spectetur. » - Voy. ci-après, § 181, n» 5 et 
§ 193, n» 1. 

s Fr. 24, D., de regiilis iuris 50, 17. « Quatenus cuius intersit, in facto, non in iure consistit. » — 
Gaius, III, 212. - § 10, I., de lege Aquilia i, 5. - Fr. 22, § 1, D., eodem 9, 2. - Fr. 1, pr. D., 
emti 19, 1. « Si res vendita non tradatur, in id quod interest agitur, hoc est quod rem habere 
interest emtoris : hoc autera interdum pretium egreditur, si pluris interest, quam res valet et 
emta est. » - Fr. 9, § 8, D., ad exhihendum 10, i. « .... Quœ utilitas interdum minoris erit quam 
res. » - Fr. 54, D., de legatis II (31) : « Si cui fundus centum dignus legatus fuerit, si centum 
heredi vel cuilibet alii dederit : uberrimum videtur esse legatum. Nam alias interest legatarii 
fundura potius habere, quam centum ; sœpe enim confines fundos etiam supra iustam aestima- 
tionem interest nostra adquirere. » — Les variations que le temps et le lieu, où la prestation 
devait s'exécuter, peuvent faire subir à la valeur de la prestation entrent également en compte. 
Voy. ci-après, § 181, n° 5 et § 193, n" 1. 

* Fr. 6, § 2, D., de operis senonim 7, 7. - Fr. 55, pr. D., ad legeni Aqiiil. 9, 2. « Si servum 
raeum occidisti, non affectiones sestimandas esse puto : veluti si filium tuum naturalem quis 
occiderit, quem tu magno emtum velles; sed quanti omnibus valeret. Sextus quoque Pedius ait, 
pretia rerum non ex affectione, nec utilitate singulorum, sed communiter fungi. Itaque eum, qui 
filium naturalem possidet, non eo locupletiorem esse, quod eum plurimo, si alius possideret, 
redemturus fuit : nec illum, qui filium alienum habeat, tantura habere, quanti eum patri vendere 
posset. » - Fr. 65, pr. D., ad legem Falcidiam 53, 2. — Quelques auteurs soutiennent le contraire 
en se fondant à tort sur le Fr. 54, pr. D., mandati 17, 1, et Fr. 6, pr. Fr. 7, D., de servis eupor- 
tandis 18, 7, ainsi que sur le Fr. 53, D., de minoribus 4, 4. Dans ces passages, il ne s'agit point 
de l'évaluation d'un dommage, mais de la question de savoir si, pour intenter une actiou, il faut 
toujours un intérêt pécuniaire et matériel, ou s'il suflit d'un intérêt moral, question qui est 
résolue dans ce dernier sens. Le Fr. 56, D., rie bonis Ubertonim 38, 2, contient une décision 
analogue. 

s L. un. C, de sentenîiis quœ pro eo quod interest proferuntur 7,47. « ... Sancimus itaque, in 
omnibus casibus, qui certam habent quantitateni vel naturam, voUiti in venditionibus et locatio- 
nibus et omnibus contractibus, hoc quod interest dupli quantitateni minime excedere... » Nous 
trouvons quelque chose d'analogue déjà du temps des jurisconsultes classiques. Fr. 45 in f. Fr. 44, 
D., emti 19, 1. Cf. ci-après, § 212, note 55. 

« \oy. ci-après, § 180, note 9 et § 182, n" 2. 



36 DES OBLIGATIONS. — § 176. 

de son estimation, m l'item iurare'' .Ce bénéfice fut d'abord introduit pour 
le cas où le débiteur refusait de mauvaise foi la restitution ou l'exhibition 
d'une chose, et rendait ainsi impossible l'évaluation par les voies ordi- 
naires^Dans le droit nouveau, il a été étendu à tous les cas d'inexécution 
causée par le dol et par la faute lourde ou par la contumace du débiteur ^ 
En général, le créancier jouit d'une liberté illimitée dans l'évaluation du 
dommage '". Cependant le juge peut d'avance fixer un maximum, et dans 
tous les cas, il a le droit de modérer, pour des motifs graves, l'évaluation 
faite par le créancier *'. 11 est dans la nature des choses que, dans le 
principe, le iusiurandum in litem n'ait point eu lieu quand il s'agissait 
d'un stricti iuris iudicium, par la raison très-simple que cette procédure 
rigoureuse ne s'apppliquait qu'à la datio de pecunia certa. Mais quand 



^ Tit. D., de in litem iurando 12, 3. — Tit. C, eodem 5, 55. — En général, le iusiurandum 
in litem dont Cicéron, pro Roscio comœdo, 1, fait déjà mention, ne doit servir qu'à déterminer le 
montant des dommages et intérêts ; il suppose donc que le fait du dommage a été préalablement 
établi et déterminé par les moyens ordinaires de preuve. Cependant, dans un cas particulier, 
savoir, lorsque le fait dommageable a été commis par violence, vi, le demandeur est admis à 
affirmer sous serment Vétendue matérielle du dommage dont il pourra, de plus, évaluer le montant, 
en prenart pour base sa propre affirmation. Cette disposition se trouve dans une constitution de 
l'empereur Zenon, L. 9, C, unde vi 8, 4. C'est pourquoi les commentateurs appellent ce ser- 
ment iusiufandum Zenonianum. Cf. ci-dessus, t. I, § 90, note \A. 

8 Fr. 2, pr. § 1. Fr. 10, D., h. t. 12, 3. - Fr. 5. § 4, D., eodetn. « .... Quia iudex œstimare, 
sine relatione iurisiurandi, non potest rem quse non exstat. Cf. ci-après, § 179, note 4.- Fr. 68, 
D., de rei vind. 6, 1. — Fr. 7, D., si servitus vindicetur 8, 3. - Fr. 7, pr. D., de administr. 
tutorum 26, 7. « Tutor qui repertorium non fecit quod vulgo inventarium appellatur, dolo fecisse 
videtur, nisi rel. » - L. 1. 4. S, C. h. t. 5, 55. - L. 2, C, eodem. « Sin vero neque dolus, neque 
lata culpa, neque fraus (heredum tutoris) convlncitur, omissa iurisiurandi facultate iudex de 
veritate cognoscet, quse etiara argumentis liquidis investigari potest. » 

9 Fr. 1. 2, pr. § 1. Fr. 5. 4, § 4. Fr. 5, pr. § 5. 4. Fr. 8, D., /(. /. 12, 5. - Fr. 18, pr. D., de 
dolo malo 3, 5. - Fr. 68, D., de rei vind. 6, 1. - Fr. 7, D., si servitus vind. 8, 5. - Fr. 3, § 2, 
D., commodati 13, 6. - Fr. 1, § 26, D., depositi 16, 3. - Fr. 48, § 1, D., locati 19, 2. - Fr. 23, 
§ 1, D., soluto matrimonio 24, 3. — Fr. 7, pr. D., de administr. tutorum 26, 7. - Fr. 15, § 9, 
D., quod vi aut clam 43, 24. - Tit. C, de in litem iurando 5, 53 et passim. — Cf. ce que nous 
avons dit, en traitant de la revendication et des autres actions réelles, 1. 1, § 119, notes 8 22-24 ; 
§ 121, note 12; § 156, note 15; § 166, note 23. — Le doi étant un fait personnel, il est naturel 
que \e iusiurandum in litem ne soit admis contre les héritiers du débiteur que lorsqu'ils sont eux- 
mêmes in dolo.Voij. ci-dessus, t. 1, § 36. note 6, et L. 2. 4, C, 5, 55. 

'0 C'est pourquoi on distingue id quod in veritate est de l'évaluation arbitraire qui se fait par 
le iusiurandum in litem. Fr. 5, § 1, D., ne quis eum qui in lus vocabilurvi eximat 2, 7. « ... Quo 
(iudicio) non id continetur, quod in veritate est, sed quanti ea res est ab actore aestimata... » - 
Cf. Fr. 68, D., de rei vind. 6, 1. - Fr. 1, D., h. t. 12, 5. « ... Crescere (condemnatio) potest 
conlumacia non restituentis, per iusiurandum in litem. Non enim res pluris fit per hoc, sed ex 
contumacia /estimaïur ultra rki pretium. » Cf. Fr. 8, D., eodem. 

«' Fr. 2, § 1. Fr. 4, § 2. 5. Fr. 5, § 1. 2, D., h. t. 12, 5. - Fr. 5, § 2, D., ad eahibendum 
10, 4. - Fr. 18, pr. D., de dolo malo 4, 5. - Cf. L. 50, § 14 in f. C, de iure deliberandi 6, 50. — 
Le Fr. 68, D., de rei vind. G, 1, dit à la vérité que le demandeur peut jurer sine ulla taxât ione; 
mais ces mots ne veulent pas dire que le juge n'ait point le droit de modérer l'évaluation faite ; ils 
se rapportent à l'ancienne procédure, où le préteur donnait des formules soit avec condemnatio 

I.NUMTA ou SINE TAXATIO.NE, SOit CUM TAXATIONE. VOIJ. ci-dCSSUS, § 45, UOtC 4. 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 177. 37 

elle eut été étendue h toute res certa, il pouvait se faire qu'il fût nécessaire 
de rechercher la valeur de l'objet non livré. Dès lors on admit également, 
en cas de besoin, ce mode d'évaluation dans les stricta iudicia **. 

§ 177. Des sîàtes de V inexécution par rapport à l'objet de l'obligation. 
Periculum et commodum f. 

Le débiteur est tenu de faire au créancier la prestation telle qu'elle est 
due, de donner ou livrer la chose à donner ou à livrer telle qu'elle était au 
moment de l'obligation contractée, de faire ou de ne pas faire .ce qu'il doit 
faire ou ne pas faire. S'il manque à ce devoir par suite d'une faute 
dont il est responsable, il doit au créancier des dommages et intérêts, 
suivant les règles que nous avons exposées dans les deux paragraphes pré- 
cédents. Il répond aussi bien de l'inexécution partielle que de l'inexécu- 
tion complète; spécialement quand il s'agit d'une chose à donner ou à 
livrer, il répond de la perte totale comme de toute diminution ou dété- 
rioration survenues par sa faute. 

Mais il n'est responsable ni de la perte ni des détériorations causées 
par force majeure : casus a niillo prœstantur '. L'inexécution qui provient 
exclusivement d'un cas fortuit ne peut être imputée au débiteur et ne 
donne au créancier aucun droit à être indemnisé. La perte qui en résulte 
retombe donc en fait sur le créancier, ou, comme on dit ordinairement, 
l'obligation est à ses risques et périls, periculum creditoris est ^. 

Cette règle, qui découle forcément des principes généraux sur la pres- 
tation de la faute et du cas fortuit, est appliquée par les Romains avec 

** Fi'. o, pr. § i, D., de in litem iurando 12, 3. « In actionibus in rem et in ad exhibendum et 
in bons lidei iudiciis in litem iuratur. i. Plane interdura et in actione stricti iudicii in litem 
iuraniium est, vcluti si promissor Stichi moram fecerit et Stichus decesserit, quia index sestimare 
sine relatione iurisiurandi non potest rem quœ non exstat. » - Fr. 6, D., eodem. Voir ci-après, 
§ 195, n» 3. 

t ïit. D., de perictilo et commodo rei venditœ et traditœ 18, 6. — Tit. C, eodem i, 48. — 
Nous employons ici les locutions Kipericulum, risques et périls » dans le sens rigoureusement 
technique qui comprend exclusivement les chances fortuites de perle ou de détérioration. Chez 
les Romains, le mot periculum est également employé dans ce sens ; cependant il se rencontre 
aussi, et même plus souvent, dans un sens plus vague, s'appliquant à toutes les chances de perte 
ou de détérioration quelconques, y compris celles qui proviennent de la faute ou même du dol des 
parties. \oy. Dirksen, Manuale latinitatis, v. Periculum, § 3, 4. 

> Voy. ci-dessus, § 175, notes 18 et suivantes. 

* § Z,l.,de emtione et venditione 3, 23. « Cum autem emtio et venditio contracta sit... peri- 
culum rei venditœ stalim ad emtorem pertinet, tametsi adhuc res emtori tradita non sit. » -Fr.8, 
pr. U., hoc titulo. « Necessario sciendum est, quando perl'ecta sit emtio : tune enim sciemus, cuius 
periculum sit; nam perfecta emtione periculum ad emtorem respiciet... « etpassim. — Faisons 
observer que cela s'applique non-seulement à la perte matérielle de la chose due, mais aussi aux 
cas oii la chose, par cas fortuit, cesse d'être in commercio et ne peut par conséquent plus être donnée 
ou livrée. § 2, 1., de inulil. stipulai. 5, 19. § 1(i, I., de lejalis -2. 20.— Fr. 5.o, U., de legatis 1 150). 
— Fr. 83, § .^. Fr. 91, § I, D., deverb. obi. 4.i, 1.— Cf. Fr. l.ïG, § 1, D., eod^m et Fr. 11. D.. 
de .tei l'ilulibuK 8, 1 . 



38 DES OBLIGATIONS. — § 177. 

une conséquence rigoureuse aux différents cas d'obligation, tant à ceux 
dans lesquels l\ine des parties est seule obligée ^ qu'à ceux qui contien- 
nent ou peuvent contenir des prestations réciproques *. Nous la trouvons 
surtout sanctionnée de la manière la plus explicite dans le cas qui con- 
stitue sans contredit l'espèce la plus importante des diverses obligations 
formées par convention, savoir dans la vente. En effet, si, avant la livrai- 
son, la chose vendue vient à périr ou à subir des détériorations par suite 
d'un pur cas fortuit, l'acheteur, bien qu'il ne reçoive rien ou qu'il reçoive 
une chose détériorée, n'en devra pas moins payer le prix convenu, sans 
pouvoir élever la moindre réclamation contre la partie adverse. Car le 
vendeur, débiteur de la chose, n'est tenu que des faits qui lui sont impu- 
tables ^ — Malgré cette décision, dont le principe se trouve reproduit dans 
toutes les obligations, les commentateurs ont imaginé une autre règle 
qui est en contradiction avec les principes incontestables que nous avons 
exposés au § 173. Ils soutiennent que la perte fortuite de la chose est 
toujours à charge du propriétaire : Casum sentit dominus, res périt domino^. 



5 Paul, III, 6, 9. - § 16, I., de legatis 2, 20. - Fr. 5, § 2, verb. Aut si ante D., de condict. 
causa data 12, 4. - Fr. 52, pr. Fr. 65, § 8, D., de condict. indebiti 12, 6. - Fr. lo, D., de iure 
dotium 25, 5. - Fr. 26, § 1. Fr. 55. 56, § 5. Fr. 47, §6. Fr. 48, § 1, D., de legatis /(50).- 
Fr. 50, §4,D., ad legem Falcidiam 55,2. - Fr. 22, § 5, D., ad Se. Trebellianum 56, 1. - Fr. 25. 
55. 57. 85, § 5, D., de verb. obi. 45, 1. - Fr. 98, § 8. Fr. 107, D., de sohttionibus 46, 5 et 
passim. 

* Nous fournirons les preuves à l'appui quand nous traiterons des diverses catégories d'obli- 
gations. A) Obligations pouvant contenir des prestations réciproques : Mandat, § 221, a. 
Commodat, § 257, a. Dépôt, § 259, a. Contrat de gage, § 242, a. Contrats innomés, § 245, note 50. 
Donation, § 255. Gestion d'affaires, § 274, a. Restitution de choses indûment reçues, §§ 276. 277. 
Obligations dotales, t. 111, § 515. Tutelle, § 547. Legs et fidéicorarais, §§ 422. 447 sq. — B) Rap- 
ports OBLIGATOIRES ESSENTIELLEMENT SYNALLAGMATIQUES : VeUtC, § 210, UOte 8 Ct § 211, UOtC 4. 

Louage de choses, § 216, a, 4. Louage de services, § 218, notes 9-17. Société, §226, n» 5. Com- 
munauté, § 278. — Le bail emphytéotique est régi par des dispositions exceptionnelles, comme 
nous le verrons au § 251 . 

5 § 5, L, deemtione et venditione 5, 25. « ... Cum autem emtio et venditio contracta sit... 
periculum rei venditae statim ad enitorem pertinet, tametsi adhuc ea res emtori tradita non sit. 
Itaque si homo mortuus sit, vel aliqua parte corporis hesus fuerit, aut aedes totse, vel aliqua ex 
parte, incendio consuratse fuerint, aut fundiis vi fluminis totus, vel aliqua ex parte ablatus sit, sive 
ctiam inundatione aquse, aut arboribus turbine deiectis longe minor aut deterior esse cœperit : 
emtoris damnum est, ciii necesse est, licet rem non fuerit nactus, pretiuni solvere. Quidquid enim 
sine dolo et culpa venditoris accident, in eo venditor securus est.... » Yoy. des décisions iden- 
tiques auxFr. 54, § 6, D., de contrahenda emtione 18,1 ; L. 6, C, deperic.et comm. rei venditœ 
4, 48, et dans d'autres passages à citer ci-après, § 210, note 8. 

« Bien n'est plus vrai que cette proposition, si l'on veut dire par là que le propriétaire qui perd 
sa chose par cas fortuit éprouve une perte; mais dans cette acception, elle serait d'une trivialité 
ridicule. Elle ne ferait, d'ailleurs, que constater un fait et n'exprimerait point une règle de droit. 
Aussi l'entend-on communément dans le sens que nous avons indiqué dans le texte, savoir : qu'en 
matière d'obligations, particulièrement quand il s'agit de livrer ou de restituer une chose, les 
risques et périls sont à la charge du propriétaire, et que c'est lui qui doit les supporter sans pou- 
voir élever aucune réclamation contre la partie adverse. Or, dans cette application, le brocard est 
entièrement faux. 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 177. 39 

Pour justifier l'application de cet adage à notre matière, on invoque parti- 
culièrement une loi du Code qui traite, en passant, du perkulum d'une chose 
donnée en gage. Dans cette constitution, les empereurs Dioclétien et 
Maximien décident que la chose est aux risques et périls de celui qui l'a 
don née en gage et qui aie droit d'en demander éventuellement la restitutiop 
et ils semblent fonder cette décision sur ce que pignus in bonis debitoiiy 
permanef .^l2iis en comparant cette argumentation avec les principes gé- 
néraux et avec les autres décisions renfermées dans le corps de droit, on 
reste convaincu que les empereurs, tout en décidant conformément à ces 
principes, ne se sont pas bien rendu compte des motifs qui dominaient 
leur décision. En effet, dans le cas qui leur était soumis, les qualités de 
propriétaire du gage et de créancier quant à la restitution, se trouvaient 
réunies dans la même personne, de sorte qu'au premier abord, on pou- 
vait être tenté de les confondre, et cela d'autant plus facilement que dans 
le contrat de gage, le créancier quant à la restitution, est ordinairement 
appelé débiteur, par la raison que, le plus souvent, il doit la somme pour 
la sûreté de laquelle le ga^e a été donné, et que, dans leur constitution, 
les empereurs se servent eux-mêmes de cette terminologie *. On conçoit 
aisément d'après cela qu'ils aient qualifié de propriétaire celui qui ne 
figurait dans l'espèce que comme créancier. La même confusion peut 
avoir lieu dans tous les cas où les qualités de créancier et de proprié- 
taire de la chose à livrer se trouvent réunies dans la même personne; et 
elle ne produira, dans ces cas, aucune erreur au point de vue pratique. 
Mais l'adage n'en est pas moins essentiellement faux toutes les fois que 
les qualités de propriétaire et de créancier ne se trouvent point réunies®. 
Notre règle suppose naturellement toujours que l'impossibilité d'exé- 
cuter l'obligation provienne uniquement de force majeure, et que, sans 
cette force majeure, le débiteur eût été à même d'exécuter ^^ Si, dans un 
cas donné, le contraire arrivait, le débiteur ne pourrait se prévaloir du 



' L. 9, C, de pignoraticia actione 4, 24. « Pignus in bonis débitons permanere ideoque ipsi 
perire, in dubium non venit. Cum Igitur adseveras, in horreis pignora deposita, consequens est, 
secundum lus perpetuuiu, pignoribus debitori pereuntibus (si tauien in horreis, quibus et alii 
solebant publiée uti, res depositae sint) personalem actionem debiti reposcendi causa integram te 
liabere. » 

î* Yoy. ci-après, § 241 in fine. 

9 En attendant les preuves détaillées qui seront données quand nous traiterons des diverses 
obligations en particulier, nous nous bornons ici à poser un exemple emprunté à la catégorie de 
contrats que les partisans du brocard : casuin sentit dominus, invoquent de préférence a l'appui 
de leur thèse : A prête son cheval a B, qui le loue à C pour un voyage périlleux. Dans ce voyage, le 
cheval périt par cas fortuit. Qui supportera le perictilum? Il est certain que B, quoique n'étant pas 
propriétaire, en devra la valeur a A propriétaire. 

*o C'est ce que les Honiains expriment en disant du débiteur quod per eum non stetit quo minus 
res data, tradita fuisset, locution qui se rencontre a chaque pas dans notre matière. Cf. ci-après, 
note 12. 



40 DES OBLIGATIONS. — § i77. 

cas fortuit ", mais ce serait à la partie adverse d'établir les faits qui le 
priveraient de cette excuse. Dans deux cas cependant, dans la condidio 
ob causam datorum et dans la stipulatio pœnœ, la loi se montre plus sévère 
envers le débiteur et lui impose le devoir de prouver non-seulement que 
la force majeure a eu lieu, mais encore qu'il avait fait, de son côté, le 
nécessaire pour amener l'exécution. Nous donnerons les motifs de ces 
dispositions exceptionnelles quand nous traiterons des cas auxquels elles 
se rapportent '\ 

Comme le créancier supporte les pertes que la chose subit par cas for- 
tuit, il doit également profiter de l'augmentation de valeur que la chose 
reçoit accidentellement dans le temps qui s'écoule entre le moment 
où l'obligation est contractée et celui de l'exécution. Les Romains com- 
prennent ces chances de perte ou de détérioration d'une part, et d'aug- 
mentation de volume ou de valeur d'autre part, sous le terme technique 
perkulum etcommodum. Cuius periculiimest, et commodinn eiiis esse débet ^^. 
Le commodum ne- comprend pas seulement les fruits que la chose produit 
pendant ce temps, mais encore toutes les autres accessions qui ne doivent 
pas leur origine au fait du débiteur '^. 

Il va sans dire qu'il ne peut être question de perkulum ni de commo- 
dum que lorsque l'objet de la prestation est un corps individuellement 
déterminé. C'est en considération de cette vérité élémentaire que notre 
règle générale se trouve sous une autre forme : Debitor speciei interitu 



" Par exemple : Je me suis engagé à vous livrer, moyennant un prix convenu, le cheval de 
Titius. Avant que j'aie pu me le procurer, ce cheval périt par cas fortuit. Vous ne pourrez me 
contraindre à livrer le cheval, ni exiger des dommages et intérêts pour cause d'inexécution; mais 
je ne pourrai pas davantage réclamer le prix convenu. On pourrait être tenté de trouver une solu- 
tion contraire au Fr. 91 , § 1, D., de verb. obi. ib, 1 , où il est dit que celui qui a promis un esclave 
dppartenant à autrui cesse d'être passible de Yaclio ex slipnlatu, si cet esclave est affranchi par 
son maître. Nous reviendrons sur ce passage quand nous traiterons des stipulations, ci-après, 
§ 246. Ici, nous nous bornerons ii faire observer que le jurisconsulte y dit tout simplement que 
le promissor n'est plus tenu d'accomplir le fait devenu impossible sans sa faute; mais de là il ne 
résulte point qu'il puisse garder ce qu'il a peut-être reçu pour faire la promesse ni qu'il puisse 
réclamer ce qu'il devait peut-être recevoir en échange de l'esclave promis. 

*^ Yoy. ci-après, §§ 245. 258. 276. C'est de préférence à cette situation que s'applique la 
locution : per eiim non stetit. 

'3 § 3, 1., de emiione et vendit. 5, 25. « Cum autem emtio etvenditio contracta sit, pericuîum 
rei venditiE statim ad emtorem pertinet... tametsi adhuc ea res emtori tradita non sit... Quidquid 
enim sine dolo et culpa venditoris acciderit, in eo venditor securus est. Sed et si post emtionem 
fundo aliquid per alluvionem accessit, ad emtoris commodum pertinet : nam et commodum eius 
esse débet, cuius pericuîum est. » — Fr. 10, D., de reg. iur. 50, 17. « Secundum naturani est, 
commoda cuiusque rei eum sequi quem sequuntur incommoda. » — Fr. 7, pr. D., de periculo et 
commodo rei venditœ 18, 6. 

1* Paul, II, 17, 7. « Ex die emtionis, si pretium numeratum sit, et fructus et opene servorum 
et fétus pecorum et ancillarum partus ad emtorom pertinent. » — L. 1, G., de periculo et com- 
modo 4, 48. « Post perfectam venditionom omne coinuioduni et incomniodum quod rei vendit» 
contingit ad emtorem pertinet. » - L. 15. 16, (',., emti 4, 49. 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 178. 41 

rei liberatur * ^^ . Ce principe ne peut évidemmeint pas être appliqué quand 
l'objet de la prestation est une quantité de choses fongibles, par exemple, 
une somme d'argent. 11 faut en dire autant de tous les autres cas que l'on 
comprend sous le nom à'obligationes generis, ainsi que des obligations 
alternatives *^ 

§ 178. Des suites de l'inexécution par rapport au lieu f. 

Si un lieu est déterminé pour l'exécution de l'obligation, le débiteur 
doit exécuter dans ce lieu, et le créancier ne peut exiger que la presta- 
tion due se fasse ailleurs '. Dans le cas contraire, le débiteur peut payer 
en tout lieu opportun, de même que le créancier peut en tout lieu oppor- 
tun exiger que l'exécution se fasse ^. La question de savoir quel est 
l'endroit opportun est une question de fait. Dans la plupart des cas, ce 
sera le domicile du débiteur ou le lieu dans lequel la chose se trouve au 
moment de la demande; mais les circonstances peuvent le déterminer 
différemment dans une espèce donnée '. — Si l'obligation n'est pas 

*5 Fr. 25, D., de verbor. obligat. 45, 1. - Fr. 37, D., eodem. « Si ccrios niimos, puta qui in 
arca sint, stipulatus sim, et hi sine culpa promissoris perierint, nihii nobis debetur, » etpasslm. 

*^ § 2, I., quibus modis re contraldlur obligatio 3, 4. — Fr. 42, D., de iure dotium 23, 3. « Res 
in dotem datse quîe pondère, numéro, mensura constant, niariti periculo sunt, quia in hoc dantur, 
ut eas niaritus ad arbitriuni suum distrahat et quandoque soluto niatrimonio eiusdem generis et 
qualitatis alias restituât vel ipse vel lieres eius. » — Fr. 34, § 6, D., de contrahenda emtione 18, 1. 
'i Si enitio ita facta fuerit : Est mihi emtus Siicnus aut Pamphilus, in potestate est venditoris, 
queni veiit dare, sicut in stipulationibus. Sed une mortuo, qui superest dandus est : et ideo prioris 
periculum ad venditorem, posterions ad emtorem respicit. Sed etsi pariter decesserunt, pretium 
debebitur : unus eniniutique periculo emtoris vixit... » Voy. aussi ci-après, § 191. — Un cas plus 
compliqué, qui participe à la fois de Vobligatio generis et de l'obligation alternative, est celui où 
je reçois une chose cum œstimatione, de manière k être tenu de restituer la chose ou de payer 
l'estimation. Fr. 15, § 5, D., commodati 13, 6. « Et si forte res sestimata data sit, onine periculum 
prsestandum ab eo qui sestimationem se prjestaturura recepit. » — Fr. 3. 55, § 2, D., locati 
19, 2, ci-après, § 216, vers la tin. Dans les passages cités, l'estimation fait passer les risques et 
périls à celui qui reçoit la chose cum œstimatione, parce que les circonstances de l'espèce indiquent 
que telle était l'intention des parties ; mais il n'en serait pas de même si l'estimation avait été 
faite dans une autre intention. Voy. ci-dessus, § 175, note 25 et ci-après, § 226, n» 5, ainsi que 

t. m, §313. 

t Tit. D., de eo qiiod certo loco dari oportet 13, 4. - Tit. C, ubi convenialnr qui certo loco 
dari promisit 5, 18. 

' Fr. 2, § 7. Fr. 9. 10, D., h. t. — Pour le cas où plusieurs endroits avaient été fixés, voyez 
Fr. 2, § 2. 3. 4, D., eodem. 

- Fr. 38, D., de iudiciis 3, 1. - Fr. 22, Q.,de rébus creditis 12, 1. — Fr. 4, in f. D., de 
coîidictione triticaria 13, 3. - Fr. 47, pr. § 1, D., de legatis I (30). — Fr. 33, D., de annuis le- 
galis 33, 1 . — Voy. aussi ci-après, notes 4 et 5. 

' Fr. 12, § 1, D., depositi 16, 3. - Fr. 39, D., de solul. 46, 3. Le lieu de la livraison d'un 
immeuble est déterminé par la situation du fonds. La récolte vendue ne 'peut être exigée ailleurs 
(jue dans le champ m elle se trouve. Des marchandises déterminées sont livrables au lieu où elles 
existaient au moment du contrat passé, etc. Fr. 38, D., de iudiciis 5, 1. - Fr. 11, § 1, D., ffrf 
exhib. 10, 4. - Fr. 22, D., de reb. cred. 12, 1. - Fr. 3, § 4 in f. Fr. 11, § 1, D., emti 19, 1, 
i.(iinbiné avec les règles générales sur la tradition. Voy. ci-dessus, t. 1, §^ HO et 10(5, b. 



42 DES OBLIGATIONS. — § 178. 

dûment exécutée par rapport au lieu, le créancier a le droit d'exiger des 
dommages et intérêts, id qiiocl sua interest, conformément aux règles 
générales \ 

Généralement la demande doit être portée devant le juge de l'endroit 
où l'exécution peut ou doit être exigée % mais il dépend du créancier de 
la porter également devant l'autorité du domicile ou du lieu d'origine du 
débiteur ^ Cette faculté ne lui était pas accordée dans les actions de 
droit strict, quand le lieu d'exécution était convenu d'avance. Dans cette 
hypothèse, il ne lui était permis d'assigner le débiteur qu'au lieu con- 
venu \ Or, il pouvait se faire que le débiteur ne se laissât point trouver 
h cet endroit, soit par son dol, soit par sa faute, soit pour toute autre 
cause, et que le créancier fût ainsi mis dans l'impossibilité de le pour- 
suivre. Pour ce cas, le préteur avait créé une action arbitraire, appelée 
actio de eo quod certo loco dari oportet * et qui pouvait être intentée devant 
tout juge compétent du défendeur '. Cette action faisait obtenir au créan- 
cier exactement ce qu'il aurait obtenu dans des conditions analogues par 

* Voy. ci-après, note 10. — Il importe de faire observer qu'habituellement l'inexécution par 
rapport au lieu se complique d'une inexécution par rapport au temps. Fr. 2, § 6. 8. Fr. 8. 10 
D., h. t. - Fr. 22, D., de rébus creditis 12. 1. - Cf. Fr. 4, D., de condict. triticaria 13, 3. — 
Fr. 3, §3. 4, D.,m/i 19, 1. - Fr. 60, D., de verb. obi. 43. l,et ci-après, § 180, notes 10 et H. 

2 C'est ce qu'il faut entendre par le terme forum contractus \ employé par les commen- 
tateurs. Fr. o, D., de rébus auctoritate iudicis possidentis 42, 5 (ci-après, note 6). - Fr. 21, 
D., de oblig. et act. 44, 7. « Contraxisse unusquisque in eo loco intelligitur, in que, ut solveret, 
se obligavit. » 

6 Le créancier a donc, comme on est accoutumé de dire, le choix entre les fora contractus, 
domicilii et originis. - Fr. 1. 2. 3, D., de rébus auctoritate iudicis possidendis 42, 5. « 1. Venire 
bona ibi oportet, ubi quisque defendi débet. 2. Ubi domicilium habet. 3. Aut ubi quisque con- 
traxerit. Contractum autem non utique eo loco intelligitur, quo negotiura gestum sit, sed que 
solvenda est pecunia. » - Yaticana fragm. 526. - Fr. 19, § 4, D., de iudiciis 5, 1. - L. 2, C, de 
iurisdictione 5, 13. - Fr. 29, D., ad municipulem 30, l.-Cf. Fr. 55, D., eodem. - Fr. 28, §4, 
D., ex quibus causis maiores 4, 6. - Fr. 2, § 3. 6. Fr. 24. 28, D., de iudiciis 5, 1. Voy., sur 
cette question, ci-dessus, t. I, § 19, notes 22-29, oii nous avons fait observer que les parties 
peuvent déroger aux règles légales et que notamment ils peuvent faire élection d'un domicile 
quelconque pour l'exécution et la poursuite d'une obligation. 

7 Le lieu de l'exécution peut, en eflèt, rendre la prestation plus onéreuse {Plus loco. Voy. t. 1, 
§ 73, note 21, et ci-après, § 261, note 3), et dès lors on ne se conformait point k Yintentio : mille 
dari oportere, quand par une actio stricti iurts on demandait à Rome 1000 sesterces qui devaient 
être donnés a Éphèse. Dans les bonœ fidei iudicia, au contraire, la formule quidql'id ob hanc rem 
dari oportet permettait au juge de tenir compte de la différence de valeur loco : on pouvait donc 
choisir indifféremment l'un des trois domiciles indiqués dans la note précédente. Fr. 43, D., de 
iudiciis 3, 1. - Fr. 7, pr. D., h. t. - Fr. 16, § 1, U., de pecunia constituta 15, 3. - Fr. 5, § 4, 
D., emti 19, 1. 

s Applications de cette action au mutuum : Fr. 6, D.,/i. t. —Aux stipulationes certi et aux fidé- 
jussions : § 55, l.,de actionibusi,6. - Fr. 1. 7, § 1. Fv.8,b.,h.t.-L. un. C.,/î. ^Nous aurons 
a revenir sur le Fr. 8, ï).,cité, a cause d'une dillicullé qui lui a valu la qualitiration de lex damnata, 
mais qui est étrangère à la matière dont nous traitons ici. Voy. ci-après, § 265, note 2. — Aux 
legs : Fr. 3, D., hoc titulo. 

3 Fr. 19. § 1, 4. Fr. 20. 43, pr. § \,D.,de iudiciis 3, 1. - L. 2, C, de iurisdictione omnium 
et de foro competenti 5, i5. 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 179. 43 

une action de bonne foi, c'est-à-dire la valeur réelle de la prestation, en 
tenant compte de la différence qui résultait du changement de lieu, et 
qui pouvait être au préjudice comme au profit du créancier *". Au cas 
que le créancier employât ce moyen par esprit de chicane, le débiteur 
étant prêt à payer au lieu convenu, celui-ci pouvait demander à être ren- 
voyé de la poursuite en prouvant qu'il avait offert ou déposé fargent, ou 
bien en fournissant caution de ce chef ". 

DE l'iNEXÉCLTIO.N PAR RAPPORT AU TEMPS. DE LA DEMEURE, MORA f. 

§ -179. Notioji. 

L'exécution de l'obligation doit se faire au moment où il plaît au créan- 
cier de l'exiger, à moins qu'il n'y ait un temps fixé, soit par la nature des 
choses, soit par convention entre parties; car, dans cette hypothèse, 
l'exécution ne peut être exigée avant l'expiration du terme *. Si l'obliga- 
tion n'est pas exécutée au temps où elle devrait l'être, il y a inexécution 
par rapport au temps : retard ou demeure, mora *. 

La question de savoir si pareille inexécution entraîne une responsabi- 
lité, doit se résoudre d'après les principes généraux sur la responsabilité, 
que nous avons exposés ci-dessus, § 173. Si le retard provient unique- 
ment de force majeure, il est évident que personne n'en saurait être 
rendu responsable : casus a nemine prœstantur '\ Mais il en est autrement 

•° § 35, I., de actionibus i, 6. — Fr. 2, pr. § 8. Fr. 5, D., h. t. — L. un. C, ubi conveniatur 
qui certo loco dare promisit 5, 18. 

»» Fr. 4, § i,D., hoc titulo. 

j Tit. D., de usuris et fructibiis et causis, et omnibus accessionibus et mora 22, 1. 

1 § 2, 1., de verborum obligationibus 5, 15. « ... Stipulatio aut pure aut in dieni.... fit. Pure, 
veluti : Quiiique aureos dure spoiides? Idque confestini peti potest. In diein, cum adiecto die quo 
pecunia solvatur, stipulatio tit, veluti : Decem aureos primis kalendis Martiis dare spondes ? \A 
auteui, quod in diem stipulaniur, statim quidem debetur, sed peti priusquam dies veniat non 
potest. Ac ne ipso quidem die, in queni stipulatio l'acta est, peti potest, quia totus is dies arbitrio 
solventis tribui débet. Neque enim certuni est eo die, in queni promissum est, datum non esse, 
priusquam is prœtereat. » § 5, I., eodem. - Fr. 41, § 1. Fr. 42, 72, § 1. Fr. 75. 99, § 1. Fr. 118, 
§ 1. Fr. 124. 153, § 2. Fr. 158, pr. D., de verborum obi. 45, 1. - Fr. 103, D., de solutionibus 
46, 5, ci-après, note 10. — Fr. 215, pr. D., de verborum significat. 30, 16. — Fr. 14, D., de reg. 
iur. 30, 17. — Fr. 88, D., eodem. « Nulla intelligitur mora ibi tieri, ubi nulla petitio est. » — § 26, 
1., de inutil, stipul. 5, 19. « Qui hoc anno aut hoc niense dari stipulatus est, nisi omnibus par- 
tibus anni \el mensis prseteritis, non recte petet. « 

* Dans le sens technique, le mot mora s'entend de la demeure, occasionnée par la faute de l'une 
des parties {voy. ci-après, note 4); mais souvent aussi il est employé pour désigner un simple 
retard sans égard à la cause qui l'a provoqué. Fr. 9, § 1. Fr. 38, § 6, in f. D., h. t. — Fr. 15. 
Fr. 26, § 5. 5, D., de fideic. libert. 40, 3. - Fr. 19, D., de ri 45, 16. - Fr. 153 in f. D., de 
verb. obi'. 43, 1. 

5 Pourquoi, en effet, serait-on plus sévère lorsqu'il s'agit d'un retard dans l'exécution que 
quand il y a inexécution complète? Arg. Fr. 5 in f. U., de rébus creditis 12, 1. - Fr. 42, U., de 
regulis iuris 30, 17. 



44 DES OBLIGATIONS. — § 179. 

quand il provient du dol ou de la faute des parties. C'est à ce cas qu'on 
applique par excellence le mot demeure, înora. 

La demeure proprement dite, rnora, suppose donc essentiellement une 
faute imputable, soit de la part du débiteur, mom solvendi ou débitons, 
soit de la part du créancier, mora accipiendi ou créditons ^. 

Le créancier se trouve en demeure toutes les fois que, par un fait ou 
par une omission coupable, il rend impossible ou empêche l'exécution 
actuelle de l'obligation, par exemple, en refusant d'accepter la pres- 
tation due qu'on lui offre valablement aux lieu et temps opportuns, en 
ne se trouvant pas dans l'endroit convenu pour l'exécution, en refusant 
de concourir aux actes indispensables pour l'exécution, comme le me- 
surage ou le pesage des objets à livrer, la liquidation d'une créance non 
liquide ^ 

Le débiteur n'est régulièrement constitué en demeure que par la de- 
mande d'exécution qui lui est adressée de la part du créancier, interpel- 

* La faute est un élément essentiel de la demeure : cela résulte des principes généraux. Sur 
quoi, en effet, se fonderait-on pour déclarer une partie responsable, si elle n'est pas au moinb 
coupable de faute? Nos sources sont, au reste, fort explicites. Fr. 63, D., de r^g. iur. 50, M 
« Qui sine dolo malo ad iudiciuni provocat, non videtur moram facere. » Cf. Fr. 82, § d, D., de 
verb. oM. 43, 1. - Fr. 5, D., de rébus creditis 12, 1. - Fr. 9, § 1, D., h. t. « ... Inculpata 
mora... » - Fr. 17, § 3. Fr. 21. 25, pr. Fr. 52, pr. Fr. 47, D., eodem. - Fr. 91, § 3, D., de 
verb. obi. 43, 1. Cf. Fr. 23, § 1, D., de receptis A, 8; Fr. 89, § 1, D., ad legem Falcid. 33, 2. 
D'ailleurs, pour considérer quelqu'un comme étant en demeure, les lois supposent régulièrement 
quod per eum stetit quominus solveret. Fr. 57, D., mandait 17, 1. — Fr. 51, § 1, D., emli 19, 1. - 
Fr. 114, h., de verb. obi. 43, 1. Aussi le débiteur qui ignore l'existence ou l'exigibilité de la dette 
ne peut-il être in mora. Fr. 5, in f. D., de rébus creditis 12, 1. — Fr. 42, D., de regulis iuris 
50, 17. Les Fr. S, § 4, D., de in litem iurando 12, 5 et L. 2, C, eodem 3. 55 pourraient 
même faire croire que la demeure exige au moins culpa lata, puisque ces deux textes admettent 
le iusiurandum in litem contre le débiteur en demeure (ci-dessus, § 176, note 7). Mais dans 
le second passage, le serment in litem est admis, non pas ensuite de la demeure du débiteur, 
mais à cause de son dol ; dans le premier, il s'agit d'un cas particulier oii, par la faute 
du débiteur, il n'y a pas d'autre moyen de preuve que le dit serment. — Le Fr. 3, § 4, D., emti 
19, 1, qu'on a l'habitude d'invoquer pour prouver que la faute n'est pas un élément essentiel de 
la demeure, n'est pas concluant, car ce texte n'a pour but ni de donner une définition de la 
demeure, ni d'en énumérer tous les éléments essentiels. Quant au Fr. 157, § 4, D., de verb. obi. 
43, 1, il sufTit de le lire pour se convaincre qu'il n'a aucun rapport avec notre question. — Du reste, 
dans la plupart des cas, il sera oiseux, au point de vue pratique, de rechercher silecréanciera 
été en faute ; car le seul fait de sa non-présence aura toujours l'effet d'affranchir le débiteur de 
toute responsabilité a l'égard de l'exécution tardive, par la raison que l'inexécution ne peut point, 
dans cette hypothèse, être imputée a ce dernier. Cf. Fr. 18, pr. D.,de pecunia constituta 15, 3. 

s Fr. 23, § 1, D., de receptis 4, 8. - Fr. 4, § 1, D., de eoquod certo loco dari oportet 15, 4. - 
Fr. 16, § 2, 3, 4. Fr. 17, D., de pecunia constituta 13, 5. - Fr 37 in f. D., mandati 17, 1. — 
Fr. 8, D., de lege commissoria 18, 3. - Fr. 1, § 3. Fr. 3, D., de periculo 18, 6. - Fr. 3, § 4. 
Fr. 31, § 1, D.. emli 19, 1. - Fr. 8, D., de nautico fœnere 22, 2. Fr. 73, § 2. Fr. 103. 
122, pr. D., de verb. obi. 43, 1. - Fr. 34, § 3. Fr. 39. 72, pr. § 5. Fr. 102, D., de solutionibus 
46, 3. - L. 6. 19, C, de usuris 4, 32. - L. 4, C, de usuris pupillaribus 3, 56. - L. 3, C, de 
distractione pignorum 8, 28. — Sur les offres faites au représentant du créancier ou par le repré- 
sentant du débiteur, voy. Fr. 10, § 2. Fr. 11. 12, D., de partis 2, 1i. - Fr. 13. 34, § 3. Fr. .^3, 
D., de solutionibus 46. 3. 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 179. 4d 

latio. Il n'est pas tenu d'offrir spontanément la prestation qui lui incombe*^. 
Quand l'obligation est à terme, l'exécution ne peut être exigée qu'après 
l'expiration du terme ; quand elle est pure et simple, le créancier peut 
sommer quand il veut \ L'interpellation se fait par un acte judiciaire ou 
extrajudiciaire : elle doit toujours avoir lieu de telle manière qu'il soit 
possible au débiteur d'y satisfaire sur-le-champ, opportuno tempore et 
locQ ^ Le créancier peut la faire en personne ou par mandataire; mais 
elle n'est valablement faite au mandataire du débiteur que dans le cas où 
il a pouvoir spécial de la recevoir ^ — On a l'habitude d'appeler mora ex 
versona la demeure du débiteur réguhèremcnt provoquée par l'interpel- 
lation du créancier '", en opposition aux cas dans lesquels, par excep- 
tion, le débiteur se trouve constitué en demeure de plein droit et sans 
qu'il soit besoin de sommation, par la seule existence de certains faits, 
hypothèse que Ton désigne par le terme mora ex re ". Cela a lieu '^ : 

^ Voy. ci-dessus, note 1, et Fr. 52, pr. D., //. t. — L. 10, C, de pignoribus 8, 14. — Cf. Fr. i, 
§ -2. Fr. 5, D., deperictUo 18, 6. - Fr. 9, D., emti 19, 1. 

' Fr. 3, pr. Fr. 52, pr. D., h. t. - Fr. 3, D., de rébus creditis 12, 1. 

s Fr. 24, § 2. Fr. 32, § 1, D.,h.t. -Fr.24,D., dererb. obi. 45, l.-Cf. Fr. 20, § 11, D., rfe 
hered. petit. 3, 3. 

9 Paul, 111, 8, 4. - Fr. 52, pr. D., h. t. - Fr 56, § 3, D., de legatis I (50). - Fr. 25. 24, D., 
de verb. obi. 43, i. - Fr. 24, D., qitaiulo dies legatorum cedat 56, 2. - Fr. 49, § 5, D., de verb. 
obi. 43, 1. 

'0 Fr. 52, pr. D., h. t. « Mora tieri intelligitur non ex re, sed ex persona, i. e. si interpellatus 
opportuno loco non solverit, quod apud iudiceni examinabitur ; nani, ut et Pomponius libro XII 
epistolarum scripsit, ditficilis est huiiis rei detinitio. Divus quoque Plus Tullio Balbo rescripsit : 
an mora fatta intelligatur, neque coiistitutione ulla neque iuris auctorum quœstione decidi posse; 
cum sit niagis facti qitam iuris. » — ¥v. 91, § 5. D., de solutionibus 46, 5. « .... Esse enini 
quœstioneni de bono et œquo, in qua plerumque sub auctofitate iuris scientiœ perniciose erratur. » 
C'est par les motifs indiqués dans ces deux fragments que le juge peut ou doit même quelquefois, 
par équité, accorder des délais. § 27, I., de inutilibus slipulationibus 3, 19. — Fr. 21, § 2, D., de 
receptis 4, 8. — Fr. 21, D., de iudiciis 5, 1. - Fr. 73. 153, § 2. Fr. 157, § 4, D., de verbor^ 
oblig. 43, 1 - Fr. 103, D., de salut. 46, 5. « Quod dicimus in eo herede,qui ûdeiussori testatoris 
id, quod ante aditam hereditatem ab eo solutum est, debere statim solvere, cura aliquo scilicet 
temperamento temporis intelligendum est ; nec enim cum sacco adiré débet. » — Fr. 24, § 4, D., 
locali 19, 2. « ... Quod si paucis diebus probibuit (locator), deinde pœnitentiam agit, omniaque 
colono in integro sunt, nihil ex obligatione paucorum dierum mora minuet... » 

" Ou mora re ipsa, in re mora est, etc. Fr. 32, pr. D., h. t., ci-dessus, note 10. — Fr. 25, § 1. 
Fr. 58, § 1, D., eodem. — Fr. 5. D., de minoribus 4, 4 etpassim. 

'- Outre les trois cas que nous indiquons, on dit encore communément qu'il y a mora ex re : 
\" en faveur de l'affranchissement ordonné par fidéicomrais. Fr. 26, § 1. Fr. 33, pr. D., de fidei- 
commissaria libertate 40. 3, et ci-après, t. III, § 556; 2» en faveur du tisc créancier, du mineur 
créancier, et des établissements de bienfaisance quand il s'agit de legs ou lidéicommis qui ne leur 
sont point payés au jour fixé. Fr. 17, § 3. Fr. 45, D., h. t. - Fr. 87, § 1, D., de legatis II (51).- 
Fr. 26, § 1, D., de fideic. libert. 40, 3. — L. 3, C, in quibus causis int. rest. necessaria non est 
2, 41.-L.46, § 4, C, de episcopis et clericis 1, 3. Cf. Nov. 131, c. 12. — II est vrai que le langage 
des textes cités est conforme a cette manière de voir. Cependant quand on examine la question de 
près, on voit que la première espèce est étrangère à notre matière, et que, dans les cas cités sous 
le n» 2, il ne s'agit guère que de l'obligation de payer les intérêts, obligation qui, en effet, est une 
conséquence de la demeure, mais qui est loin d'en être la seule. 



46 DES OBLIGATIONS. — § 179. 

1° quana l'interpellation e.st impossible par suite d'une cause provenant 
de la personne du débiteur '''; 2" quand l'obligation résulte d'une posses- 
sion violente et de mauvaise foi ou d'un délit, particulièrement d'un vol, 
semper eiiim moram fur facere videtiir ** ; 3" enfin toutes les fois que le 
retard apporté à l'exécution équivaut à une inexécution complète '^ 

Il y a une grande controverse sur la question de savoir si, dans les 
obligations à terme, la seule expiration du terme suffit pour constituer 
le débiteur en demeure, (lies interpellât pro homine, ou si le créancier 
doit encore faire une sommation pour obtenir ce résultat. Quand on rai- 
sonne d'après les principes généraux, on doit certainement se prononcer 
en faveur de la dernière opinion. Toute demeure, en effet, suppose une 
faute. Or, le seul fait de ne pas payer au jour de l'échéance ne constitue 
pas une faute ; car la loi n'exige point que je fasse spontanément et sans 
en être requis un sacrifice, même obligatoire, en faveur d'autrui '^ 
Ensuite l'avènement du terme ne saurait exercer sur la créance d'autre 
effet que de la rendre prœsens, c'est-à-dire actuellement exigible. Or, il 
est hors de tout doute qu'il faut une interpellation pour constituer le dé- 
biteur en demeure quand il s'agit d'une obligatio prœsens. Cette considé- 
ration, vraie dans toutes les hypothèses, acquiert une importance parti- 
culière quand le terme est ajouté en faveur du débiteur, ce qui se présume 
dans le doute *'. Dire dans un pareil cas que la seule échéance du terme 
constitue le débiteur en demeure, ce serait faire tourner arbitrairement h 
son préjudice ce qui a été introduit en sa faveur. Il faut donc admettre 
qu'en thèse générale l'échéance du terme ne suffit pas pour constituer le 
débiteur en demeure, à moins que des circonstances particulières ne 
lui fassent imputer l'inexécution comme un fait dont il doit répara- 
tion, ce qui aurait particulièrement lieu lorsque les parties en seraient 

*5 Fr. 25, § 1, D., h. t. « Aliquando etiam in re nioram esse decenii solet, si forte non exstat, 
qui conveniatur. » — Si le débiteur est connu, mais absent, le créancier doit suppléer à l'inter- 
pellation par une protestation auprès de l'autorité compétente. Fr. 2, D., de nautico fœnore 
22 2. 

** Pr. I., de vi bonis raptisl, 2. — Fr. M, § 4, D., quod metus causa 4,2. — Fr. 8, § \,D.,de 
condiclione furtiva 13, 1. « .... Semper enim moram fur facere videtur. »— Fr. 20, \).,eodem. — 
Fr. 1, § 54. 55. Fr. 19, D., de vi et vi armataiTt, 16.- Fr. 2, § 10, D., vi bononim raptorum 47, 8. 
— L. 7, C, de condiclione ob turpeni causam 4, 7. 

'5 Ce qui a lieu toutes les fois que le jour fixé constitue un élément essentiel de la prestation. 
Dès lors, en effet, le créancier n'a pas besoin d'invoquer la demeure du débiteur pour obtenir 
omne quod sua interest prœstatiouem factam non esse. Cf. ci-après, note 18. 

16 Ainsi le possesseur de bonne foi qui apprend que la chose appartient à autrui doit, à la 
vérité, la restituer au propriétaire, mais seulement quand il en est requis. Loin d'exiger de lui une 
restitution spontanée, la loi l'autorise même à continuer l'usucapion, malgré la mala fîdes super- 
veniens. Voy. ci-dessus, t. I, § 115, note 55. D'autres analogies plus frappantes se rencontrent en 
matière de louage et de précaire. Fr. 14, D., locati 19, 2. - F. 4, § 4, D., de precario 43, 26. 
Cf. ci-dessus, note 6. 

«" \oy. ci-après, § 205. ii. 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 179. 47 

convenues expressément ou implicitement '* et lorsque le retard dans 
l'exécution équivaudrait à une inexécution complète •^ Nos sources ne 
contiennent point, à la vérité, de décisions qui consacrent formellement 
in terminis cette manière de voir -", mais l'opinion contraire n'en a pas 
davantage à citer. Il est vrai que les partisans de l'adage : Dies interpellât 
pro hotnine, invoquent un grand nombre de textes en leur faveur. Mais 
de ces textes les uns n'ont aucun rapport avec notre question ■' ; d'autres 
sont trop vagues pour qu'on en puisse argumenter ou se rapportent à des 
matières qui, tout en ayant quelque affinité apparente avec la demeure, 
appartiennent cependant à des ordres d'idées tout différents " ; enfin les 
décisions peu nombreuses qui traitent réellement de notre hypothèse sont 

'S Implicitement. Tel est le cas du Fr. lli, D.. de irrb. cbl. io, 1, oii Ton était convenu 
fundum certo die prœstari. Comme la tradition d'un fonds doit naturellement se faire iihi res est, 
et que le créancier qui, au moment convenu, s'est trouvé prêt a prendre livraison, n'est pas tenu 
de s'y rendre de nouveau à un moment non convenu, le débiteur n'est plus à même d'exécuter : 
on arrive ainsi à une inexécution complète. — Tel pourrait encore être le cas d'un coramodat à 
terme. 

»9 Dans ce cas, il y a à la fois inexécution quant à l'objet, quant au temps et habituellement 
quant au lieu. Cf. la note précédente, et ci-dessus, § 170, note 16. 

*" Nous ne pouvons invoquer comme décisifs les passages nombreux dans lesquels l'interpel- 
lation est représentée comme une condition nécessaire pour la constitution en demeure (ci-dessus, 
notes6àl0), par la raison que, dansaucunde ces passages, il n'estdit formellement que l'interpel- 
lation est indispensable dans les obligaliones in dieni. Cependant la rédaction générale de ces 
textes vient toujours quelque peu en aide a notre thèse. — Il serait également dangereux de tirer 
un argument a contrario du Fr. 49, § 5, D., de verh. obi. io, 1 ; car, au même titre, nos adver- 
saires pourraient argumenter du Fr. 55, D., eodem. — Mais nous avons pour nous les principes 
généraux et les analogies mentionnées ci-dessus, à la note 16. Des deux textes qui y sont cités, 
il résulte, en effet, que le locataire et le précariste qui ne restituent pas au jour fixé la chose louée 
ou prêtée, ne se rendent coupable d'aucune faute, et que ce fait devient même pour le locataire 
l'origine d'un droit nouveau qu'on appelle réconduction tacite (ci-après, § 217, n» o) et qui est 
fondé sur la présomption que le bailleur qui ne demande pas la restitution consent à la conti- 
nuation du siatii qiio. Pourquoi n'admettrait-on pas la même présomption dans notre matière? 
Enfin, les Fr. 47 in f. D.. emti 19, 1, et Fr. 17, § 4, D., de iisuris 22, 1, décident très-formelle- 
ment que le vendeur qui ne livre pas et le locataire qui ne paye pas au jour fixe, ne doivent 
l'intérêt que s'ils sont en demeure, non nisi ex mora, post moram intercedentem. La décision du 
Fr. 47, D., emti est d'autant plus remarquable que le jurisconsulte dit expressément que dans 
l'hypothèse dont il s'agit et oii parties étaient convenues d'une peine conventionnelle, la peine est 
encourue par la seule noii-exécution, mais que dans ïactio emti le juge ne peut adjuger des inté- 
rêts que post moram intercedentem. Il est donc certes permis de dire que ces deux textes con- 
sacrent d'une manière certaine le principe qui sert de base à notre argumentation. 

*• Tel est, par exemple, le dicton qui termine le Fr. 1, D., emti 19, I. « .... Neque certiorari 
debuit qui non ignoravit, )i dont on fait un étrange abus dans notre controverse. Ulpien y énonce 
une vérité élémentaire, mais qui n'a aucun rapport avec notre question, en disant que l'acheteur 
n'a pas le droit de se plaindre des servitudes qui grèvent le fonds acheté s'il a eu connaissance de 
ces servitudes au moment du contrat. 

-* A) Le Fr. 8, D., si qiiis cauliouibus 2, 4, parle du défaut de comparaître en justice. — 
B) Dans les Fr. 4, D., de condict. triticaria 15, 5, et Fr. i\, ])., de re iudicata 42, 1, il s'agit, 
non pas de demeure, mais du moment qu'il tant prendre pour base dans l'évaluation des dommages 
et intérêts. Cf. ci-dessus, § 170, note 2, et ci-après, § 180, note 11. — C) D'autres textes se 
rapportent soit à la lex commissoria, comme le Fr. 4, § 4, D., de lege commissoria 18, 5; soit à 



48 DES OBLIGATIONS. — § 180. 

comprises dans les catégories exceptionnelles que nous avons signalées 
nous-même ". Nous estimons donc que cette règle est étrangère au droit 
des jurisconsultes classiques et même à la législation de Justinien, bien 
qu'on ne puisse méconnaître que quelques constitutions de cet empereur 
trahissent une tendance qui s'en rapproche plus ou moins ** et que cette 
tendance paraît avoir prévalu dans le droit byzantin *^ 

§ 180. Des effets de la demeure. 

La demeure entraîne, pour la partie qui s'en est rendue coupable, 
les conséquences qui frappent en général les personnes qui sont 
cause de l'inexécution d'une obligation, c'est-à-dire que la partie adverse 
a droit à id quod sua interest moram factam non esse *. Nous pour- 
rions sous ce rapport renvoyer aux règles que nous avons données, en 
traitant de la prestation de la faute et de la nature des dommages et inté- 

la slipiilalio pœnœ, comme le Fr. 23, D., de receplis i, 8; Fr. 1, D., de penu legata 33, 9; 
Fr. 23, D., de ohlig. et act. U, 7 ; Fr. 77, D., de vcrb. obi. 45, 1. (Cf. Fr. 5 in f., D., de rébus 
creditis 12, 1); Fr. 42, D., de regulis mis 50, 17, et surtout la fameuse L. 12, C, de contrahenda 
vel committenda stipulatione 8, 38. Nous en parlerons ci-apiès, § 249, n" 3 et § 258. — D) Dans 
le Fr. 135, D., de verb. obi. 45, 1, il ne s'agit aucunement de demeure, mais de l'interprétation 
d'une convention. — E) Enlin, ie Fr. 5, D., de operibus publicis 50, 10, ne s'applique pas davan- 
tage exactement k notre espèce ; il contient, d'ailleurs, une disposition tout à fait spéciale qui ne 
saui'ait servir de base à une règle générale. 

"5 Nous avons déjà parlé, ci-dessus, note 18, du Fr. 114, D., de verb. obligalionïbus 45, 1, 
A ce que nous y avons dit, il convient d'ajouter que ie texte indique clairement que c'est par une 
faute imputable au débiteur que l'obligation n'a point été exécutée et qu'un dommage a été causé 
au créancier. Dès lors, dans ce cas, le débiteur est naturellement responsable, et il le serait aussi 
bien dans une obligation pure et simple que dans une obligation à terme. « Si fundum certo die 
prsestari stipuler, et per promissorem steterit, quominus ea die praestetur : consecuturum me 
quanti mea intersit moram facti non esse. » — Dans la L. 10, C.,em/j 4, 49,1e retard d'exé- 
cution équivaut -a une inexécution complète. « Cum venditorem carnis, fide conventionibusrupta, 
tempore placito banc non exhibuisse proponas, ex emto actione eum, quanti intersit tua si tune 
prœstita fuisset, apud Prœsidem provinciae convenire potest. » 

-* Déjà la L. 12, C, de contrah. stipul. 8, 58, trahit quelque peu cette tendance, au moins 
dans les motifs. Mais elle parait plus évidente dans la L. 2, C, de iure emphyteutico 4, 66, dans 
laquelle Justinien autorise le domimis à faire déguerpir l'emphytéote qui, pendant trois ans, n"a 
pas payé la rente, sans qu'il soit permis à ce dernier de se prévaloir du défaut d'interpellation. 
« Neque prsetendcnte quod non est super hac causa inquietatus : cum neminem oporteat conven- 
fionem vel admonilionera expectare, sed ultro sese oflerre et debitum spontanea voluntate persol- 
\ere, secundum quod et anteriore lege nostri numinis generaliter cautum est... » Cf. t. I, § 151. 

'^3 Scholion ad Basilica, XXIJI, 1, 5. - Arg. Schol. ad Harmenop., III, 5, 43 (p. 354, 
éd. Heimbach — p. 171 dans le Thésaurus de Meerman, t. VIII, p. 171). — C'est probablement 
sous l'influence des traditions byzantines que l'école des glossateurs admet sans hésiter l'adage 
que nous combattons. Glossa ad Fr. 9, § 1. Fr. 32, D., hoc titnlo et ad Fr. 25, D., de obi. et actio- 
nibiis 44, 7. 

• Fr. 173, § 2, D., de regulis iuris 50, 17. « Unicuique sua mora nocet; quod et in duobus 
rois promittendi observatur. » -Fr. 36, § 2, D., de usufriiclu 7, l.-Fr. 3, § 4, B.,emti 19, 1. - 
Fr. 25, § 2, D., soluto matrimonio 24, 3. - Fr. 26, D., de legalis III (32). - Fr. 11, D., de re 
iiu'.icata 42, 1. — Fr. 113 in f. Fr. 114, D., de verb. obi. 45, 1 et pcssim. 



NOTIONS GENERALES. — § 180. 49 

rets * : il ne sera cependant pas sans utilité de montrer en détail les, 
conséquences pratiques qu'amène l'application de ces règles à la matière 
qui nous occupe. 

A). Le débiteur en demeure est tenu d'indemniser le créancier de tout 
dommage qui est résulté de l'inexécution, de manière à le mettre dans 
l'état dans lequel il serait trouvé si le retard n'avait pas eu lieu. Il s'en- 
suit entre autres : 1° Que le créancier peut toujours exiger l'exécution 
alors même que depuis le moment où la demeure a commencé, cette 
exécution serait devenue impossible pour quelque cause que ce soit ^,ce 
qui fait dire que l'obligation est désormais aux risques et périls du débi- 
teur *. C'est qu'en effet, la perte même fortuite de la chose n'est plus un 
pur cas fortuit depuis que le débiteur s'est rendu coupable d'inexécution : 
elle est considérée comme ayant été déterminée par la faute du débiteur ^ 
à moins que celui-ci ne fournisse la preuve du contraire, ce qu'il aura 
fait, dans les cas ordinaires, en établissant que la chose eût également 
péri chez le créancier si elle lui avait été livrée ^. — 2° Le créancier peut, 
de plus, exiger toutes les accessions qui se sont jointes à la chose depuis 

2 Conformément aux règles générales sur les dommages et intérêts que nous avons exposées 
ci-dessus, §§ 175. 176. 

' Les Romains expriment cette idée, en disant que la faute du débiteur, et particulièrement sa 
demeure ont pour effet de perpetuare oUigationem, ce qui signifie que l'obligation continue de 
subsister malgré la perte, même fortuite, de la chose. Fr. 24, § 2, D., h. t. 22, 1. -Fr. 87, § 1, 
D., de legatis II (31). — Fr. 91, § 5. 4, D., de verb. obi. 4S, 1. « ... Quotiens culpa intervenit 
debitoris, perpetuari obligationem... Quseramus quse personae perpetuam efficiant obligationem. » 

- Fr. 58, § 1, D., de ftdeiussoribus 46, 1. — Au Fr. 91, § 4. 5, D., de verb. obi. 45, 1, nous 
trouvons le mot producere pour exprimer la même idée. 

* Fr. 5, pr. D., de rebits creditis 12, 1. - Fr. 50, § 1, D., de iureiurando 12, 2. - Fr. 5, § 4, 
D., de in litem iurando 12, 5. — Fr. 23, D., de constituta pecunia 15, 5. — Fr. 12, § 3, D., 
depositiïQ, 3. — Fr. 25, § 2, D., soluto matrimomo'ii,7i. — Fr.'59,l l,verbis Ipsius quoque D.,de 
legatis I (30). — Fr. 108, § 11, D., eodein. « Si servus legatus sit et moram hères fecerit, periculo 
eius et vivit et deterior fit, ut, si debilem forte tradat, nihilominus teneatur. » — Fr. 8, D., de re 
iudicata 42, 1. « Si homo, ex stipulatu petitus, post litem contestatam decesserit, absolutionera 
non faciendam, et fructuum rationem habendam. » — Fr. 25, D., de verbor. obligat. 45, 1. « Si 
ex legati causa aut ex stipulatu hominem certum mihi debeas, non aliter post mortem eius tenearis 
mihi, quam si per te steterit, quominus vivo eo eum mihi dares; quod ita fit, si aut interpcllatus 
mihi non dedisti aut occidisti eum. » Fr. 82, § 1, D.,eorfe/«.-L. 2, C.,rfe coudictione furtivaA,8. 

— L. 3, C, de usuris et fructibus legatorum 6, 47. 

5 \oy. ci-dessus, § 173, note 20, combiné avec § 175, note 11. 

6 Fr. 14, § 11, D., quod metus causa 4, 2. - Fr. 12, § 4, D., ad exhibendum 10, 4. - Fr. 12, 
§ 3. Fr. 14, § 1, D., depositi 16, 3. — Même dans ce cas, le débiteur sera tenu des dommages et 
intérêts, si le créancier prouve qu'il aurait pu éviter la perte, par e.xemple, en vendant la chose. 
Fr. 14, § H in f. D., quod metus causa 4, 2. -Fr. 20, § 21. Fr. 40, pr. D., de heredit. petitione 
5, 3. — Fr. 15, § 5, D., de rei vind. 6, 1. « ... Sed est verius, si forte distracturus erat petitor, si 
accepisset, moram passo deberi prsestari : nam si ei restituisset, distraxisset et pretium esset 
lucratus. » - Fr. 14, § 1, D., depositi 16, 3. - Fr. 47, § 6, D., de legatis I (30). « Item si fundus 
chasmate perierit, Labeo ait, utique sestimationem non deberi : quod ita verum est, si non post 
moram factam id evenerit; potuit enim eum aeceotum legatarius vendere. » -Cf. Fr. 12, § 4, 
D., ad exhibendum 10, 4. - Fr. 56, pr. in U D., de iure dotium 25, 5. Il imi»orte de tenir ici 

n. 4 



50 DES OBLIGATIONS. — § 180. 

la demeure, ainsi que les fruits qu'elle a produits ou aurait pu produire 
entre les mains d'un bon père de famille ^ Ceci s'entend également des 
fruits civils ^ ; cependant quand l'objet de la prestation est une somme 
d'argent, la loi détermine elle-même le quantum des fruits à restituer, en 
accordant au créancier les intérêts légaux de la somme à payer : de là le 
terme intérêts moratoires, usurce ex mora^. — 3° Il doit également 
être tenu compte au créancier de tous autres avantages auxquels il avait 
le droit de s'attendre et dont il a été privé par l'inexécution, ainsi que des 
pertes que cette inexécution a occasionnées, le tout conformément aux 
principes qui dominent la matière des dommages et intérêts *". — 4" Si 
la valeur de la prestation a varié depuis le moment où la demeure a com- 
mencé, ces variations sont également à la charge du débiteur, en ce sens 
qu'il doit la valeur que la chose peut avoir au moment du jugement, et 
qu'il peut même être condamné à payer la plus haute valeur que la chose 
a eue depuis le commencement de la demeure jusqu'au jugement *'. — 
Ces règles subissent cependant certaines modifications dans les actiones 
stricti iuris, par la raison que, dans ces actions, le montant de la condam- 

compte d'une observation que nous avons présentée, en traitant de la preuve en matière de faute, 
savoir que la partie qui doit prouver un fait n'a pas toujours besoin d'en fournir la preuve, par 
la raison que, dans bien des cas, cette preuve résultera des circonstances. C'est par cette consi- 
dération que s'expliquent les termes trop absolus des Fr. 20, § i. Fr. 40, pr. \).,de hereditatis 
petitione, et Fr. 47, § 6, D., de legaiis I, ainsi que le Fr. 5, § 5, D., etnti 19, 1, qui paraît fournir 
un argument contre notre thèse, puisqu'il condamne le vendeur en demeure à payer la plus haute 
valeur que la chose a eue pendant la demeure. Dans l'espèce, l'acheteur faisait le commerce de 
vin. Cf. ci-après, note H, et ci-dessus, § 175, note 12. 

' Fr. 17,§l,D.,«Zem wHd. 6, l.-Fr. 58, § 1, D., em<i 19, l.-Fr. 2. 5, pr. §l.Fr. 8.58, 
§ 1. 7. H. 15, D., de usiiris 22, 1. - Fr. 59, § 1, D., de legatis I (50). - Fr. 26, D., de 
legatis III (52). « Si quis fideicommissum débet, post moram non tantum fructus, sed etiam omne 
damnum quo afifectus est fideicommissarius, prsestare cogitur. » - Fr. 114, D.,de verb. oblig. 45, 1. 
« Si fundum certo die prsestari stipuler et per promissorem steterit quominus ea die praestetur, 
consecuturum me quanti mea intersit, moram factam non esse. » 

8 Fr. 52, § 2, D., de usuris 22, 1. Il y a une exception en faveur du donateur qui est en 
demeure d'exécuter la libéralité promise. Fr. 22, D., de donationibus 59, 5. 

9 \oy. ci-dessus, § 176, note 6, et ci-après, § 182, note 12. Il est cependant à remarquer que 
les dommages et intérêts peuvent, par suite de circonstances particulières, excéder le taux légal de 
l'intérêt. Fr. 2, § 8, D., de eo quod certo loco dari oportet 15, 4. Yoy. ci-dessus, § 175, note 12. 

*" Fr. 17, § 1, D., de rei vind. 6, 1. « ... Non solum fructus, sed etiam omnem causam prse- 
standam. » - Fr. 2, § 8, D., de eo quod certo loco 15, 4. - Fr. 3, § 5. D., emti 19, 1. — Fr. 8, 
D., de usuris 22, 1. « ... Post moram factam, fétus quoque prsestabitur ut fructus, sed et fétus 
secundus ut causa, sicut partus mulieris. » — Fr. 26, D., de legatis III (32), ci-dessus, note 7. - 
Fr. 8, § 6 in f. D., de precario 45, 26. « Nam ubi moram quis fecit precario, omnem causam 
debebit constituere. » Cf. ce que nous avons dit, ci-dessus, § 175, notes 5 et 12, sur le lucrum 
cessans, et l'observation faite au § 178, note 4, sur le concours éventuel de l'inexécution quoad 
locum et de l'inexécution quoad tempus. 

1* Fr. 3, § 2, D., commodati 13, 6. -* Fr. 8, § 1, D., de condict. furtiva 13, 1. - Fr. 3 in f. 
Fr. 4, D., de condictione triticaria 13, 3. - * Fr. 3, § 5, D., emti 19, 1. - Cf. Fr. 21, § 3, 
D., eodem. - Fr. H, D., de re iudicata 42, 1. - Fr. CO, D., de verb. obi. 45, 1. Cf. ci-après, 
note 12 et § 195. Les deux citations marquées d'un astérisque accordent au créancier la plus 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 180. 51 

nation doit être égal à la valeur que l'objet de l'obligation avait au mo- 
ment de la litis contestatio *'. 

B). L'effet de la demeure du créancier est de mettre d'une manière 
absolue l'objet de l'obligation à ses risques et périls et d'affranchir le dé- 
biteur de tout soin que l'obligation lui imposait. La responsabilité du 
débiteur n'est plus déterminée par la nature du rapport obligatoire dans 
lequel il se trouve, mais uniquement par le précepte qui défend de faire 
du mal à autrui *^ Quelle qu'ait été sa responsabilité originaire, le débi- 
teur n'est plus tenu que de son dol '\ — Nous venons de dire. que l'objet 
de l'obligation est désormais d'une manière absolue aux risques et périls 
du créancier '^ On pourrait être tenté de considérer cette conséquence 
comme n'empirant point la position du créancier, puisque, même sans 
demeure de sa part, periculum créditons est. Et, en effet, il en est ainsi 
dans les cas ordinaires, quand l'objet de la prestation est individuellement 
déterminé, species. Mais, dans d'autres hypothèses, cette conséquence 
peut constituer une aggravation sensible, d'abord quand, par convention 
particulière, le periculum avait été mis à la charge du débiteur, ensuite, 

haute valeur que la chose a eue pendant la demeure. Cela s'explique aisément pour le Fr. 3, § 3, 
D., emti; car il s'y agit d'un créancier qui fait le commerce de vins et qui, par conséquent, aurait 
pu réaliser un bénéfice par la vente (cf. ci -dessus, notes 9 et 6 in fine, ainsi que § 173, 
notes 9. 11). La disposition exceptionnelle, dans le même sens, du Fr. 8, § 1, D., de condictione 
fiirliva, doit son origine probablement à la haine que portaient les Romains aux voleurs, odium 
furum. — Rappelons que sous le rapport des variations de la valeur de la chose due, la demeure 
peut se compliquer de l'inexécution gi/oac? lociim. Voy. la note précédente in fine. 

1* Cette observation s'applique particulièrement aux effets dont nous avons parlé sous les 
n"' 2. 3. 4. Voy. ci-après, § 193. 

>5 Fr. 3, D., de pericuh et commodo rei venditœ 18, 6. « Si per emtorem steterit quominus 
ad diem tolleret, postea, nisi quod dolo malo venditoris interceptum esset, non débet ab eo prae- 
stari. » - Fr. 17, D., eodem. - Fr. 9, D., soluto matrimonio 2i, 5. - Fr. 84, § 5, D., de le- 
gatis I (50). - Fr. 103, D., de verb. obi. 43, 1. - Fr. 50. 72, pr. § 2. 2, D., de solutionibus 
46, 3. - Cf. Fr. 8, pr. D., de condictione fitrtiva 13, 1, et L. 1. 2, C, eodem 4, 8. 

»* Yoy. les textes cités a la note précédente et le Fr. 1, § 5, D., de periculo 18, 6. 
« Licet autem venditon vel effundere vinum, si diem ad metiendum prjestituit, nec intra diem 
admensum est. Effundere autem non statim poterit, priusquam testato denuntiet emtori, ut aut 
toUat vinum, aut sciât futiirum, ut vinum effunderetur; si tamen, cum posset effundere, non 
effudit, laudandus est potius. Ea propter mercedem quoque doliorum potest exigere, sed ita 
demum, si interfuit eius, inania esse vasa, in quibus vinum fuit, velut si loeaturus ea fuisset, vel 
si necesse habuit alla conducere dolia. Commodius est autem, conduci vasa, nec reddi vinum, nisi 
quanti conduxerit ab emtore reddatur, aut vendere vinum bona fide, id est quantum sine ipsius 
incommodo fieri potest, operam dare, ut quam minime detrimento sit ea res emtori. » Cf. Fr. 8, 
D., de tritico vino legato 53, 6. A propos du Fr. 1, § 5, D., cité, il est intéressant de rappeler les 
clauses usitées à Rome dans les ventes de vin du temps de Caton l'ancien et rapportées par lui 
dans son livre de re rustica, c. 147. 148. « In triduo proximo viri boni arbitratu degustato... 
Locus vinis ad kalendas octobres primas dabitur. Si ante non deportaverit, dominus vino quod 
volet, faciet. » 

15 Yoy. les passages cités aux deux notes précédentes. Cf. Fr. 5, § 4, D., emti 19, 1. « Quod 
si per emtorem mora fuisset, aestimare oportet pretium quod sit cum agatur et quo loco minoris 
sit. » 



52 DES OBLIGATIONS. — § 180. 

même sans pareille convention, dans les obligationes generis. Dans ces 
obligations, en effet, les offres rendent l'objet de la prestation indivi- 
duellement déterminé, et le mettent dès lors, tant qu'il conserve ce carac- 
tère, aux risques et périls du créancier, tandis qu'en thèse générale, il 
ne peut être question de periculiun quand la prestation a pour objet un 
genus *^ — Les offres dûment faites par le débiteur font en outre cesser 
le cours des intérêts, si la créance est productive d'intérêts *^; et il va de 
soi que le créancier est, dans tous les cas, tenu de réparer tout préjudice 
que sa demeure peut occasionner au débiteur *^ 

Les effets de la demeure subsistent tant que la demeure dure elle- 
même ^% mais ils cessent d'agir quand la partie coupable met fin à sa 
demeure, purgare ou emendare moram ***. Cela se fait, de la part du débi- 
teur, par l'exécution de l'obligation ou par des offres valablement faites**, 
et de la part du créancier, par la déclaration qu'il est prêt à accepter ". 
Le même effet peut être produit par une convention postérieure expresse 
ou tacite; par exemple, si les parties font novation de la dette'' ou si le 
créancier, sans réserve ni protestation, accorde un nouveau délai ou 
accepte la prestation tardive **. Enfin, quand les deux parties sont en 
demeure, la demeure de l'une compense celle de l'autre *% c'est-à-dire 
elle empêche que cette dernière ne produise d'effet *^ Si, dans cette hy- 

16 \oy. ci-après, § 290, note 7. 

17 Yoy. ci-après, § 290, note 6. 

18 Fr. 1, § 5 in f. D., de periculo 18, 6. - Fr. 38, § 1, D., emîi 19, 1. - Fr. 8 in f. D., de 
tritico vino légat o 53, 6. 

19 Fr. 87, § 1, D., de legatis II (51). « ... (moram) suflicit semel intervenisse, ut perpétue 
debeantur usurœ. » 

20 Fr. 73, § 2. Fr. 91, § 5, D., de verb. obi. 45, 1. -Fr. 8, pr. Fr. 14, pr. D., de novationibus 
46,2. 

*» Fr. 17, D., de periculo 18, 6. - Fr. 7 in f. D., de imim 22, 1. - Fr. 73, § 2. Fr. 91, § 3. 
Fr. 133, § 2, D., de verb. obi. 43, 1. - Fr. 72» pr. § 1, D., de solutionïbus 46, 3. - L. 2, C, de 
condict. furtivn 4, 8. — L. 9. 19, C, de usuris 4, 32. - L. 9, C, de solutionibus, 8, 43. — 
Cf. Fr. 8, D., de lege commissoria 18, 3. — Le Fr. 17, D., de condict. ftirtiva 13, 1, s'occupe 
d'un cas de dation en payement, in solulum datio. Cf. sur les diverses hypothèses traitées dans les 
textes qui précèdent, ci-après, § 288, note 13 ; § 289, note 1 ; § 290, notes 3-7. — Pour être 
oflicaces, les offres devaient anciennement être faites avant la /«Vis contestatio (cf. Fr. 84, D., de 
verb. obi. 45, 1); dans le droit nouveau, elles peuvent se faire jusqu'au jugement. § 2, 1., de 
perpeUtis et temporalibiis actionibus 4, 12. — Fr. 5, pr. D., de publicanis 39, 4. 

22 Fr. 17, D., de periculo 18, 6.-Fr. 51, § 1, \).,emti 19, l.-Fr. 7 in f. D., de usuris 22, 1. 

23 Yoy. ci-après, § 294, notes 1-3. 9. 10. 

24 Fr. 49, § 1, D., emti 19, 1. - Arg. Fr. 23, pr. D., de receptis 4, 8. - Fr. 6, § 2, D., de 
lege commissoria 18, 3, — Fr. 23, D., de obi. et act. 44. 7. 

-5 Compensatio morœ, terme formé par analogie de la locution : compensatio negligentiœ, 
Fr. 18, pr. D., de compensât. 16, 2. — L'hypothèse d'une demeure simultanée des deux 
parties ne saurait se produire qu'ensuite d'une convention particulière avenue entre elles, soit 
expressément, soit implicitement, par exemple, quand il y a fixation d'heure et de lieu pour la 
tradition de la chose due. Fr. 114, D., de verb. obi. 45, 1. 

'6 Cette proposition, qui découle naturellement des principes, n'est point contredite par les 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 181. 53 

pothèse, la demeure cesse d'un côte et continue de l'autre (comme géné- 
ralement toutes les fois qu'après la purgation de l'une des parties l'autre 
se trouve en demeure), c'est la dernière demeure qui produit des effets, 
posterior mora nocet ". — La purgation de la demeure, comme nous 
l'avons déjà dit, fait naturellement cesser les effets de la demeure pour 
l'avenir -% mais elle ne réagit point sur les obligations qui ont pris nais- 
sance antérieurement à charge du coupable "% à moins que les parties 
n'en soient expressément convenues ou que cette intention ne résulte for- 
cément des circonstances ^". 

§ 181. Des intérêts, usurge f. — Notion et introduction historique. 

Une chose peut avoir de l'utilité pour nous sous différents points de 
vue, entre autres, par fusage que nous en faisons. Il en résulte que celui 
qui retient notre chose sans en avoir le droit nous prive non-seulement 
de la valeur de la chose même, mais encore de la valeur d'usage qu'elle 
aurait pu nous fournir. Cette valeur d'usage varie selon la nature de la 
chose dont il s'agit dans un cas donné ; mais par rapport aux choses fon- 
gibles, dont la valeur est uniforme dans chaque catégorie, on est naturel- 
lement amené à donner une valeur également uniforme à l'usage qu'elles 
peuvent présenter. Pour désigner cette valeur d'usage d'une quantité de 
choses fongibles et particulièrement dune somme d'argent, les Romains se 
servent du mot usurœ \ que nous rendons par un terme moins expressif, 
intérêts. D'après ce que nous avons dit sur les dommages et intérêts en 

Fr. 17. verb. Quodsi D., de periculo 18, 6, et Fr. 51, pr. D., emti 19, 1. Ces textes appliquent 
simplement la règle générale, d'après laquelle, quand aucune partie n'est coupable, le pericuium 
de la cliose est pour l'acheteur, emtori nocet. D'ailleurs, comme le dit Fr. 51, pr. in f. D., cité, 
l'on ne peut faire aucun reproche au vendeur de n'avoir pas livré, tant que le prix ne lui a pas été 
payé ou au moins offert : « non enim potest videri mora per venditorem emtori facta esse, ipso 
moram faciente emtore. «C'est donc sans raison que l'édition de Haloander et quelques autres 
éditions lisent vers la fin de ce passage : « ipso posteriorein moram faciente emtore. » 

-'' Fr. 17, D., de periculo 18, 6, et Fr. 31, pr. D., emti 19, 1, à la note précédente. - Fr. 26, 
D., soliito matrimonio 24, 3. - Fr. 72, pr. D., de soliilionibtis 46, 5. « ... doli mali exceptione 
se tueri potest, quamquam aliquando interpellatus non solverit... »— Fr. 72, § 1, D., eodein. — 
Cf. Fr. 75, § 2. Fr. 91, § 3. Fr. 15o, § 2, D., de verb. obi. 45, 1. 

28 Voy. les décisions citées aux notes 20-27. Le morosus réhabilité se défendra au moyen de 
Vexceptio doli contre la partie adverse qui tenterait de proroger indiiment les effets de la demeure. 
Fr. 72, pr. D., de soliitionibus 46, ô. 

s9 Fr. 7, D., de 2/sms 22, l.-Fr. 87,§1, D., f/É;/t'gf///s // (51), ci-dessus, note 19.-L.6. 19, 
C., de t(suris 4, 52. 

S" Comme dans l'hypothèse mentionnée ci-dessus, à la note 24, et toutes les fois que l'acte qui 
fait cesser la demeure implique extinction totale de la dette, à moins que, dans cette dernière 
hypothèse, le créancier n'ait fait des réserves efficaces. Cf. ci-après, § 182, note 19. 

t Paul, II, 14. - Tit. D. ,de usuris et fntclibiis et causis et omnibus accessionibus et mora 22, 1. — 
Tit. Th. C, de usuris 2, 33. - Tit. I. C, rodcm 4, 52. 

* Cette étymologie et l'idée qui lui sert de base se trouvent indiquées d'une manière plus ou 



54 DES OBLIGATIONS. — § 181. 

général, et spécialement sur la demeure, il paraîtra tout naturel qu'on ait 
imposé au débiteur en demeure l'obligation de payer l'intérêt de la somme 
d'argent ou d'autres choses fongibles dont l'usage est enlevé au créancier. 
Mais ce n'est pas là le seul cas dans lequel des intérêts peuvent être dus. 
Particulièrement celui qui prête de l'argent ou d'autres choses fongibles * 
peut se faire promettre des intérêts comme équivalent de l'usage qu'il 
accorde. — Nous trouvons à Rome, depuis les temps les plus reculés, le 
prêt d'argent à intérêt, feniis '. Il est probable que, dans le principe, la 
quotité des intérêts à payer par le débiteur se réglait par convention libre 
entre les parties, de même que l'on convient librement du loyer d'une 
maison ou de toute autre chose. Mais les prêteurs d'argent ne tardèrent 
pas à abuser des avantages de leur position, et de bonne heure, il s'éta- 
blit à Rome un système d'usure exploité avec tant de cruauté qu'il fit 
éclater à plusieurs reprises des émeutes populaires assez sérieuses pour 
menacer jusqu'à l'existence de l'État. C'est pour mettre un frein à ces 
abus, qui se renouvelaient toujours, que les tribuns provoquèrent des 
mesures légales dont nous allons donner un aperçu rapide. 

D'après Tacite, la loi des Douze Tables fixa le taux de l'intérêt à ujicia- 
rium fenus \ Les anciens ne font pas connaître la valeur de ce terme. 
Parmi les hypothèses créées par les modernes à l'effet de l'expliquer, 
nous distinguons particulièrement les trois suivantes : 1° Dans les ouvrages 
des auteurs classiques et des jurisconsultes, nous trouvons que l'on comp- 
tait l'intérêt mensuellement et qu'on appelait centesimœ usurœ un pour 
cent par mois. Or, uncia signifiant un douzième de l'unité, unciarium 
fenus devait être un douzième pour cent par mois, c'est-à-dire un pour 
cent par an ^ Ce système est évidemment inadmissible : d'abord il paraît 



moins explicite dans les textes suivants : Varron de 1. l., V, 183 (IV, 36 in f. Gothofr. — p. 50 
Bip.) « ... ex usu usura dicta. » — Isidore, Orig., V, 25. « ... Usura est incrementum fenoris, 
ab usu aeris crediti nuncupata... » — Fr. 60, pr. D., pro socio 17, 2. « ... cum ea pecunia ipse 
usus sit, usuras quoque eum praestare debere Labeo ait. » Cf. Fr. 13, § 2, D., emii 19, 1. 

2 Des prêts à intérêt de choses fongibles autres que de pecunia numerata, sont fréquemment 
mentionnés. L. 1, Th. C, de usuris 2, 53. - L. 12. 16. 25. 26, § 1, C, de usuris A, 32. - 
Nov. 34, c. l.-Cf. ci-après, § 184, notes 1. 7. — Le Fr. 17, § 8, D., h. t. et laL. 25, C, eodem, 
semblent admettre des intérêts du chef d'une obligation principale, ayant pour objet des choses 
non fongibles; mais il est évident que dans les cas qui y sont traités, il y avait eu estimation 
pécuniaire de la prestation. Cf. L. 8, C, si certum petatur 4, 2, et Fr. 3, § 4, D., h. t. 

3 Les anciens font dériver ce terme, qui désigne le prêt même, aussi bien que l'intérêt promis, 
de fétus, par analogie du grec toxoç, fruit. Aulu-Gelle, XVI, 12. «... sicuti M. Varro in libro III 
de sermone latino scripsit... fenus... a fétu et quasi a fetura quadam pecuniae parientis atque 
increscentis. » -Festus, v. Fe«M«.-NoNius Marcellus, I, 266. V, 70. Voy. encore ci-après, § 234, 
notes 6. 7. 

* Tacite, Annales VI, 16. « Nam primo XII tabulis sanctum, ne quis unciario fenore amplius 
exerceret, cum antea ex libidine locupletium agitaretur. » ~ Voy. aussi Caton, de re rustica, 
prsefatio. 

^ Voy., entre autres, Montesquieu, De l'Esprit des lois, livre XXII, chapitre XXII. 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 181. 55 

peu probable qu'un pareil taux de l'intérêt ait pu exciter les plaintes 
des débiteurs et produire même des révolutions ; ensuite nous trouvons 
qu'après toutes les modifications faites pour alléger le fardeau qui pesait 
sur les débiteurs, le taux de l'intérêt était toujours beaucoup plus élevé. — 
2° D'autres savants suivent le même mode de compter l'intérêt qui domine 
l'hypothèse précédente, c'est-à-dire par mois, mais ils rapportent le mot 
U7icia au capital et non point aux intérêts : uncia serait donc un douzième 
du capital par mois ou douze douzièmes par an, c'est-à-dire, d'après notre 
langage, cent pour cent. Cette hypothèse, dont le résultat est par trop 
effi'ayant, n'est appuyée d'aucun passage des auteurs anciens. — 3" Enfin 
Niebuhr considère également Yuncia comme une fraction du capital, mais 
il compte par an et non point par mois ". A l'appui de son système, il 
cherche à prouver que l'usage de compter l'intérêt par mois n'a été intro- 
duit à Rome que du temps de Sylla et par l'influence des mœurs grecques. 
Unciarhim femis serait donc un douzième du capital par an, c'est-à-dire 
8 l pour cent. Niebuhr croit que ce taux était originairement fixé pour 
l'ancienne année romaine de dix mois, de sorte que pour l'année de douze 
mois, il fallut ajouter un cinquième, ce qui donnait dix pour cent\ Cette 
explication ingénieuse semble d'autant plus plausible que deux documents 
importants indiquent d'une manière assez probable que unciarium fenus 
était la dixième partie du capital ^ et qu'elle s'accorde parfaitement avec 
les dispositions de l'ancien droit sur la restitution de la dot ^ 

Tite-Live diffère de Tacite sur l'époque où le taux de l'intérêt aurait 
été fixé à U7iciaiium fenus; il attribue cette fixation aux tribuns M. Duilius 
et L. Maenius, en 398 de Rome. Mais ces deux historiens sont d'accord 
pour nous apprendre que le taux de l'intérêt fut diminué de moitié en 408 
de Rome, semiunciarium fenus *". 

6 Niebuhr, Rœmische Geschichte, t. II, p. 431 à 439 (t. V, pages 73-101 de la traduction de 
M. DE Golbéry). 

^ On a prétendu que cette hypothèse est inadmissible, par la raison qu'il n'est pas à supposer 
que la loi des XII Tables ait encore compté selon l'ancienne année romaine. Cette objection est 
spécieuse, mais elle ne détruit point le raisonnement de Niebuhr. Car il se pourrait fort bien que 
le terme unciarium fenus datât de l'époque où l'ancienne année était encore en usage et qu'il eût 
été conservé plus tard, quoique la fraction ne fjit plus exactement un douzième. C'est ainsi que 
nous appelons encore aujeurd'hui livre une pièce d'argent qui est loin d'avoir le poids que son 
nom indique. 

8 Une inscription chez Orelli, n" 1862, de l'an 608 de Rome, qualifie la decuma de donum 
moribus antiquis pro usura. Une indication analogue semble ' s'être trouvée chez Festcs, 
V. « Unciaria lex dici cœpta est, quam L. Sulla et Qu. Pompeius tulerunt qua sanctum est, ut 
debitores decimam partem... » Niebuhr propose de remplir la lacune qui se trouvfc dans ce texte 
par les mots suivants : « ... sortis annuis usuris pondèrent. » D'après d'autres, la loi dont parle 
Festus aurait eu pour effet de faire remise aux débiteurs de la dixième partie du capital, ce qui 
parait peu probable. 

9 Voy. ci-après, t. III, § 314 in fine. 

'" A) TiTE-LivE VII, 16. — B) TiTE-LivE, VII, 21. 27. - Tacite, Annales, VI, 16. 



5G DES OBLIGATIONS. — § 181. 

Enfin il paraît qu'une loi Genucia{M3 de Rome) abolit le prêt à usure**. 
Mais il est facile de concevoir que cette loi dut entièrement manquer son 
effet et qu'elle finit par tomber en désuétude. Des lois postérieures portè- 
rent encore à plusieurs reprises des restrictions à l'usure **, mais elles 
furent inefficaces contre le mal qui allait toujours en augmentant *% et 
dont les progrès furent singulièrement favorisés par l'usage de compter 
les intérêts par mois. Cet usage, qui s'introduisit vers la fin de la répu- 
blique", permit au créancier de joindre au capital l'intérêt échu du mois, 
et d'aggraver ainsi la dette dans une proportion effrayante par les inté- 
rêts composés *^ Du temps de Cicéron, le taux ordinaire de l'intérêt était 
de huit à douze pour cent l'an *•* ; mais il n'était pas rare de voir payer 
jusqu'à vingt-quatre et même quarante-huit pour cent ". Sous Auguste, 
si l'on peut en croire Dion Cassius, on aurait eu de la peine à placer de 
l'argent à quatre pour cent. Perse, qui mourut sous Néron, considère 
douze pour cent comme un intérêt usuraire **, et des inscriptions sous 
Trajan constatent des prêts hypothécaires à cinq et même à deux et demi 
pour cent *^ 

Centesimœ, c'est-à-dire un du cent par mois ou douze pour cent par 
an -", étaient, vers la fin de la république, les intérêts les plus élevés 
que les édits des gouverneurs provinciaux et la jurisprudence permissent 

n TiTE-LiVE, VII, 42. - Tacite, Annales, VI, 16. - Cf. Appien, de bellis civilibus, 1, S4. — 
Il se pourrait que la loi Genucia, sans abolir pour l'avenir le prêt à usure, eiit simplement eu pour 
but d'annuler les contrats qui existaient au moment où elle fut portée, comme l'avait fait, en 387, 
la loi de C. Licinius Stolo. Tite-Live, VI, 55. 39. 

12 Lex Marcia. Gaius, IV, 23. Cf. Ps. Ascon. in divinat. c. 7, et Tite-Live, VII, 21 . — Lex Sem- 
pronia de 561. Tite-Live, XXV, l. — Lex Cornelia Pompeia unciaria. Festus, v. Unciaria lex, ci- 
dessus, note 8. — Lex Valeria de 668. Cic, pro Fonteio, 1; Vell.-Pat., II, 25; Salluste, 
Catilina, 54.— Deux lois Miœ Cœsaris de 705. César, de bello civili, III, 1. 20 in fine; Suétone, 
César, 42; Tacite, Annales, VI, 16. 17; Plutarqoe, César, 57. 

*' Tite-Live, XXXV, 7; epit. lxxiv. - Appien, de bellis civilibus, I, 54. - Plutarque, Cato 
maior, 21. 

** Voy. NiEBCHR, cité à la note 6. — Le payement des intérêts se faisait ordinairement aux 
kalendes, c'est-à-dire au premier jour du mois. Horace, Épodes, II, 70; Satires, I, 5, 87. 
« tristes kalendae ». C'est pourquoi le livre dans lequel on notait les intérêts à échoir s'appelait 
kalendarium. Fr. 41, D., de rébus creditis 12, 1. - Fr. 88, pr. D., de legatis II (31), et ci-après, 
t. III, § 455, note 15. 

»5 Voy. ci-après, § 184, notes 10. 11. 

16 Cic, ad Atticum, I, 12. V, 21. 

" Cic, ad Atticum, V, 21, parle de sénatus-consultes qui autorisaient un prêt d'argent, fait 
par M. Brutus k la ville de Salamine à 48 pour cent. 

'S Dion Cassius, LI, 21. Cf. Suétone, Octave, 41. — Perse, V, 150. 

«9 Voy. les Obligationes PRiEDiORUM, que nous avons mentionnées ci-dessus, 1. 1«^, §23, notes 9. 
10. 11. 

so Pour comprendre la manière des Romains de compter l'intérêt, il faut connaître la division 
de leur unité monétaire, as. Voy. les ouvrages de Balbus et de Volusius M^cianus, de Assis 
disiributione, cités ci-dessus, t. I, p. 17. L'as était divisé en douze parties; la douzième partie 
s'appelait once, uncia. Les fractions de l'unité étaient désignées de la manière suivante : deux onces 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 182. 57 

de prendre *' et c'est par cette raison qu'on qualifiait ce taux de légitime, 
legitimœ userœ, nom qui lui est resté même dans la législation de Justi- 
nien ". Plusieurs constitutions impériales le confirmèrent; Arcadius et 
Honorius le réduisirent pour les sénateurs à six pour cent, semisses 
usurœ ■"; enfin, d'après la législation de Justinien, ce dernier taux est le 
plus élevé qu'il soit, en général, permis de stipuler **. 

§ 182. Dans quel cas les intérêts sont dus. 

Le payement d'intérêts suppose toujours entre le débiteur. et le créan- 
cier un rapport obligatoire impliquant pour ce dernier privation de l'usage 
d'une valeur qui lui appartient ou lui est due. Cette privation peut avoir 
lieu avec le consentement du créancier ou bien, sans qu'il y ait eu con- 
sentement de sa part, ensuite d'une disposition légale; d'où la division 
en intérêts conventionnels (ou testamentaires)et intérêts légaux, 
que les auteurs modernes ont l'habitude de suivre. Bien que cette divi- 
sion soit toute naturelle, les Romains n'en font aucune mention; ils dis- 
tinguent usurœ quœ in obligatione sunt et usurœ quœ officio iudicis prœstan- 
tur \ distinction basée sur la considération suivante. L'obligation de 
payer l'intérêt, nous l'avons dit plus haut, suppose toujours un rapport 
obligatoire impliquant pour le créancier privation d'une valeur pécuniaire: 
elle a un caractère essentiellement accessoire. Mais dans les obligations 
qui donnaient lieu à une co7ulictio certi on ne pouvait laisser apparaître 

s'appelaient sextans, c'est-à-dire un sixième ; trois onces quadrans ^ ^ , et ainsi de suite 
triens = |; quinciinx, c'est-à-dire cinq onces; semis = {; septiinx, c'est-à-dire sept onces; 
bes = -^ ou |; dodrans = ^ ou f ; dextans ou deciinx, c'est-à-dire dece?n iinciœ, f| ou |; 
deunx, c'est-à-dire Vas moins une once = \{ . Les multiples de Vas étaient désignés par les 
adjectifs de nombre distiibutifs, binœ, trinœ, qiiaternœ, etc. — D'après ce systèma, quadrantes 
usurœ étaient donc -^ = | p. «/o par mois, ou 5 p. "/o par an ; trientes usurœ étaient iV = I P- % 
par mois ou i p. "/o par an ; quincunces usurœ, -^ par mois ou 3 p. % par an ; semisses 
usurœ, ^ = I par mois ou 6 p. "/o par an; besses usurœ, ^ = | p. <>/o par mois ou 8 p. »/o 
par an ; centesimœ usurœ, 1 p. "/o par mois ou 12 p. % par an ; ensuite binœ usurœ, 2 p. % par 
mois ou 24 p. 7» par an; trinœ usurœ, 3 p. "/o par mois ou 56 p. "/o par an; quaternœ usurœ, 
i p. o/o par mois ou 48 p. "/o par an. 

" Cic, ad Atticum, V, 21. VI, 1. 2. 3. - Pllt.\rqce, Luculle, 20. - Paul, II, 14, 2. -L. 1,2. 
Th. C, h. t., 2, 33. - L. 8, I. G., si certum petatur 4, 2. 

*2 Toutefois la valeur des legitimœ usurœ s'était insensiblement modifiée par l'usage et avait été 
portée à 12 I p. "/o = I du capital. Interpret. Visigoth. ad L. 2, Th. C, de usuris 2, 33. « Très 
siliquae inannoper solidum. » Or siliqua est -^ du so/îdj/s. - Isidore, Orig., XVI, 24. — Nov. 32, 
c. 1, et Nov. 34, cl. — Yoy. aussi ci-après, § 184, note 6. 

*5 L. 3. 4. Th. C, de usuris 2, 33. — Voy., en général, sur cette matière, les constitutions de 
Constantin, de Valentinien II, d'Arcadius, d'Honorius et de Théodose II, contenues dans le 
Tit. Th. C. de usuris 2, 33. 

** Voy. ci-après, § 184. 

» Fr. 49, § 1, D., emli 19, 1. - Fr. 54, pr. D., locati 19, 2. - Fr. 58, pr. D., ad Se. Trebel- 
lianum 36, 1. 



58 DES OBLIGATIONS. — § 182. 

ce caractère, par la raison que le certum n'admet aucune augmentation 
éventuelle de l'objet de la demande : il y avait donc nécessité de con- 
tracter l'engagement de payer l'intérêt de manière à former un lien obliga- 
toire indépendant et susceptible d'être poursuivi par une action séparée *. 
C'est ce qu'exprime la locution usiirœ qiiœ in obligatione sunt, c'est-à-dire 
intérêts qui forment une obligation indépendante ^ ; tandis que l'on disait 
des intérêts qui conservaient entièrement leur caractère accessoire, qu'ils 
découlent de l'office du juge, officio iudicisprœstantur, par la raison que le 
juge les attribue au créancier comme une conséquence de l'action qui 
sert à poursuivre l'obligation principale ''. — Ces explications paraîtront 
plus claires après la lecture de l'analyse que nous allons donner des 
deux catégories décrites. 

A) Usurœ quœ in obligatione consistunt. Cette catégorie ne comprend 
que des intérêts conventionnels et testamentaires : 1") Celui qui concède 
h un autre l'usage d'une valeur peut se faire promettre des intérêts en 
échange de l'avantage qu'il accorde à l'emprunteur. Quand la valeur 
prêtée était un certum, cette promesse devait se faire par une convention 
conçue dans la forme usuelle de la stipulatio, d'où résultait une condidio 
ex stipulatu ^. La forme de la stipulation demeura toujours, en principe, 
obligatoire pour les dettes d'argent ^ ; mais sous les empereurs, on finit 
par se contenter, pour certaines espèces de dettes d'argent et en général 
pour toutes dettes d'autres choses fongibles, d'un simple pacte \ dont 



* On comprendra cette nécessité, en combinant ce que nous dirons ci-après, § 195, n» 1 et § 246 
avec les passages suivants : Gaius, IV, 55 in f. « Sicut ipsa stipulatio concepta est, ita et intentio 
formulée concipi débet. » — Fr. 75, § 1, D., de verb. obi. 45, 1. « Qui sortera stipulatur et usuras 
quascumque, certum et incertum stipulatus videtur : et tôt stipulationes sunt quot res. »- Fr. 8, 
D., de eo quod certo loco 13, 4. « Ibi enim duse stipulationes sunt. » 

^ L. 1, C, de iudiciis 3, 1, et les deux derniers passages cités à la note précédente. 

* Voy. les textes cités ci-dessus, note 1, et ci-après, note 19. 

5 Voy. ci-après, § 246. 

6 Voy. ci-après, §§ 254. 246. Ce n'est pas que, dans ces cas, la promesse par simple pacte fût 
absolument inefficace; mais elle ne faisait naître qu'une obligation naturelle qui ne produisait 
guère d'autre effet que d'autoriser le créancier, à qui les intérêts avaient été volontairement payés, 
à les garder sans qu'il eût à craindre de les voir répéter comme indiiment payés. Fr. 5, § 2 in f. 
D., de soliitionibus 46, 5.— L. 3. 4. 22, C, de tisuris 4, 52. Cf. ci-après, § 195, note 5.—- 11 est, 
au reste, à remarquer que, déjà sous les Sévère, on commença à se relâcher, sous certains rap- 
ports, de la rigueur du principe, comme nous le verrons ci-après, § 249, note 2, en expliquant 
un passage célèbre de Paul, Fr. 40, D., de rébus creditis 12, 1. Ce passage, qui commence par 
les mots « Lecta est... cautio », et que, par ce motif, on appelle habituellement la Loi Lecta, est 
par les commentateurs compté parmi les leges damnatœ du Digeste, qualification donnée à 
sept textes de ce recueil qui présentent des difficultés d'interprétation. Le lecteur qui désire avoir 
des détails sur cette curiosité littéraire, les trouvera dans une dissertation de Corn. Van Eck, 
De seplem damnatis legibus Pandcctarum seu crucibus ictorum, insérée dans Meerman. Novus 
thésaurus iuris, t. VIII, p. 569-586. 

' Dans un cas particulier, on se contente même d'une pollicitatio. Fr. 10, D., de pollicUa- 
tionibus 50, 12, et ci-après, § 200, notes 1-4. 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 182. 59 

l'exécution se poursuivait par une condictio ex lege *. 2") Le testateur qui 
fait un legs peut imposer à la personne grevée du legs l'obligation de 
servir les intérêts de la somme léguée jusqu'au moment où le payement 
s'effectuera ^ 

B) Usurœ quœ officio nidicis prœstantur. A cette catégorie appartiennent : 
1° Les intérêts conventionnels promis à l'occasion d'un contrat de bonne 
foi en échange de l'usage accordé au débiteur '". Ces intérêts, consti- 
tuant un accessoire de l'obligation contractuelle, se poursuivent par l'ac- 
tion du contrat ". 2° En général les intérêts légaux, c'est-à-dire ceux 
que la loi impose à celui qui, sans en avoir le droit, se trouve en posses- 
sion d'une valeur qui appartient ou revient à un autre, notamment dans 
les cas suivants : a) le débiteur qui est en demeure doit l'intérêt à partir 
du moment où la demeure a commencé '^ Sont exceptés de cette obliga- 
tion : le fisc, le donateur envers le donataire et celui qui est condamné à 
une amende en faveur du fisc *'. b) Le fisc, les mineurs, ainsi que les 
établissements de bienfaisance, lorsqu'il s'agit de legs pieux faits en leur 
faveur, peuvent exiger l'intérêt des sommes qui leur sont dues, alors 
même que les débiteurs ne seraient point en demeure ^\ c) Celui qui est 
chargé de l'administration des affaires d'autrui doit l'intérêt de l'argent 
reçu pour le compte du principal, s'il emploie l'argent à son profit *^ 
Mais, par contre, il peut exiger l'intérêt des déboursés qu'il a faits dans 

8 Voy. ci-après, § 234, note 7 et § 252, notes 2. 3. 

9 Fr. 3, § 6, D., de alimentis legatis 33, 1. Nous verrons ci-après, t. III, § ili, n° 3 et § 423, 
que, dans l'ancien droit, les legs ayant pour objet la dation d'un certum se poursuivaient par une 
condictio certi. 

10 Exemples : L'acheteur et le bailleur qui se font promettre l'intérêt du prix de vente ou du 
loyer dû. L. 3, C, ad Se. Macedonianum 4, 28. - L. 5, C, depactis inter emtorem et venditorem 
4, S4; Fr. 17, § 4, D., de usuris 22, 1. — Le mandataire qui s'engage à payer l'intérêt de l'ar- 
gent qu'il touchera pour le mandant. Fr. 34, pr. D.,mandati 17, 1. Cf. Fr. ^A,ï).,de prœscriptir. 
verbis 19, 5. — Le dépositaire qui promet de payer l'intérêt de l'argent déposé dont il usera. 
Ci-après, §239 in fine. —Un pacte de ce genre est mentionné à propos d'un contrat innommé au 
Fr. 24, D., cité. 

n Voy. ci-après, note 19. 

12 Gaius, II, 280. - Paul, III, 8, 4. - Fr. 25, § 1, D., depositi 16, 3. - Fr. 60, D., pro socio 
17, 2. - Fr. 32, § 2, D., de usuris 22, 1. « In bonse fidei contractibus ex mora usurae debentur. » - 
Fr. 34. 37. 40, D.,de usuris 22, 1. - Fr. 39, § 1, D., de legatis I (30). - Fr. 78, § 2. 
Fr. 84. 87, § 1, D., de legatis II (31). - Fr. 80, § 1, D., ad legem Falcidiam 55, 2. - Fr. 1, 
pr. D., de pollicitationibus 50, 12. - L. 2, C, depositî 4, 34. « Usurae in depositi actione, sicut 
in céleris bonse fidei iudiciis, ex mora venire soient. » - L. 1. 2, C, de usuris et fruclibus lega- 
torum 6, 47, et ci-après, t. III, § 422, B. — Cf. ci-dessus, § 180, note 9, et ci-après, § 184, 
notes 1. 2; §195, n» 2. 

13 Fr. 17, § 5. Fr. 43, D., de usuris 22, 1. - Fr. 22, D., de donationibus 39, 5. 
»* Voy. ci-dessus, § 179, note 12. 

15 A) Le mandataire doit même l'intérêt s'il néglige, contrairement h ses devoirs, de restituer 
ou de faire fructifier l'argent qu'il a reçu pour le mandant. Voy. ci-après, § 221, a, 2. lien est de 
même du negotiorum gestor, du tuteur, du curateur et de l'administrateur public. Voy. ci-après, 
§§ 274. 347. 356, ainsi que Fr. 17, § 7, D., h. t., et Fr. 9, pr. D., de administr. rerum ad civUates 



60 DES OBLIGATIONS. — § 183. 

l'intérêt de celui dont il gère les affaires *^ d) L'acheteur à qui la chose 
achetée a été livrée sans qu'il ait payé le prix de vente exigible, doit l'in- 
térêt de ce prix à partir du moment où il a eu la jouissance de la chose 
achetée *'. e) Enfin, par une disposition particulière du droit romain, le 
défendeur condamné à payer une somme d'argent jouit d'un délai libre 
de quatre mois pour exécuter ce jugement. Passé ce délai, il doit les 
intérêts les plus élevés, légitimée usiirœ *^ — Nous avons vu plus haut 
que les intérêts dont nous venons de parler diffèrent des usurœ quœ in 
obligatione consistunt en ce que ces derniers se poursuivent par une 
action indépendante, tandis que ceux qui découlent de l'office du juge 
sont adjugés comme l'accessoire de la demande qui tend à l'exécution de 
l'obligation principale. Cette différence qui, au premier abord, paraît 
purement formelle ne laisse pourtant pas que d'entraîner des consé- 
quences pratiques, parmi lesquelles nous signalerons que les usurœ ex 
oficio iudicis sont abandonnées à l'appréciation du juge et que le créan- 
cier ne peut plus les réclamer si l'obligation principale a été l'objet d'un 
jugement définitif dans lequel il n'a été tenu aucun compte des intérêts '^ 

§ 183. Quand l'obligation de payer les intérêts cesse. 

L'obligation de payer les intérêts cesse : 1° Par suite de l'extinction de 
la dette principale*. Il importe de faire observer ici que les offres réelles, 
suivies de consignations, équivalent au payement, et que de simples 

pertinentium 50, 8. Les personnages nommés en dernier lieu doivent l'intérêt pénal de 12 p. »/o, 
s'ils emploient à leur propre profit les fonds qu'ils détiennent pour leurs administrés. Voy. ci- 
après, § 184, note 4. — B) L'intérêt ordinaire est dû par l'associé, le dépositaire, le créancier 
gagiste, s'ils emploient à leur profit l'argent qui appartient à la société, au déposant ou à la per- 
sonne qui a donné le gage vendu. Fr. 1, § 1, D., /;. t. - L. 4, C, depositi 4, 34. - Fr. 6, § 1, 
D., depignorat. act. 13, 7. Yoy. ci-après, §§ 226. 259. 242. 

16 Fr. 19, § 4, D., de neg. gestis 3, 5. - Fr. 12, § 9, D., mandati 17, 1. -Fr. 67, § 2, D., pro 
socio 17, 2. - Fr. 5, § 1. 4, D., rfe contraria tutelœ actione 27, 4. Voy. aussi les paragraphes 
auxquels renvoie la note précédente. 

1^ Voy. ci-après, § 210, note 2. 

*8 Tit. C, de iisuris rei iudicatœ 7, 54. Cf. L. un. § 2, Th. C, eodem 4, 19. Voy. ci-dessus, 
t. I, § 69, note 10. 

♦9 Fr. 49, § 1, D., emti 19, 1. « Pretii sorte, licet post nioram, soluta, usurae peti non possunt, 
cum hse non sint in obligatione, sed officio iudicis prsestentur. » - Fr. 54, pr. D., locati 19, 2. 
« .... Usurse enim in bonae fidei iudiciis, etsi non tam ex obligatione proficiscantur, quam ex 
officio iudicis applicantur. » - Fr. 58, pr. D., ad Se. Trebellianum 36, 1. - L. 15. 26, pr. in f. 
C, de usuris 4, 32. - L. 4, C, depositi 4, 34. « Si deposita pecunia is, qui eam suscepit, usus 
est, non dubium est, etiam usuras debere prœstare. Sed si cum depositi actione expertus es, 
tantummodo sortis condemnatio facta est : ultra non potes propter usuras experiri. Non enim 
duae sunt actiones, alia sortis, alla usurarum, sed una : ex qua condemnatione facta, iterata actio 
rei iudicatse exceptione repellitur. » — Mais voy. aussi Fr. 64, D., de re iudicatai2, 1, et Fr. 24, 
pr. D., de appellationibus 49, 1. 

' Fr. 178, D., de regulis iuris 50, 17. « Cum principalis causa non existât, plerumque ne ea 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 183. 61 

offres réelles ont au moins pour effet de faire cesser le cours des inté- 
rêts ^ — 2° Par suite d'une convention expresse ou dune remise tacite ^ 
Particulièrement si, pendant quelques années, le créancier a reçu sans 
protestation des intérêts moindres que ceux qui lui étaient dus, il est 
présumé avoir renoncé au droit d'en exiger de plus élevés *. — 3° Par 
la prescription. D'après les principes généraux, la prescription relative 
au capital ne devrait point exercer d'influence sur les intérêts échus, 
puisque le droit de demander ces derniers n'existe qu'au moment de leur 
échéance, et que l'action pour chaque annuité doit avoir une durée de 
trente ans ^ Mais Justinien a modifié cette règle en statuant que la pres- 
cription de trente ans, opposée à l'action principale, aura également pour 
effet d'anéantir toute action relative aux intérêts échus ^ — 4'' Par la 
chose jugée pendant les quatre mois qui suivent le jugement \ — 

quidem quse sequuntur locum habent. » - Fr. 7, D., de usuris 22, 1. - Fr. 18, D., de novat. 
46, 2. - L. 6. 19. 26, pr. C, de usuris A, 32. - Fr. M, § 12, D., de compensationibus 16, 2. - 
L. 4. 5. 7, C, eodem i, 51. - L. 7, C, de soliitionibus 8, 45. Voy. ci-après, §§ 289. 292. 294. 
295 et 298. 

2 Voy. ci-dessus, § 180, note 21, et ci-après, § 290, note 6. 

3 Fr. 17, § 1, D., de usuris 22, 1. « Divus Plus ita rescripsit : Parum iuste prseteritas usuras 
petis, quas omisisse te longi temporis intervallura indicat, qui eas a debitore tuo, ut gratior 
videlicet apud eum esses, petendas non putasti. » — Fr. 54, D., de donat. inter virum et uxorem 
24, 1. « Vir usuras promissse dotis in stipulatum deduxerat easque non petierat : cum per omne 
tempus matrimonii sumtibus suis uxorem et eius familiam vir exhiberet, dote prœlegata, sed et 
donationibus verbis fideiconimissi confirmatis, legato quidem dotis usuras non contineri videbatur, 
sed titulo donationis remissas. » 

^ Fr. 13, pr. D., de usuris 22, 1. « Qui semisses usuras promisit, per multos annos minores 
prsestitit : hères creditoris semisses petit, cum per debitorem non steterit quominus minores 
solvat. Qusero an exceptio doli vel pacti obstet? Respondi, si exsolvendis ex more usuris per tanta 
tempora mora per debitorem non fuit, posse, secundum ea quse proponerentur, obstare exce- 
ptionem. » Par analogie, le Fr. 6, pr. D., eodem, décide que l'obligation de payer les intérêts peut 
être présumée lorsque, sans aucune convention, le débiteur a payé des intérêts pendant longtemps. 
« Cum de in rem verso cum herede patris vel domini ageretur et usurarum qusestio moveretur, 
Imperator Antoninus ideo solvendas usuras iudicavit, quod eas ipse dorainus vel pater longo 
tempore praestitisset. » Pareille présomption ne doit cependant être admise qu'avec une grande 
réserve, car en général : « Créditer instrumentis suis probare débet quœ intendit, et usuras se 
stipulatum, si potest. Nec enim, si aliquando ex consensu prsestitse sunt, obligationem constituunt. » 
L. 7, C, de usuris 4, 52. 

s Arg. Fr. 75, § 9, D., de verbor. oblig. 45, 1. « Qui sortem stipulaturet usuras quascumque, 
certum et incertum stipulatus videtur et tôt stipulationes sunt, quot res sunt. n — L. i, C, de 
iudiciis 3, 1. « ludicio cœpto usurarum stipulatio non est peremta. » Cette règle ne saurait 
s'appliquer aux usurœ quœ offlcio iudicis prœstantur. Voy. ci-dessus, § 182, note 19. 

^ L. 26, pr. C, de usuris 4, 52. « Eos qui principal! actione per exceptionem triginta vel 
quadraginta annorum, sive personali sive hypothecaria, ceciderunt, iubemus non posse super 
usuris vel fructibus praeteriti temporis aliquam movere questionem, dicendo ex iisdem tempo- 
ribus eas velle sibi persolvi quse non ad triginta vel quadraginta prœteritos annos referuntur, 
asserendo singulis annis earum actiones nasci. Principali enim actione non subsistente satis 
supervacuum est, super usuris vel fructibus adhuc iudicem cognoscere. » 

■' L. 5, pr. C, de usuris rei iudicatœ 7, 54. « .... Si enim novatur iudicati actione prier con- 
tractus, necesse est usurarum quidem, quse anterioris contractus sunt, cursum post senteiitiam 
inhiber!.. . » Voy. ci-dessus, § 182, note 18. 



62 DES OBLIGATIONS. — § 184. 

5" Lorsque les intérêts échus s'élèvent à une somme égale au capital qui 
les a produits *. 

§ 184. Du taux de l'intérêt et des intérêts prohibés. 

L'intérêt peut consister en une somme de choses fongibles de la même 
nature que l'objet de l'obligation principale ', mais il se paye habituelle- 
ment en argent monnayé. A l'égard de ce dernier, le législateur a tracé 
certaines limites qu'il n'est pas permis de dépasser. 

A) Intérêts légaux. Les intérêts résultant de la demeure se réglaient 
généralement d'après l'usage des lieux, sans pouvoir excéder le taux établi 
par la loi^. Justinien en fixa le maximum à six pour cent, sentisses usurœ~\ 
Parfois cependant, quand des intérêts sont dus à titre de peine, ils sont 
portés au taux le plus élevé, particulièrement lorsque l'obligation de les 
payer résulte de la chose jugée, et lorsque le gérant d'affaires, le tuteur 
ou l'administraieur public emploient à leur profit l'argent de leurs admi- 
nistrés "*. De même celui qui fait réparer un bâtiment qui lui est commun 
avec d'autres peut exiger de ses copropriétaires douze pour cent de ses 
déboursés ^ 

B) Intérêts conventionnels. Après de grandes variations législatives 
que nous avons mentionnées au § 181, Justinien fixa le taux de l'intérêt 
conventionnel à six pour cent, sentisses iisurœ, tout en permettant aux 
négociants et industriels de se faire promettre jusqu'à huit pour cent ^ 

8 Voy. ci-après, § 184, notes 8. 9. 

* Dans les L. 1, Th. C, de usuris 2, 33; L. 23, 1. C, eodeniA, 32; Nov. 34, c. i, il est ques- 
tion de prêts de denrées, dont l'intérêt est eiusdem materiœ; la L. 16, C, eodem, parle même 
d'un prêt d'argent dont l'intérêt se paye en froment. 

2 Fr. 1, pr. Fr. 57, D., h. t. - Fr. 10, § 3, D., mandati 17, 1. - Fr. 3, § 1, D., de contraria 
tutelœ actione 27, 4. v 

5 L. 26, § 1, C, h. t., 4, 52. Exceptionnellement, 1» celui qui est tenu de payer les intérêts 
d'un legs ne doit que 5 pour cent. L. 12, pr. C, de petitione hereditatis 5. 31, et ci-après, 1. 111, 
§ 408 in fine; § 422, b. — 2» Les obligations dotales ne portent que 4 pour cent. L. 31, § 2, C, de 
iure dotium 5, 12. — L. 1, § 7, C, de rei uxoriœ actione 5, 13. Voy. ci-après, t. III, § 312, vers 
la fin. 

•* A) Tit. C, de usuris rei iudicatœ 7, 14. Cf. L. 1, § 2, Th. C, eodem, 4, 19, et ci-dessus, 
§ 182, note 8. — B) Fr. 38, D.,de negotiis gestis 3, 5. -Fr. 54, D., de administratione etpericulo 
tutorum 26, 7. Le mandataire ne doit, en pareil cas, que les intérêts ordinaires. Fr. 10, § 3, 
D., mandati 17, 1. Cf. ci-dessus § 182, note 15. 

5 Fr. 52, § 10, D., pro socio 17, 2. - L. 4, C, de œdificiis privatis 8, 10. Voy. ci-dessus, 
t. I, §116, noX. 

6 L. 26, § 1, C, h. t. — Le taux permis par la loi est appelé legitimus modus, et l'on qualifie 
de légitimée usurœ les intérêts qui y sont conformes (Fr. 10, § 3, D., mandati 17, 1. - L. 14, 
15. 16, C.,rfeMSMm 4,52 Qipassim); bien que, dans une autre acception, le terme legitimœ usurœ 
désigne le taux élevé de 12 ou 12 1/2 pour cent. Voy. ci-dessus, § 181, note 22, ainsi que Fr. 4, 
§ 1, \).,de nautico fenore 22, 2. - Fr. 54, D., de admm. tutorum 27, 7, combiné avec L. 1, 
C, de usuris pupillaribus 5, 56 etpassim. 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 184. 63 

Exceptionnellement on peut stipuler jusqu'à douze et demi du cent pour 
de l'argent qui doit être expédié outre mer, pecunia traiectitia. Le même 
taux est permis dans le prêt de choses fongibles autres que l'argent ^ — 
Dans les limites tracées par ces règles, les parties peuvent stipuler 
comme bon leur semble ; toutefois des lois particulières ont introduit les 
deux restrictions suivantes : 1)11 n'est pas permis de demander les intérêts 
qui excèdent le montant du capital, ultra alterum tantum. Déjà du temps 
des jurisconsultes classiques , le créancier ne pouvait exiger les intérêts 
arriérés non payés dont le total égalait ou dépassait le capital *. Justi- 
nien modifia et étendit cette disposition, en statuant que le débiteur serait 
libéré de toute obligation de servir l'intérêt dès que le capital prêté serait 
resté assez longtemps entre ses mains pour que les intérêts à payer attei- 
gnissent le chiffre du capitaP. 2) Les intérêts ne se payent que du capital. 
Il est défendu de prendre l'intérêt des intérêts, anatocismus. Cette défense 
date d'une époque assez reculée ^^ mais elle fut fréquemment éludée. 
C'est pourquoi plusieurs constitutions impériales la renouvelèrent et 
rétendirent à toute opération qui aurait pour résultat de faire payer au 
débiteur l'intérêt composé, soit directement, soit indirectement, en ajou- 
tant les intérêts au capital ou en les laissant au débiteur comme un prêt 
nouveau ". 
Tout acte qui a poup but de faire payer des intérêts plus élevés que 

' L. 26, § 1, C, de usuris 4, 32. « In traiectitiis autem contractibus, \el specieriim fenori 
dationibus usque ad centesimam tantummodo stipulari... » (Species est synonyme de fructus, 
frumentum, annona. Cf. Dirksen, Monnaie latinitalis, h. v.). — Voij. aussi ci-après, § 23S. 

s Fr. 26, § 1, D., de condict. indebiti 12, 6. « Supra duplum autem usurae, et usurarum usurse 
nec in stipulatum deduci nec exigi possunt; et solutse repetuntur, quemadmodum futurarum 
usurarum usurœ. » - Fr. 9, pr. D., de usuris 22, 1. - L. iO, C, eodem i, 32. « Usurse per 
tempora solutse non proficiunt reo ad dupli computationem. Tune enim ultra sortis sunimam 
usurse non exiguntur, quoties tempore solutionis summa usurarum excedit eam computationem. » - 
L. 27, § 1, C, eodem. 

9 L. 29. 30, C, eodem. et Nov. 121. 138. Exception en faveur des villes, iVoy. 160. —Ces lois, 
qui avaient pour but de favoriser le débiteur, mais qui de fait devaient, dans la plupart des cas, 
amener un effet tout à fait opposé, ont eu le sort qu'elles méritaient. Elles ne sont pas glosées, et 
n'ont, par conséquent, point été reçues en Europe. 

«0 Varron, de /. /., V, 183 (IV, 36 in f. Gothofr. - p. 50 Bip.). - Tite-Live, II, 23. VI, U. 
— Festus, V. Versuram. — Cicéron, dans son gouvernement de Cilicie, avait permis de joindre 
au capital l'intérêt écliu de l'année, anatocismus anniversarius (Cic. ad Atticum, V, 21, 11. 12. 
VI, 1, o. VI, 2, 7); mais vers le même temps, un sénatusconsulte paraît avoir prohibé cet usage, 
en statuant» utcentesimae perpétue fenore ducerenlur. » Le même, ibidem, V, 21, 13. 

** Fr. 26, § 1, D., de condict. indebiti 12, 6, ci-dessus, note 8. — Fr. 27, D., de re iudicata 
42, i. « PrsBses provincise in usuras usurarum condemnavit contra leges et sacras constitu- 
tiones... »— L. 3, C, de usuris rei iudicalœ 7, 54. - L. 28,C.,ft. t. « Quapropter bac apertissima 
lege definimus, nullo modo licere cuiquam usuras prseteriti temporis vel futuri in sortem redigere 
et earum iterum usuras stipulari. Sed et si hoc fuerit subsecutum, usuras quidem semper usuras 
manere, et nullum usurarum aliarum incrementum sentire : sorti autem antiquœ tantummodo 
incrementum usurarum accedere. » — Voy., pour les divers cas qui peuvent se présenter, Fr. 12, 
§ 9 iu I., D., mandati 17, 1. - Fr. 37, D., de usuris 22, 1. 



64 DES OBLIGATIONS. — § 485. 

ceux qui sont autorisés par la loi, ou d'éluder les restrictions dont nous 
venons de parler, est radicalement nul. Ce qui a été promis de trop ne 
peut être demandé par le créancier : ce qui a été payé de trop par le dé- 
biteur peut être répété comme indûment payé, ou être imputé sur le 
capital. De plus, l'usurier est frappé de la peine de l'infamie *^ 

§ 185. De tescompte, interusurium, commodum temporis sive 
reprsesentationis. 

L'intérêt est donné au créancier pour le dédommager de la privation 
que le débiteur lui fait éprouver en retenant l'argent qu'il doit. Par la 
même raison, il paraît équitable d'accorder un dédommagement au débi- 
teur qui paye avant le terme, et procure ainsi au créancier une valeur 
d'usage qu'il n'était pas tenu de lui donner : car il est évident que le dé- 
biteur, en gardant l'argent par devers lui jusqu'au terme fixé, aurait pu 
en tirer un bénéfice qui, par suite du payement anticipé, pourra être 
réalisé par le créancier. En payant la somme entière avant l'échéance, le 
débiteur payerait donc plus qu'il ne doit, plus tempore *, et il serait juste 
de déduire du capital intégral une somme qui représente cet excédant. 
Cette somme est appelée par les Romains interusurium, reprœsentatio, 
commodum temporis medii vel reprœsentationis ^, et, dans le langage 
moderne, escompte. 

Nos lois ne nous donnent pas de règles certaines sur la manière dont 
l'escompte doit être calculé. Les auteurs modernes ont imaginé à cet 
égard trois systèmes différents que nous allons exposer succinctement : 

\ . D'après les uns, on décompte tout simplement les intérêts de la 
somme à payer pendant le temps dont il s'agit, et c'est la somme de ces 
intérêts qui représente X interusurium ^ Ce système peut être appliqué de 

" Fr. 26, pr. § 1, D., de condictione indebiti 12, 6.-Fr. 13, § 26, D.,m/H9, l.-Fr.9,pr. 
Fr. ^9.Ai,D.,h.t.-L. 18. 26, § i,C.,h.t. -L. ù,C., de mûris reiiud.l,U. -L. '20, C.,ex 
quibits causis infamia irrogatur 2, 12. — Sous la République, nous trouvons des poursuites 
publiques dirigées contre des usuriers. Tite-Live, Vil, 28. X, 25. XXXV, -41. — La loi des Douze 
Tables et une loi Marcia, du commencement du cinquième siècle, paraissent avoir frappé l'usurier 
de la même peine que le voleur manifeste, en lui imposant l'obligation de restituer le quadruple, 
sanction pénale qui se retrouve dans une loi de Valentinien, Théodose et Arcadius. Varron, de re 
rusHca, prœf. « Maiores nostri hoc sic habuerunt et ita in legibus posuerunt : furem dupli con- 
demnari, feneratorem quadrupli. Quanti peiorem civem existimaverint feneratorem quam furem, 
hinc licet existimare. » — Ps. Asconius in divinat., c. 7. p. 111,1 Orelli. — Gaius, IV, 23. - L. 2, 
Th. C, de «sans 2, 23. 

1 Voij. ci-dessus, t. I, § 75, note 21. 

2 Interusurium. Fr. 9, § 8, D., de peculio 15, 1. - Fr. 66, pr. D., adlegem Falc. 35, 2. — 
Reprœsentatio. Fr. 24, § 2, D., soluto matr. 24, 3. - Fr. 88, § 5, D., de legatis I (30). — 
Commodum repraesentationis. Fr. 1, § 12, D., de dote prœlegata 53, 4. — Commodum temporis, 
medii temporis. Fr. 24, § 2, D., soluto matrimonio 24, 3. - Fr. 82, pr. D., de legatis II (31). 

3 Vinterusurium serait donc égal aux intérêts du capital, de sorte que la somme à payer 



NOTIONS GENERALES. — § 185. 65 

deux manières différentes : ^4) On décompte globalement les intérêts de 
la somme entière et pour tout le temps qui reste à courir jusqu'à 
l'échéance. Par exemple : d'une somme de 10,000, payable dans trois 
ans, on déduit trois fois 500 (l'intérêt étant de cinq pour cent), 
soit 1,500 à titre d'escompte; de sorte que le débiteur qui payerait sur- 
le-champ n'aurait à donner que 10,000—1,500=8,500. — B) On dé- 
compte année par année. Ainsi quand il s'agit de la même somme payable 
à la même époque, on décompte d'abord l'intérêt de la troisième année, 
soit 500, de sorte qu'il reste 9,500 comme capital de la seconde année. 
De cette somme on déduit l'intérêt de l'année, soit 475, de manière qu'il 
reste 9,025 pour la première année. De ce capital il faut encore dé- 
compter l'intérêt annuel, soit 451,25, ce qui fait que la somme à payer 
actuellement est de 8573,75; en d'autres termes, Vintenisurium des trois 
ans s'élève à 1426,25. — Le principe qui sert de base à ces deux mé- 
thodes est évidemment erroné ; car la somme payée par le débiteur, si 
elle était placée à intérêt pendant le temps pour lequel on calcule l'es- 
compte, serait loin de produire le capital originaire. Bien plus, d'après 
la méthode sub littera A, si le temps intermédiaire comprend un nombre 
d'années assez considérable pour produire en intérêts une somme égale 
à celle du capital originaire (par exemple, vingt ans à cinq pour cent), 
le débiteur se trouvera ne rien devoir; et si ce temps était plus long, 
Xinterusurium excéderait le capital, de manière que le débiteur, loin de 
payer, devrait recevoir une somme de son créancier. 

2. Le second système part d'un principe plus juste, en cherchant un 
nombre inconnu, lequel, avec les intérêts qu'il produirait pendant le 
temps intermédiaire, forme le capital dont il s'agit de calculer Xinterusu- 
rium ^. L'escompte est donc représenté par l'intérêt du nombre inconnu. 
Par exemple : Si le débiteur voulait rembourser aujourd'hui une somme 
de 10,000 payable dans trois ans, il ne devrait donner que 8695,65; 
car cette somme avec les intérêts qu'elle produirait pendant trois ans est 
égale à 10,000. Llnterusuriuni serait donc de 1304,35. 

3. Quoique la base du second système soit juste, il laisse cependant à 
désirer ; car, pour nous en tenir à l'exemple cité, s'il est vrai que la somme 
inconnue peut porter annuellement son intérêt, il est également évident 
que l'intérêt qu'elle donne la première année peut à son tour produire de 
l'intérêt, et ainsi de suite. C'est pourquoi Leibnitz a proposé de prendre 



est = capital, moins les intérêts du capital. Les auteurs allemands ont l'habitude de donner à ce 
système le nom de Carpzov, jurisconsulte saxon du xv)i« siècle, qui le recommande dans ses 
Decisiones, Pars 5, decisio 275. 

•* Si nous appelons x ce nombre inconnu qui représente la somme à payer actuellement, 
X -j- intérêts de a; = capital. Dans les auteurs allemands, ce système porte le nom de Hoffmann, 
jurisconsulte qui mourut dans la première moitié du xyiii» siècle. 

II. 5 



66 DES OBLIGATIONS. — § 185. 

un chiffre inconnu, qui avec l'intérêt des intérêts (intérêt composé) serait 
égal au capital originaire. D'après ce système, le débiteur donnerait 
donc, dans l'exemple cité, la somme de 8038,37, laquelle, avec l'intérêt 
composé de trois ans, est égale à 10,000 francs ^ 

Le premier de ces trois systèmes, bien qu'il soit entièrement faux, est 
cependant généralement en usage dans le commerce. La raison en est 
en partie que les calculs qu'il exige sont peu difficiles. Il se trouve éga- 
lement appliqué dans un passage du Digeste, tandis qu'un autre passage 
de la même compilation semble consacrer le second système ^ Le troi- 
sième est certes théoriquement le plus exact, mais il ne paraît pas avoir 
été connu des Romains, et il faut bien convenir qu'il n'est pas complète- 
ment vrai au point de vue pratique; car il n'est pas toujours possible de 
trouver sur-le-champ un placement convenable et à intérêt pour des 
sommes de peu d'importance. 

Il nous reste à indiquer quelques cas dans lesquels il y a lieu de 
déduire Xinterusurium. Car, malgré l'équité évidente qui domine cette 
matière, il est rare qu'on soit obligé d'en faire usage. En effet, le créan- 
cier ne peut être forcé d'accepter le payement de la dette avant féchéance, 
et de subir de ce chef une réduction : le débiteur qui paye avant l'échéance 
est cencé renoncer au bénéfice du terme '. Cependant il va sans dire que 
les parties peuvent convenir que le débiteur payera avant l'échéance et 
que, de ce chef, il pourra opérer une retenue ; et si, dans ce cas, la 
retenue n'est pas fixée d'avance d'un commun accord entre les parties, il 
faut bien en déterminer la quotité d'après les règles que nous venons 
d'indiquer. En outre, il peut arriver qu'on soit obligé de rechercher la 
valeur actuelle d'un capital qui n'est payable que dans un certain 
temps, et dans ce cas, la différence entre la valeur actuelle et la valeur 
nominale n'est autre chose que le commodum medii temporis ou Vin- 
terusurium ^. 

5 D'après ce système de Leibnitz, x + intérêt composé àe x = capital originaire. 

6 Fr. 3, § 1. Fr. 88, § 3, D., ad legem Falcidiam 53, 2. 

' Arg. Fr. 88, § 5, D., de legatis II (31) et Fr. 122, pr. D., de verb. obi. 45, 1. Cf. ci-après, 
§ 205, II. — Il y a cependant une exception à cette règle : Le mari qui doit restituer la dot après 
la dissolution du mariage jouit à cet égard de certains délais auxquels il peut renoncer en récla- 
mant le bénéfice de Yinterusurium. « Nec ferenda est mulier, si dicat, magis se velle dilationem 
pati, quam in repraesentatione deductionem. » Fr. 24, § 2, D., soluto matrimonio 24, 3. Yoy. ci- 
après, t. III, § 313 in fine. 

8 Les lois romaines en font application à propos de la rescision des ventes faites en fraude des 
droits des créanciers, de la restitution anticipée de la dot, de l'évaluation de la Falcidie et du legs 
d'une créance ou d'une dette à terme. Fr. 10, § 12. Fr. 17, D., quœ in fraudem creditorum 42, 8.- 
Fr. 24, § 2, D., soluto matrimonio 24, 3. -Fr. 1, § 16. Fr. 45, pr. Fr. 66 pr. Fr. 88, § 3, D., ad 
legem Falcidiam 33,2. Cf. ci-après, §500, note 32, et t. III, § 315 in fine; § 423, b; §§ 454.436.— 
D'autres applications peuvent se présenter encore aujourd'hui, a propos de la loi Anastasienne, 
de la rescision du contrat de vente pour cause de lésion d'outre moitié, de la rescision d'une 
donation ou d'un testament inofïicieux. Yoy. ci-après, §§ 190 in fine; 214; 253 et t. III, § 391, 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 186. 67 

DES PERSONNES QUI INTERVIENNENT DANS UNE OBLIGATION. 

§ 186. Observations générales. — De l'obligation solidaire ou corréale. 

Toute obligation suppose nécessairement deux personnes déterminées, 
l'une à qui le droit compète, l'autre qui est tenue de faire une prestation 
en faveur de la première. Les Romains désignent ces personnes par les 
noms de creditor et debitor; ils se servent aussi du mot reus pour désigner 
l'une et l'autre de ces personnes, quoique ce mot soit de préférence 
appliqué au débiteur '. — Il peut se faire que de chaque côté il y ait 
plus d'une personne, en d'autres termes, qu'il y ait plusieurs créanciers 
ou plusieurs débiteurs par rapport à la même prestation. En réalité, il y 
a dans pareil cas autant d'obligations différentes qu'il y a de créanciers 
et de débiteurs respectifs ; seulement ces obligations sont exprimées en 
une seule convention. Il s'agit alors de déterminer la part qui revient à 
chacune des parties dans la prestation qui fait l'objet de l'obligation. 
Dans le doute, on présume que les parts sont égales ^. 

t Cependant le droit romain a créé une exception à cette règle géné- 
rale. Il admet qu'il puisse y avoir plusieurs créanciers ou plusieurs dé- 
biteurs de la même obligation, c'est-à-dire que chacun des créanciers ait 
le droit d'exiger pour lui seul l'exécution de l'obligation entière, ou que 

notes 43. 23, ainsi que dans les opérations de change et dans les adjudications publiques, quand 
de deux soumissions l'une est faite à condition que le payement aura lieu sur-le-champ, tandis 
que, dans l'autre, il est accordé un délai pour le payement. Dans ce cas, il s'agit de déterminer la 
valeur actuelle de la somme demandée par le second soumissionnaire. Arg. Fr. Ib, § 1, D., de in 
diem addicfione, 18, 2. 

*■ Festcs, V. Reus nunc dicitur qui causam dicit, et item qui quid promisit, spoponditve, ac 
débet. At ^lius Gallus libro II significationum verborum quse ad ius pertinent ait : Reus est qui 
cum altero litem contestatam habet, sive is egit, sive cum eo actum sit. Reus stipulando... reus 
promittendo... » Voy. aussi Fr. 1, D., de duobus reis 4o, 2, et les deux notes suivantes. 

- Fr. M, § I. 2, D., de duobus reis stipulandi ib, 2. « 1. Cum tabulis esset comprehensum, 
illum et illum cenlum aiireos stipulatos neque adiectum, ita ut duo rei stipulandi essent, virilem 
partem singuli stipulati videbantur. 2. Et e contrario cum ita cautum inveniretur, tôt aureos recte 
dari stipulatus est Julius Corpus, spopondimus ego Antoninus Achilleus et Cornélius Divus, partes 
viriles deberi : quia non fuerat adiectum singulos in solido spopondisse, ita ut duo rei promittendi 
fièrent. » — Fr. 15, § 1 in f. D., de operis libertorum 58, 1. - Fr. 45, D., de re iudicata 42, 1. 
« Paulus respondit, eos qui una sententia in unara quantitatem condemnati sunt pro portione 
virili ex causa iudicati convenir!, et si ex sententia adversus très dicta Titius portionem sibi 
competentem cxsolvit, ex persona ceterorum ex eadem sententia conveniri eum non posse. » - 
Fr. 10, § 3, D., de appellationibus 49, 1. - L. 4, C, de verborum signiftcatione 6, 38.— Tit. C, 
si plures una sententia condemnati sunt 7, 33. Yoy. aussi Nov. 115, c. 6, et Auth. Si quando, 
C, de constituta pecunia 4, 18. 

t Le siège principal de cette matière se trouve dans les Tit. I, de duobus reis stipulandi et 
promittendi 3, 16. —Tit. D., de duobus reis constituendis 45, 2. — Tit. C, de duobus reis stipu- 
landi et promittendi 8, 40. — Nous avons à signaler parmi les publications récentes sur cette 
matière l'ouvrage de M. Demakceat, des Obligations solidaires en droit romain. Paris, 1859. 



C8 DES OBLIGATIONS. — § 186. 

chacun des débiteurs soit tenu de faire toute la prestation. L'origine de 
cette institution particulière se trouve sans doute dans la stipiilatio, forme 
civile que les Romains employaient pour donner force exécutoire à une 
promesse. Aussi désignent-ils, dans ces cas, les coïntéressés parles noms 
de correi ou duo rei stipulcmdi quand il s'agit des créanciers, et correi 
promittendi quand il s'agit des débiteurs ^ Les modernes donnent à ces 
rapports le nom d'obligation solidaire, par la raison que chacun des 
créanciers peut poursuivre l'exécution in solidum, et que chaque débiteur 
en est tenu de la même manière *. 

En appliquant cette notion aux divers cas qui peuvent se présenter, 
nous obtenons les trois hypothèses suivantes : i° Solidarité ou cor- 
réalité de la part des créanciers. 2° Solidarité ou corréalité de la part 
des débiteurs. 3° Solidarité ou corréalité de la part des uns et des autres. 
Nous n'avons pas besoin de nous occuper spécialement de la troisième 
espèce, puisqu'elle n'est autre chose que la combinaison des deux pre- 
mières. 

L'obligation solidaire suppose nécessairement identité de la prestation 
pour tous les intéressés ^ Mais rien ne s'oppose à ce que la modalité du 

5 Voij. la note précédente. Le terme dt(o rei, quoique moins exact, est beaucoup plus usité que 
le mot correi, qui se rencontre au Fr. 3, § 5, D., de libéral tone legata 54, 5. — Bien que les 
expressions stipulari et promillere soient propres au genre spécial de conventions, appelé stipulatio 
(ci-après, § 24S), les Romains emploient cependant aussi la locution duo rei promiltendi, quand 
l'obligation provient d'un engagement appartenant à une autre catégorie de conventions, par 
exemple, dans le Fr. 9, pr. D., de duobiis reis, ci-après, note 10. Les commentateurs ont l'habi- 
tude de dire correi credendi et debendi, d'après le Fr. 54, pr. D., de receplis 4, 8, où nous lisons : 
« duo rei credendi aut debendi ». 

■* Le terme obligation solidaire, bien qu'il soit généralement usité, est fort mal choisi, comme 
la plupart des termes techniques qui tirent leur origine, non pas de la nature de l'institution à 
laquelle ils s'appliquent, mais des effets qu'elle peut produire. Aussi a-t-il donné lieu à bien des 
erreurs. Ainsi des commentateurs se sont crus autorisés à admettre une obligation corréaie toutes 
les fois que de plusieurs débiteurs l'un ou l'autre peut être poursuivi in solidum. Cependant nous 
verrons, ci-après, qu'il y a beaucoup de cas dans lesquels cette particularité se rencontre, sans 
qu'il y ait corréalité. Souvent même les mots in solidum sont employés quand il s'agit d'un seul 
débiteur, pour indiquer, par exemple, qu'il ne peut exiger de n'être condamné que in quantum 
f'acere potest, ou in quantum locupletior factus est, etc. Parmi le grand nombre de passages dans 
lesquels la locution in solidum se rencontie dans cette acception, nous nous bornerons à citer les 
suivants : Fr. 25. 41, pr. §1.2. Fr. 25. 51. 52, D., de re iudicata 42, 1. Cf. Fr. 19, § 1. 
Fr. 25, D., eodem. - Fr. 1, pr. Fr. 3, pr. D., de in rem verso 15, 5. Cf. Fr. 25, § 11, D., de 
heredit. petit. 5, 5.-Gaius, IV, 71. -§ 1. 2. 5, L, quod cum eo qui in aliéna potestate 4, 7. — 
Fr. 4, pr. Fr. 7, D., eodem 14, 5. - Fr. 1, pr. Fr. 56. 44, D., de peculio 15, 1. - Fr. 77, § 6, 
D., de legaiis H (51). - Fr. 2, pr. D., de noml. act. 9, 4. - Fr. 152, § 5. Fr. 157, § 2, D., de 
regulis iuris 50, 17. — Ajoutons que, dans les actions pénales, résultant d'un délit commis par 
plusieurs, la locution in solidum est employée pour désigner que la peine peut être poursuivie et 
exécutée pour le tout contre chacun des coupables, sans que le payement effectué par l'un d'eux 
ait pour effet de libérer les autres. Fr. 21, § 9, D., de furtis 47, 2; L. 1, C, de condict. furtiva 
4, 8, et ci-après, § 267, note 17. 

5 § 1, L, de duobus reis 3, 16. « Ex huiusmodi obiigationibus et stipulationibus solidum sin- 
gulis debetur, et promittentes singuli in solidum leneutur. In utraque tamen obligatione una res 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 186. 69 

lien soit différente pour les différents correi. Ainsi, de plusieurs débiteurs 
solidaires, l'un peut être tenu purement et simplement, un autre peut 
l'être conditionnellement, un troisième peut jouir d'un terme ; le lieu du 
payement peut être différent pour les divers débiteurs. Les mêmes modi- 
fications peuvent avoir lieu à l'égard de plusieurs créanciers solidaires \ 
La solidarité ne se présume point ' . Elle peut être établie entre plu- 
sieurs créanciers par convention ou par disposition de dernière volonté *. 
Elle peut naître de la même manière entre plusieurs débiteurs ^ ; mais 

veriitiir, et vel aller debituni accipiendo, vel aller solvendo omnium perimit obligationem, et omnes 
libérât. « - Fr. 9, pr. Fr. 21, § 5, D., de pactis 2, 14. - Fr. 1, § 8, D., de obi. et act. 44, 7. - 
Fr. 116, D., de verb. obi. 45, 1. « ... rei eiùsdem obligationis... » - Fr. 5, § 1, D., de diiobus reis 
45, 2. « ... Utique enim, cum una sit obligatio, una et summa est : ut, sive unus solvat, omnes 
liberantur : sive solvatur ab altero, liberatio contingat. ))-Fr. 9, § 1, D., eodem. « Sed si quis in 
deponendo pênes duos paciscatur ut ab altero culpa quoque prsestaretur : verius est non esse duos 
reos, a quibus impar suscepta est obligatio... » - Fr. 15, D., eodem. « Idem ait et si Titius et 
Seius decem aut Slichuni, qui Titiisit, stipulât! fuerint, non videri eos duos reos stipulandi : cum 
Titio decem tantum, Seio Stichus aut decem debeantur... » -Fr. -116, D., eodem.- Fr. 21, § 4. 
Fr. 71, pr. D., de fideiiissoribus 46, 1. - Fr. 54, § 1, D., de sohitionïbus 46, 3. - Fr. 16, D.,de 
acceptilatione 46, 4. - Fr. 14, D., ratam rem haberi 46, 8. — Dans plusieurs fragments du 
Digeste, il est, à la vérité, question de duœ ou plures obligationes. Mais ces passages ne contre- 
disent point ceux que nous venons de citer; ces locutions expriment tout simplement qu'il y a 
deux ou plusieurs créanciers ou débiteurs, comme le dit clairement le § 1, 1., cité. « In «traque 
obligatione una res vertitur. » Voy. encore Fr. 3, pr. Fr. 9, § 2, D., h. t. — Fr. 128, D., de 
verbis obi. 43, 1. - Fr. 5, verbis Refert autem D., de fideiiissoribus 46, 1. 

6 § 2, I., h. t. - Fr 7. 9, § 2, D., eodem. Mais la prestation même doit être identique. 
Fr. 9, § 1, D., /(. /. « Sed si quis, in deponendo pênes duos, paciscatur ut ab altero culpa quoque 
prsestaretur, verius est, non esse duos reos a quibus impar suscepta est obligatio. Non idem rel. » — 
Fr. 13, D., eodem. — Au Fr. 116, D., de verb. obi. 45, 1, Papinien semble dénier la corréalité 
par la raison que l'un des débiteurs doit pure et l'autre sub coiidicione; mais c'est une rédaction 
inexacte. Dans l'exemple cité, la corréalité fait défaut pour d'autres raisons, entre autres parce que 
les deux stipulations n'ont pas été faites ensemble. « Decem stipulatus a Titio, postea... si a Maevio 
stipularis. » Cf. ci-après, § 246, note 32. 

' Fr. 11, § 2, D., de duobus reis 45, 2. « ... Partes viriles deberi, quia non fuerat adiectum 
singulos in solidum spopondisse, ita ut duo rei promittendi fièrent. » -L. 3. 9. 12, C, si certum 
peiatur 4, 2. — Cf. Nov. 99, c. 1. 

s Pr. I., de duobus reis 3, 16. - Fr. 1, § 44, D., deposiii 16, 3. - Fr. 16. 24, D., de le- 
gatis II (31), combinés avec L. 4, C, de verborum et rerum signif. 6, 38, et ci-après, t. III, 
§ 419, c — Entre créanciers il n'y a point de corréalité légale. Il est vrai que de plusieurs ban- 
quiers associés chacun a le droit de poursuivre seul la rentrée des créances sociales, mais ce pri- 
vilège, créé par des constitutions impériales, n'implique point corréalité. Fr. 27, pr. D., de pactis 
2, 14, et ci-après, § 294, note 5. Cf. Fr. 34, pr. D., de receptis 4, 8, et Fr. 9, pr. D., de pactis 
2, 14, ci-après, § 501, note 1." 

9 II est probable que, dans le principe, la stipulation était l'unique mode entre-vifs de créer 
une obligation corréale. (Voir ci-après, § 246.) Mais on admit par la suite que le même résultat 
peut être obtenu par une convention particulière, insérée dans toute autre obligation contrac- 
tuelle. Fr. 9, pr. D., de duobus reis 45, 2. « Earadem rem apud duos pariter deposui, utriusque 
lidem in solidum socutus, vel eamdem rem duobus similiter commodavi : fiunt duo rei promittendi, 
quia non tantum verbis stipulationis, sed et ceteris contraclibus, veluti emtione venditione, loca- 
tione conductione, deposito, conimodato, testamento, utputa si pluribus heredibus institutis 
te^tator dixit : Tirics et M/evius Sempronio decem dato. » Vers la fui de ce texte il faut évidem- 
ment lire TiTius AUT M^vius au lieu de Titus ET M.evius. Cf. ci-après, t. III, § 419, B. -?r ?, 



70 DES OBLIGATIONS. — § 186. 

à leur égard, elle a aussi lieu de plein droit en vertu de dispositions 
légales "* : 1° quand il s'agit de la réparation du dommage résultant d'un 
fait délictueux dont plusieurs personnes sont responsables ** ; 2° entre 
cotuteurs et entre plusieurs personnes qui se sont conjointement portées 
cautions '^ 3° Entre plusieurs banquiers associés ensemble '^; ¥ entre 
plusieurs mandants et particulièrement entre plusieurs personnes qui 
ont constitué conjointement un facteur de commerce ou un capitaine de 
navire **; 5° enfin la solidarité peut être établie par un jugement *^ 

§ 1, D., eodem. - Fr. 7, § S, D., de pactis 2, ii. - Fr. 7, D., de rébus creditis 12, 1. - Fr. 16, 
pr. D., de pecimia conslituta 13, 5.-Fr. 13, § 9. Fr. 47, D., locati 19, 2. - Fr. 31, § 10, D., de 
yEdilicio edicto 21, 1. - Fr. 71, pr. D., de fideiussoribus 46, 1. - L. 5. 9. 12, C, si certum 
petatiir 4, 2. - L. 13, C, de locato 4, 65. — Pour la solidarité testamentaire, voy. Fr. 9, pr. D., 
cité in fine, et ci-après, t. 111, § 419, b. 

1° On dit souvent qu'il y a solidarité légale entre plusieurs mandataires, plusieurs associés et 
en général entre plusieurs débiteurs d'une obligation indivisible. Ces extensions arbitraires 
proviennent de l'interprétation erronée du ternie in solidiim, que nous avons signalée ci-dessus, 
note S. Cf. ci-après, § 192, Obs. 3, et § 221, a, 4 ; § 227 in fine ; § 237, A, 5; § 239, a, 4. 

11 Yoij. ci-après, § 267, notes 17. 18, et Fr. 1. 4, D., de eo per qiiem factiim erit, quoininus 
quis in iudicio sistat 2, 10. Cf. Fr. 3, pr. D.,e(Jde;«. — Fr. 14, § 13. Fr. 13, D., quod metus causa 
4, 2. - Fr. 17, pr. D., de dolo malo 4, 3. - Fr. 1, § 10. Fr. 2. 3. 4, D., de his qui elfuderint 
9, 3, et ci-après, § 279, n° 2. - Fr. 3, D., si mensor 11,6. - Fr. 7, § 4.Fr. 8, D., quod falso 
More auctore^l, 6.— Fr. 1, § 13, D., iinde vi 43, 16. — L. 1, C, de condictione furtiva 4, 8. 

12 Voy., pour les cotuteurs, t. III, §§ 348. 550; pour les cautions : Gaius, III, 121. 122. - 
Paul, I, 20. - § 4, I., de fldeiussoribus 3, 20. - Fr. 10, pr. § 1. Fr. 26. 27. 40. 48. 49, § 1. 
Fr. 51, D., eodem 46, 1. - L. 5. 16. 21. 23. 28, C, eodem 8, 41, et ci-après, § 263, note 6; 
§ 264, notes 4, b et 11, b. — A l'égard de ces deux catégories, la solidarité est soumise à m- 
taines modifications : 1" les cotuteurs jouissent d'un avantage particulier qu'on a l'habitude 
d'appeler beneficium divisionis, et dont nous parlerons ci-après, note 19. — 2" Si l'un des tuteurs 
a géré seul, les autres peuvent exiger que l'action soit d'abord intentée contre lui, sauf à être sub- 
sidiairement dirigée contre eux, si le pupille ne trouve pas satisfaction auprès du tuteur coupable. 
Dans tous les cas, le cotuteur qui. sans avoir commis de dol, est obligé de payer le tout ou une 
somme plus élevée que sa part, peut exiger que le pupille le subroge dans ses droits, en lui cédant 
ses actions contre les cotuteurs. — 3» Ces mêmes avantages, qu'on appelle communément les 
bénéficia divisionis, ordinis et cedendarum actionum, s'appliquent également, mais dans des 
hypothèses différentes, aux personnes qui se sont conjointement portées cautions. Voy. ci-après, 
§§ 263 et 264, et t. III, § 350. 

13 Cic.,fld Herennwm, II, 13. « Consuetudine lus est....id, quod argentariotuleris expensum, 
a socio &ius recte repetere possis. »— Fr. 25, pr.D., de pac//s 2,14. -Fr. 34, pr. ]).,dereceptis^,%. 

*•* Voy. ci-après, § 221, note 19, et § 223, notes 8. 14. 16. — Beaucoup d'auteurs modernes 
admettent aussi une corréalité passive 1» entre le capitaine ou facteur et ceux qui les ont con- 
stitués, et 2" dans les autres actiones adiectitiœ qualitatis, dont il est traité au prédit § 223, entre 
le père de famille et les personnes soumises à sa puissance. Cette manière de voir ne nous paraît 
pas entièrement correcte. Voy. § 223, Observation 3. 

15 Dans les hypothèses que l'on fait ordinairement rentrer dans cette catégorie (et auxquelles se 
rapportent probablement les Fr. 43, D., de re indicatai^, l,et L. 1, C, si plures una sententia 
condemnati sunt 7, 55), le jugement, il est vrai, constate plutôt la solidarité qu'il ne la crée; 
mais on pourrait imaginer d'autres hypothèses dans lesquelles la solidarité naît du jugement même, 
bien que nos sources n'en fournissent point d'exemples. Tout récemment, la cour de cassation de 
France, par arrêt du 3 mai 1865, a rejeté le pourvoi dirigé contre un arrêt de la cour d'appel de 
Paris, du 22 février 1864, qui avait prononcé une condamnation solidaire contre un mandataire et 
la personne qu'il s'était substituée dans sa gestion. DALLOZ,RecMe«/pénod«gMe, 1865, 1,379. Bien 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 186. 71 

Les effets que la créance solidaire produit sont déterminés par la com- 
binaison des deux éléments constitutifs de la corréalité : unité de l'obli- 
gation et solidarité des coïntéressés. Il en découle naturellement : d'abord 
que la prestation entière peut être poursuivie par ou contre chacun des 
correi; ensuite que la prestation faite à l'un ou par l'un des correi éteint 
l'obligation dans son ensemble, même à l'égard des coïntéressés qui ne 
sont pas intervenus dans l'exécution. — Dans l'hypothèse de la solidarité 
entre créanciers, chacun des correi est donc libre d'agir contre le débi- 
teur commun à l'effet d'obtenir le payement de la dette entière, et le 
payement reçu par l'un d'eux éteint la créance à l'égard des autres *^ 
Conséquemment aussi les actes interruptifs de la prescription posés par 
l'un des créanciers interrompent le cours de la prescription à l'égard de 
tous *^ — Les mêmes solutions se rencontrent dans la solidarité entre dé- 
biteurs. Le créancier a le droit *^ de poursuivre celui des débiteurs qu'il 
lui plaît de choisir, en exécution de l'obligation entière *^ ; mais dès que 
la prestation a été effectuée par l'un d'eux, l'obligation est éteinte en 
entier et les autres débiteurs se trouvent libérés ^". D'après une loi de 

cy.p. les motifs des deux arrêts prêtent à la critique, en ce qu'ils semblent fonder en partie la 
solidarité sur la gestion commune, tandis qu'elle découle en réalité de la substitution (Code Napo- 
léon, art. 199-4), la décision n'en est pas moins fondée en droit et en équité. 

16 § 1, I., de duobus reis 5, 16. - Fr. 16, D., de legatis II (51). — Fr. 51, § 1, D.,de nova- 
tionibus 46, 2. - Fr. 54, § 1, D., de solutionïbus 46, 5. - L. 1, C, rfe duoius reis 8, 40. Le 
créancier poursuivant est, au reste, tenu de fournir au débiteur, sur sa demande, caution à l'effet 
de le garantir contre les poursuites éventuelles des autres créanciers. Fr. 11, § 21, D., de le- 
gatis III (52). — D'autre part, le débiteur, poursuivi par l'un des créanciers solidaires, ne peut plus 
valablement payer aux autres. Fr. 16, D., h. /. - Fr. 51, § 1, D., de novationibus 46, 2. — Fr. 37, 
§ 1, D., de solutionibus 46, 5. — Ajoutons que, dans l'ancien droit, la lilis contestatio conclue 
avec l'un des créanciers avait (au moins dans les cas où elle opérait novation entière) pour eflet 
d'anéantir le droit k l'égard de tous. Gaius, III, 180. IV, 106.- Fr. 2. 16, D., h. t. - Fr. 5, D., de 
fideiussoribus 46, 1. — Fr. 51, § 1, D., de novationibus 46, 2. Voy. aussi ci-après, notes 18. 20. 

*' L. o, C, de duobus reis stipulandi et promittendi 8, 40. 

18 Le créancier a ce droit, mais il peut aussi réclamer de chaque débiteur la part qui lui 
incombe. Cependant la poursuite partielle, suivie de litis contestatio, le privait anciennement du 
droit de poursuivre les autres débiteurs in solidum. Fr. 5, § 1. Fr. 11, pr. D., h. t. Voy., pour ce 
dernier texte, ci-après, § 265, note 22. - Fr. 8, § 1, D., de legatis I (50). - L, 16, G., de fide- 
iussoribus 8, 41 . 

19 Les cofidéjusseurs et les cotuteurs peuvent, dans ce cas, exiger que le créancier divise son 
action et ne les poursuive d'abord que pour leurs parts et portions, pourvu que les autres correi 
soient solvables au moment de la litis contestatio. S'il y en a parmi eux d'insolvables, leurs parts 
se répartissent entre les autres au marc le franc. Cet avantage, qu'on appelle communément le 
bénéfice de division, est exclusivement accordé à ces deux catégories de personnes, et c'est à tort 
que quelques auteurs modernes, en invoquant la Nov. 99, c. 1, voudraient l'appliquer à tous les 
correi debendi. Voy. ci-après, § 265, n» 2. 

20 § 1, L, h. t. 5, 16. - Fr. 2. 3, § 1, D., eodem 43, 2. - Fr. 8, § 1, D., de legatis 1 (30). - 
L. 13, C.,de locato 4, 63.-L 6,C. , arbitrium tutelœ a, 51. — L. 2, C.,h. t. — Dans l'ancien droit, 
la litis contestatio, intervenue entre le créancier et l'un des débiteurs solidaires, avait pour effet, 
au moins dans les cas oii cet acte de procédure opérait novation entière (notamment quand il 
s'agissait de corréalité créée par stipulation), d'éteindre complètement le ius in iitem deduclum 



72 DES OBLIGATIONS. — § 186. 

Justinien, l'interruption de la prescription vis-à-vis de l'un des débiteurs 
solidaires en interrompt le cours également vis-à-vis des autres ^'. — 
Nous avons dit que le payement fait à l'un des créanciers ou par l'un des 
débiteurs solidaires éteint la créance à l'és^ard de tous. 11 faut en dire 
autant de tout autre acte qui équivaut au payement ou qui, d'une manière 
quelconque, anéantit l'élément objectif de l'obligation ^^ Nous traiterons 
ci-après, au titre troisième, en détail, des diverses hypothèses qui appar- 
tiennent à cet ordre d'idées, en nous bornant à mentionner ici la dation 
en payement et les offres réelles suivies de consignation, la compensation 
opposée par l'un des débiteurs solidaires, l'acceptilation, la novation, la 
chose jugée et le serment déféré et prêté sur l'existence de la créance *^ 
11 en est de même de la perte fortuite de la chose et, en général, de l'im- 
possibilité d'exécution causée par cas fortuit. Si l'inexécution provient du 
fait ou de la faute de l'un des débiteurs solidaires, aucun d'eux ne sera 
libéré, par la raison que l'impossibilité d'exécution ne provient pas d'un 
pur cas fortuit " : le créancier conservera donc la faculté de poursuivre 
contre tous la prestation due, et à défaut de cette prestation, les dom- 
mages et intérêts auxquels il a droit. Cependant les dommages et intérêts 
qui peuvent être dus par suite de la demeure de l'un des débiteurs n'in- 

et par suite de libérer les autres débiteurs. Yoy. t. 1, § 54, et Gaius, 111, 180. IV, 106. - 
Cf.Fr. 51, § 4, D., de evictionibus 21, 2.-Fr. iiG,î)., de verb.oN. 45, l.-Fr. 2. 16, D., h.t.- 
Fr. in f. D., de fideiiissoribiis 46, 1. - Fr. 51, § 1, D., de novationibus 46, 2, et L. 28, C, de 
fideiussoribiis 8, 41. Mais Justinien a aboli cet effet de la L. C, en statuant que le créancier con- 
serve ses droits et actions jusqu'au parfait payement. L. 28, C, de fldeiussoribits 8, 4. — C'est 
dans le sens de cette réforme qu'ont été interpolés les Fr. 8, § 1, D., de legalis I (50). - Fr. 3, 
§ 1, D., de duobus reis 45, 2. - L. 2, C, de fidehissoribus tutorum 5, 57. 

2* L. S, C, de duobus reis stipulandi et promiltendi 8, 40. 

22 II n'en est pas de même des faits qui ne concernent que la personne de l'un des débiteurs 
et qui peuvent avoir pour effet de le mettre a l'abri d'une poursuite ou même de le libérer, sans 
anéantir le droit d'obligation même. Ainsi, lorsque l'un des codébiteurs se trouve dégagé de l'obli- 
gation par suite d'une capilis deminulio qu'il subit, ou d'une restitution en entier qu'il obtient, les 
autres débiteurs n'en resteront pas moins obligés comme auparavant. Fr. 19,D.,/i. ^— Arg. Fr. 48, 
pr. D., de minoribus 4, 4. De même la confusion qui s'opère entre le créancier et l'un des débi- 
teurs, la remise qui est faite à l'un des débiteurs par convention ou par disposition de dernière 
volonté ne libèrent point les autres, à moins que, par suite de circonstances particulières, ces actes 
n'agissent en leur faveur. Voy. ci-après, § 295, notes 28. 54-39 ; § 296, note 24 ; § 297, notes 5 
et 8. ainsi que t. III, § 455. 

*5 Voy., pour la solulio, la dulio m solulum et les offres réelles suivies de consignation, ci dessus, 
note 20, et ci-après, S 289, note 1 et § 290, note 3; — pour la compensation, ci-après, § 292, 
note 8; — pour la novation, ci-après, § 294, notes 5 et 6; — pour racceptilation, § 295, note 16; 
— pour la transaction, § 296, notes 23 et 24; — pour la chose jugée et le serment déféré, § 298, 
notes 17 et 18. 

24 On aurait certes pu statuer autrement, en considérant le fait du correus coupable comme un 
cas fortuit à l'égard des autres correi (solution qu'on a admise dans le cas où la chose due a été 
détruite par le tidéjusseur, ci-après, §263, note 9); mais l'appréciation que nous donnons dans 
le te.xte a prévalu dans notre matière. Fr. 18, D., h. t. « Ex duobus reis eiusdem stichi pro- 
niittendi factis, aiterius factum aiteri quoque nocet. » - Cf. Fr. 1, § 13, D., de tutelœ actione 
21, 5 et Fr. 91, § 4. 5, D., de vcrb. obi. 45, 1. 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 186. 73 

combent qu'au coupable, parce que la corréalité exige nécessairement 
identité de la prestation due et que les dommages et intérêts dus par 
suite de demeure sont quelque chose en dehors de la prestation ori- 
ginaire ^°. 

Le créancier solidaire qui a reçu le payement entier est-il tenu d'en 
tenir compte à ses cocréanciers,et le débiteur solidaire qui a payé le tout 
peut-il exercer un recours contre les autres débiteurs? Cette question que 
l'on pose souvent n'est point susceptible de recevoir une réponse adé- 
quate, par la raison qu'il n'y a aucun rapport de causalité entre la soli- 
darité et l'objet de la question -^ La corréalité par elle-même ne donne 
aucun droit au partage ou au recours, en ce qui concerne les correi, 

-5 Fr. 175, § 2, D.. de regiilia iuris 50, 17. « Unicuique sua mora nocet : quod et in diiohus 
reis proniittenrii observatur. » — Fr. 32, § 4, D., de usuris 22, 1. « Sed si duo rei promitteudi 
sint, alterius niora alteri non nocet. » 

-6 C'est pour cette raison qu'il faut rejeter d'une manière absolue deux opinions extrêmes, dont 
l'une prétend qu'il y a toujours recours dans les obligations corréales, tandis que l'autre refuse le 
recours en thèse générale, sauf dans le cas où il y a société entre les correi. Ces deux opinions 
seront suffisamment réfutées dans l'exposé de notre système. Nous croyons cependant utile de 
détruire ici l'argument que les partisans de cette dernière opinion prétendent tirer J'Ulpien, 
Fr. 62, pr. D., ad legem Falcidiam 55, 2. « In lege Falcidia hoc esse servandum Iulianus ait, ut 
si duo rei promittendi fuerint, vel duo rei stipulandi, si quidem socii sint, in ea re dividi inter eos 
debere obligationem, atque si singuli partem pecuniae stipulât! essent vel promisissent; quod si 
societas inter eos nuUa fuisset, in pendenti esse, in utrius bonis computari oporteat id quod 
debetur, vel ex cuius bonis detrahi. « Ce texte dit, prétend-on, que l'obligation corréale, active ou 
passive, se divise entre les correi quand ils sont associés, et ne se divise point quand ils ne sont 
pas associés. Faisons d'abord observer que la deuxième proposition n'est point énoncée par le 
jurisconsulte ; mais il y a plus, le texte tout entier ne s'occupe même pas directement de la question 
du recours. En voici le sens : « Pour estimer la valeur d'une hérédité ou d'une part héréditaire, en 
vue de calculer la Falcidie, on doit prendre la valeur actuelle des biens héréditaires, y compris 
les obligations actives et passives. Comme il n'est pas possible de fixer la valeur actuelle des 
obligations conditionnelles et incertaines, on fait abstraction de ces obligations, en ce sens qu'on 
en ajourne le règlement définitif, sauf aux parties à se donner mutuellement des cautions (ci- 
après, t. 111, § i25, notes 22-24. 52 sq.). Or, toute obligation corréale a nécessairement un carac- 
tère incertain et éventuel, d'abord parce qu'on ne sait pas actuellement lequel des correi obtiendra 
le payement ou sera forcé de l'effectuer, ensuite à cause de l'insolvabilité éventuelle du correus 
contre lequel il peut y avoir recours. Toute obligation corréale donne donc lieu à un règlementpro- 
viosire avec caution. C'est ce que veulent dire les mots qui terminent le fragment : f« pendenti esse. 
Toutefois, il y a lieu de faire une exception dans le cas où les correi sont associés. Dans ce cas, 
en effet, il est dès aujourd'hui certain que la créance appartient ou que la dette incombe a chacun 
d'eux en proportion de leurs parts sociales, d'où la conséquence qu'on en peut déterminer la 
valeur actuelle. 11 est vrai que les éventualités dont il a été parlé plus haut n'en subsistent pas 
moins, et que notamment l'un des associés peut devenir insolvable; mais ces éventualités con- 
stituent des chances qui affectent les obligations provenant de la société. Ce sont donc ces obli- 
gations-là qui doivent être soumises à un règlement provisoire avec caution, et c'est ce qui permet 
de régler l'obligation corréale dès aujourd'hui d'une manière définitive. )> On voit que la question 
du recours n'est pas examinée par Ulpien, et que, dans tous les cas, elle n'est point décidée dans 
le sens négatif, comme on le prétend. Loin de là, la dernière proposition du fragment qu'on invoque 
suppose implicitement le recours ; car si, par exemple, le défunt avait été le vrai et seul débiteur de 
l'intégralité de i.( dette corréale, la dette ne serait point in pendenti, et il y aurait lieu de s'écarter 
de la solution donnée par Ulpien. 



74 DES OBLIGATIONS. — § 186. 

comme, d'un autre côté, elle n'y forme point obstacle. La solution du 
problème est uniquement déterminée par les relations qui existent entre 
les coïntéressés indépendamment de la solidarité, et qui varient selon les 
circonstances particulières de l'espèce. 

Ainsi, quand il s'agit de créanciers solidaires, il faut examiner si, 
d'après les rapports obligatoires existants entre eux, l'objet payé revient 
exclusivement à l'un d'eux ou à tous ^'. Dans le premier cas, si le paye- 
ment a été reçu par celui à qui l'objet revient, il le gardera pour lui ; si 
c'est par un autre, celui-ci devra le restituer à qui de droit. Dans le 
second cas, le créancier qui a reçu le payement devra en tenir compte 
aux autres en proportion des parts qui leur reviennent. Pour faire valoir 
leurs droits, les créanciers qui auront à exercer le recours, se serviront 
des actions que la situation comporte, savoir des actions pro socio et 
en "partage, ou de l'action du mandat ^\ 

Les mêmes règles s'appliquent à la solidarité entre débiteurs. Admet- 
tons, en effet, que je me sois obligé solidairement avec Pierre, sur la 
demande de ce dernier et sans que je tire moi-même aucun avantage de 
l'obligation ". Il est évident dans ce cas que, si Pierre a été obligé de 
payer la dette entière, il ne peut exercer aucun recours contre moi. Par 
contre, si c'est moi qui ai été obligé de payer pour lui, je pourrai sans 
aucun doute exiger le remboursement de tout ce que j aurai payé ^^ 
Que si, au contraire, Pierre et moi nous avons solidairement contracté 
une obligation dans laquelle nous avons un intérêt l'un et l'autre, celui 
d'entre nous qui aura payé pourra contraindre l'autre au remboursement 
de la part qui lui incombe dans la dette, et cette part ne sera pas néces- 
sairement la moitié, mais elle sera déterminée par les rapports particu- 
liers que fait naître entre nous la communauté d'intérêts. Pareille com- 
munauté existe toujours quand il y a société entre les correi; mais elle 
peut résulter de toute autre opération faite dans un intérêt commun ^' : 

-' Le Fr. 62, pr. D., ad legem Falcidiam, cité à la note précédente, effleure ces hypothèses. 
2s Cf. ci-après, note 34. 

29 Ces cas se présentent aujourd'hui tous les jours. Pour obliger un ami, nous lui remettons 
un effet de «'ominerce par lequel nous nous engageons à lui payer, tel jour, une somme d'argent 
que nous ne lui devons pas. L'ami touche la valeur de l'effet, en l'escomptant. Si, à l'échéance, 
le porteur de l'effet s'adresse à nous et nous contraint à payer, nous aurons certes le droit d'exer- 
cer notre recours contre l'ami et ce pour le tout. Que si, au contraire, c'est l'ami qui paye l'effet, il 
n'aura rien à reclamer. Des opérations analogues sont mentionnées auxFr. 7, § 1. 8, D., ad Se. 
Maced. 14, 6, et Fr. 17, § 2, verb. Kamsi D., ad Se. VeUeianion 16, 1. - Cf. Fr. 10, § 10, D., de 
in rem verso 15,5. « ... si quidem pecunia ad patrem pervenerit. » Voy. aussi ci-après, § 263, 
notes 30 sqq. 

30 Fr. 4, D., de his qui effitderint 9, 3. - Fr. 3, § 3, verbis Alioquin dum D., de Uberatione 
leyata 34, 3. Cf. Fr. 29, D., eodem. — Fr. 62, pr. D., ad legem Falcidiam 35, 2, ci-dessus, 
note 26. Cf. Fr. 9, § 1, D., h. t. — Voy. aussi Gaius, III, 122. - § 4, I., rfe fideiussoribus 3, 20. 
— Fr. 71 pr. in f. D., eodem 46, 1. 

3' L. 2, C, h. t. « Créditer prohiberi non pulcst exigere debitum, cum sint duo rei promittendi 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 186. 75 

entre cotuteurs, elle est expressément consacrée par la loi ■'-. Par contre, 
la loi refuse tout recours au correus, auteur ou coauteur du délit qui a 
fait naître la solidarité "'. — Le débiteur solidaire, qui a le droit d'exercer 
son recours contre les codébiteurs, usera à cet effet des moyens qui lui 
appartiennent ensuite des rapports obligatoires existant entre parties, 
savoir des actions pro socio et en partage, de l'action du mandat et, le 
cas échéant, de Vactio negotiorum gestorum '*. Ces actions suffisent pour 
tous les cas de corréalité conventionnelle et pour quelques cas de cor- 
réalité légale, mais elles ne pouvaient servir aux cofidéjusseurs et aux 
cotuteurs. C'est pourquoi le législateur accorda à ces deux catégories le 
droit d'exiger du créancier la cession des actions qu'il a contre les codé- 
biteurs, beneficium cedendarum actiomim '^ Le même bénéfice appartient- 
il d'une manière générale aux autres catégories de débiteurs solidaires? 
On chercherait en vain une raison juridique d'où découlerait pour le 
créancier le devoir de céder ses actions ^Ml est vrai que plusieurs textes 
accordent le bénéfice " ; mais ces textes se rapportent tousàdes hypothèses 

eiusdom pecuiiiae, a quo vclit : et ideo, si probaveris, te conventum in solidum exsolvisse, rector 
provineise iuvare te adversus eum cuni quo communiter rautuam pecuniam accepisti, non cun- 
ctabitur. » — Fr. 9, § 1, D., eodem. - Fr. 65, verbis Nec remédie D., de evictionibus'21, 2. - 
Fr. 47, D., locati 19, 2. - Fr. 17, § 2, D., ad Se. Velleianum 16, 1. - L. 13, C, de locato 4, 69. 

'- Voy. ci-après, note 53 et t. III, § 530, n» 3. 

35 Fr. 50 in f. D., de negotiis gestis 5, 3. - Fr. 38, § 2, D., de adm. tiitorum 26, 7. - Fr. 1, 

§ 14, D., de tutelœ actione 27, 5. « Nec enim ulla societas malefieiorum vel conimunicatio 

iusta damni ex maleticio est. » — Arg. L. 4. C, de in Htem dando tiitore 3, 44. — Au Fr. 4, 
D., de his qui ejfuderint 9, 3, le recours est accordé au débiteur innocent. 

3* Actiones pro socio, communi dividundo , familiœ ercisciindœ. Fr. 4, D., de his qui effuderint 
9, 3. — Fr. 14, D., de institoria actione 14, 5. - Fr. 36, D., de evictionibus 21, 2. — Cf. Fr. 27, 
§ 8, D., de peculio 13, 1. — Vactio mandati aura, lieu dans les hypothèses mentionnées ci-dessus, 
aux notes 29 et 31 . — Vactio negotiorum gestorum est accordée par le Fr. 30, verbis Valerius 
Severus D., de negotiis gestis 5, 3, au cotuteur qui a payé pour son collègue, Cf. ci-après, § 192, 
note 31 et § 274, notes 5 et 6. — Vactio utilis dont parlent les Fr. 4, D., de his qui effude- 
rint 9, 3, etL. 2, C, de contrario iudicio tutelœ 3, 58, est probablement une actio quasi ex iure 
cesso. Cf. ci-après, note 37. 

33 Cofidéjusseurs. Fr. 17, D., de fideiussoribus 46, 1 ; L. 11, C, eodem 8, 41. — Cotuteurs. 
Fr. 1, § 15. 18, D., de tutelœ actione 27, 3; L. 6, C, arUtrium tutelœ 3, 52; L. 1, C, 
de contrario iudicio tutelœ 3, 38. — Sans cet octroi, le cofidéjusseur qui aurait payé sans user 
du bénéfice de division (ci-après, § 263, n" 2) se serait trouvé sans recours ; le cotuteur avait, à 
la vérité, Vactio negotiorum gestorum (ci-dessus, note 54), mais la cession des actions était plus 
avantageuse. 

3<' Ajoutons 1° que pour forcer le créancier à faire la cession, le correus n'avait d'autre moyen 
que d'opposer l'exception de dol à l'action du créancier (ci-après, note 58). Or, quel reproche 
peut-on faire au créancier qui use loyalement d'un droit que ses débiteurs lui ont accordé libre- 
ment et qui a été \acondicio sine qua non de l'opération faite ;-2» que le créancier n'est pas tenu 
de faire cession s'il a consenti un pactum ne petatur en faveur de l'un des correi. Fr. 13, § 1, 
D., de fideiussoribus 46, 1 ; — 5» qu'il n'y est pas davantage tenu à l'égard de l'auteur de Veffusio 
et du cotuteur coupable. Fr. 4, D., de his qui effuderint 9, 5; Fr. 1, § 14, D., de tutelœ actione 
27, 5; L. 2, C, de contrario iudicio tutelœ 8, 38. 

3' * Fr. 4, D., de his qui clfmlcrint vel deiecerint 9, 5. — Fr. 47, D., locati 19, 2. - Fr. 63, 



76 DES OBLIGATIONS. — § 186. 

où le créancier connaissait la situation des parties ''^. On comprend que, 
dans cet état de choses, le débiteur choisi soit autorisé à dire que le refus 
de la cession serait un acte contraire à la bonne foi^". Aussi pensons-nous 
que c'est à ces hypothèses qu'il faut restreindre le bénéfice dont il s'agit. 
Inutile de dire que le créancier peut toujours volontairement accorder la 
cession. Dans tous les cas, il va de soi que le débiteur qui agit en vertu 
de la cession, tout en faisant valoir les droits du créancier, doit subir les 
exceptions qui peuvent compéter à ses codébiteurs et qui, suivant les 
ciréonstances, peuvent avoir pour effet de paralyser son action pour le 
tout ou en partie ^^ ; que, notamment, il ne peut poursuivre chaque codé- 
biteur que pour sa part et portion *', 

Observation. Nous avons, dans le paragraphe qui précède, critiqué 
l'emploi du mot solidarité, qui est généralement usité pour désigner 
la classe d'obligations dont il vient d'être parlé. Les objections qui peu- 
vent être faites avec raison contre cet emploi ont engagé plusieurs juris- 
consultes modernes, en Allemagne, h donner une signification beaucoup 
plus étendue à ce terme, et à l'appliquer à toutes les obligations dans 
lesquelles, en cas de pluralité de rei, chaque reus peut poursuivre ou 
être poursuivi in solidum. Dans cette grande catégorie, l'on distingue alors 
trois espèces différentes : 1° l'obligation solidaire et corréale; 2" l'obli- 
gation purement solidaire sans corréalité ; 3° l'obligation indivisible. Nous 
ne pouvons admettre cette réforme, qui a d'abord le défaut de créer une 
terminologie oiseuse, sans précision et sans valeur. Pour être rigoureu- 
sement logique, il faudrait, par les raisons indiquées à la note 5 ci-dessus, 

verbis Nec remedio D., de eiictionibiis 21, 2. — Fr. 1, § 13. 18, D., de tiUclœ actione 27, 3. — 
L. 15, C, de locato 4, 60. — L. 6, in f. C, arhitrium tiitelœ 5, 51. — L. 2, C, de dividenda 
tutela .=), 52. — * L. 2, C. de contrario imiicio ttttelœ 5, 58. — Dans les deux textes marqués 
d'un astérisque, on accorde au correus le droit d'agir utili actione quasi ex iitre cesso. Cf. ci-après, 
§ 188, notes 15 et suivantes. 

58 C'est, en etïet, sur cette considération qu'est fondé le beneficium cedendarum actionum. 
Fr. 65, D., de eviclionibiis 21, 2. « ... ut per doli exceptionem actiones ei qui pecuniam creditori 
dédit praestarentur. » 

"'3 Soit ex persona cedenlis (par exemple, par suite de confusion ou d'un pactum ne petatur), 
soit ex persona cessionarii. Cf. ci-après, § 189 in fine. 

*" Fr. 71, pr. D.,de fideimsoribiis 46, 1. « .... In solidum si non luerit societas, seMn partent 
si socii fuerint. » 

*' S'il demandait plus, il serait repoussé par une exceptio doit, fondée sur la nature du rapport 
obligatoire qui existe entre parties. Dans deux liypothèses, où pareil rapport fait défaut, notre 
proposition est confirmée par des décisions particulières. Fr. 10, pr. D., de fideiussoribus 46, 1, 
et Fr. 5, D., de censibus 50, 15. — Quid, si l'un des codébiteurs est insolvable? L'équité exige 
évidemment que la perte soit répartie entre tous, et cette solution est également conforme aux 
principes. Elle résulte, en effet, pour les cotidéjusseurs et les cotutcurs du bénéfice de division 
(ci-après, § 265, n» 2, et t. III, § 550, i, 2), et pour les autres hypothèses, où il y mandat réci- 
proque, du principe que le mandataire doit être indemnisé des pertes qu'il a subies comme une 
suite nécessaire de l'exécution du mandat, principe qui est consacré d'une manière frappante pour 
le cas de société au Fr. 65, § 5, D., pro socio 17, 2. Cf. ci-après, § 221, b, 1 et § 226. 



NOTIONS GENERALES. — § 187. 77 

entièrement rejeter le terme solidarité. Que si l'on n'ose se mettre aussi 
ouvertement en état de révolte contre une terminologie consacrée par un 
usage séculaire, il n'y a d'autre moyen que de conserver h ce terme sa 
signification vulgaire, qui est synonyme de corréalité. Mais rien n'auto- 
rise à coordonner à un titre quelconque l'obligation corréale et l'obliga- 
tion indivisible, entre lesquelles il n'existe, sous aucun rapport essentiel, 
la moindre communauté, comme nous le verrons ci-après dans la seconde 
OBSERVATION ajoutéc au § 192. Nous ne pouvons davantage admettre la 
distinction en obligations solidaires corréales et obligations purement 
solidaires sans corréalité. Les hypothèses qu'on veut faire entrer dans 
cette dernière catégorie et parmi lesquelles on comprend entre autres 
l'obligation qui résulte d'un délit et celles qui existent entre plusieurs 
mandatores et entre cotuteurs, ont, à notre avis, la même nature que 
celles qu'on voudrait exclusivement qualifier de corréales. C'est en vain 
qu'on se fonde sur ce que, sous l'ancien droit, dans les cas de vraie cor- 
réalité, la litis contestatio avec l'un des correi aurait eu pour effet d'éteindre 
l'obligation à l'égard de tous, tandis qu'il n'en aurait pas été de même 
dans les obligations purement solidaires. Car, d'une part, cet effet 
n'existe plus dans le droit de Justinien ^^', d'autre part, même sous l'an- 
cien droit, cette particularité avait sa cause, non pas dans une diversité 
fondamentale du lien obligatoire, mais dans la diversité qui régnait dans 
les effets de la litis contestatio. Ainsi l'extinction du droit avait certes lieu, 
quand l'obligation provenait d'une stipulation " ; mais il est évident qu'il 
n'en était point de même dans une in factum actio dirigée contre l'un des 
correi en matière de dépôt ou de cammodat**. Ajoutons que l'effet extinctif 
n'avait pas davantage lieu à l'égard de plusieurs mandatores et de plusieurs 
constituants de la dette d'autrui •*^ 

DE LA CESSION DES OBLIGATIONS f. 

§ 187. Notion et introduction historique. 

Les droits réels ne supposent point de personne obligée. Celui à qui 
un droit réel compète peut peut en disposer, le céder et transmettre à qui 

*2 Voy. ci-dessus, notes 16. 18. 20. 

*5 Au moins d'une stipulatio certi (et il n'est guère probable qu'il y ait eu des correi stipiilandi 
ou promittendi dans d'autres hypothèses) : car dès lors il y avait entre citoyens romains iudicium 
legilimum, et la L. C. produisait dans toute son étendue l'eflet extinctif que la théorie romaine 
lui attribue. T. I, § 54, notes 8-11, et ci-après, §§ 19o et 246. Il faut en dire autant de la corréa- 
lité dans le mutuum et dans la litterarum obligatio. Ci-après, §§ 254 et 247. 

■** Nous choisissons cette hypothèse par la raison qu'elle ne peut donner lieu à aucune objection. 
Cf. ci-dessus, t. I, § 54, notes 8-11. 

*5 Voij. ci-après, § 264. 

t Tit. D., de hereditate vel actione vendila 18, 4. - Tit. G., eodem 4, 39. 



78 DES OBLIGATIONS. — § 187. 

bon lui semble, sans porter atteinte à la liberté de qui que ce soit. Il 
n'en est pas de même des obligations ; car l'obligation est un rapport de 
droit entre deux personnes déterminées, et ce rapport ne peut être 
changé arbitrairement par l'une d'elles, sans que l'essence même de l'obli- 
gation en soit frappée. En d'autres termes, le créancier ne peut être forcé 
d'accepter un autre débiteur, ni le débiteur de subir un autre créancier *. 
D'un autre côté cependant, les obligations font partie de nos biens et ont 
une certaine valeur d'échange tout aussi bien que les droits réels. Sou- 
vent le créancier ne peut utiliser son obligation qu'en l'échangeant contre 
d'autres valeurs ; souvent aussi le débiteur peut être intéressé à ce que 
pareille opération se fasse. Si les deux parties sont d'accord, le motif qui 
s'oppose au transfert de l'obligation disparaît : il leur est bbre de se 
substituer d'un commun accord une autre personne, soit comme débiteur, 
soit comme créancier. Mais ce n'est pas là, à proprement parler, une 
cession, un transfert, c'est la création d'une obligation nouvelle par 
laquelle on remplace l'ancienne. Aussi la n ovation était-elle dans le 
principe le seul moyen d'obtenir un pareil résultat ^. 

On ne resta pas longtemps sans éprouver le besoin de céder une obli- 
gation ou au moins la valeur d'une obligation sans le concours du débi- 
teur. Pour y satisfaire, les Romains réussirent à trouver un moyen qui 
donnait au créancier toutes les facilités désirables, sans porter atteinte 
à la liberté individuelle du débiteur. Le créancier ne cédait pas l'obliga- 
tion même, — c'eût été contraire à l'essence du droit, — mais il char- 
geait celui à qui il voulait la céder, d'en poursuivre le payement en justice 
comme mandataire. C'est ce qu'on appelait manclare ou cedere actionem ^ 

1 Gaids, II, 38. « Obligationes quoquo modo contractae nihil eorum (mancipationis, in iure 
cessionis, traditionis) recipiunt. Nam quod mihi ab aliquo debetur, id si velim tibi deberi, nuUo 
eorum modo, quibus res corporales ad alium transferuntur, id eflScere possum; sed opus est ut 
iubente me tu ab eo stipuleris : quae res efficit, ut a me liberetur, et incipiat tibi teneri; quse 
dicitur novatio obligationis. 59. Sine bac vero novationc non poteris tuo nomine agere; sed debes 
ex persona mea quasi cognitor aut procurator meus experiri. « — Ulpien, Fr. 25, § 2, D., de 
usufructu 7, 1. « .... Quamvis non soleat stipulatio semel cui quœsita ad alium transire, nisi ad 
heredem vel adrogatorem. » 

- Gaius, II, 38 in fine (ci-dessus, note 1), combiné avec Gaios, III, 176 (§ 5, I, quibus modis 
tollitur obligatio 3, 29). « ... Nam interventu novae personae nova nascitur obligatio... » Cf. ci- 
après, § 293, notes 1-6. 

3 Fr. 1, § 13. li, D., de tutelœ actione Tt, 3. - Fr. 76, D., de solutiotiibus 46, 3. - L. 14. 
21, G., de fideiussoribus 8,41. Les Romains emploient aussi la locution prœstare actionem, 
surtout quand il s'agit de l'obligation qui incombe au créancier de céder son action à une autre 
personne. Fr. 2, D., depositi 16, 3. - Fr. 51, D., onti 19, 1. - Fr. 7, D., de oblig. et act. 
a, 7. — Il importe de faire observer que souvent nous nous trouvons dans la position de faire 
valoir un droit par voie d'exception et que, par suite, dans ce cas nous pouvons le céder, en 
constituant un mandataire à l'effet de répondre en qualité de défendeur à une action dirigée 
contre nous. Fr. 29. 42, § 2. Fr. 61, D., de procurât orïbus 3, 3. - Fr. 4, pr. D., de re iudicata 
42, 1. - Cf. Fr. 10, § 12 in f. D., mandati 17, 1. Yoy. aussi ci-après, § 190, note 12; § 212, et 
ci-dessus, t. I, § 66, notes 19 et 20. 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 187. 79 

Le mandataire, après avoir obtenu la condamnation, la faisait exécuter et 
en gardait le montant pour lui, au lieu de le remettre à celui qui l'avait 
constitué; c'est pourquoi on l'appelait procurator in uem suam ^. De cette 
manière, le débiteur restait tout à fait en dehors de la cession, car vis-h- 
vis de lui le cessionnaire était tout simplement mandataire du créancier. 
Ce n'est qu'après l'extinction de l'obligation que les relations entre le 
créancier et le cessionnaire produisaient leurs effets ; et ces effets avaient 
pour ainsi dire lieu de plein droit, puisque, d'après les principes de la 
procédure romaine, le procurafor devenait domimis litis par la litis con- 
testatio, et que même la condemnatio portait son som ^. — Ainsi l'on avait 
trouvé le moyen de transférer à une autre personne, sinon le droit d'obli- 
gation même, au moins le résultat pécuniaire ou la valeur de ce droit, 
sans avoir besoin de l'assentiment du débiteur et sans violer aucun prin- 
cipe juridique. Dans la pratique, ce procédé entraînait cependant un 
inconvénient assez sérieux pour facquéreur, celui de n'avoir irrévocable- 
ment acquis son droit qu'après la litis contestatio. La jurisprudence fit 
disparaître cette imperfection, en attribuant le même effet à une simple 
dénonciation faite au débiteur de l'action cédée ^ 

En général, la cession d'une obligation s'opérait donc plus facilement 
même que le transfert des choses corporelles. Aussi paraît-il que, sous 
les empereurs, le trafic de créances était devenu un métier lucratif. Pour 
prévenir les abus qui en résultaient, on établit en principe que le ces- 
sionnaire ne pourrait jamais poursuivre une somme plus forte que celle 
qu'il aurait payée comme prix de la cession. L'empereur Anastase ordonna 
même que la dette serait éteinte pour le reste au profit du débiteur. Cette 
disposition est connue sous le nom de lex Anastasiana \ 

Observation. Comme nous avons parlé, dans le paragraphe qui pré- 
cède, de la procédure par mandataire, il est nécessaire d'esquisser ici 
brièvement le développement historique de cette institution ®. 

Dans le système des legis actiones, il n'était pas permis de se faire 
représenter en justice, sauf quelques exceptions ^ Cependant il n'est pas 
h méconnaître que, dans la manus iniectio, le vindex représentait jusqu'à 

* L. 6, C, de obi. et act. 4, 10. - L. 1, C, de contrario iudicio tiitelœ 5, 58. - Fr. 3, § o, 
D., de in rem verso 13, 3. - Voy. aussi TObservation ajoutée au présent paragraphe. 

5 Voy. rOBSERVATioN ajoutée au présent paragraphe, notes 14. 19, et Gaius, IV, 86, transcrit 
dans cette dernière note. 

6 La première mention de pareille dénonciation se rencontre dans une constitution d'Alexandre 
Sévère de l'an 226. L. 4, C, qitœ res pigiiori 8, 17. — Voy. aussi Gordianus, L. 3, C, de nova- 
tionibits 8. 42, et ci-après, § 189, notes H sq. 

■^ L. 22, C, mandali 4, ob. Voy. ci-après, § 190, vers la fln. 

8 Voy., sur cette matière, Gaius, IV, 82-1 02. -Paul, I, 2, ù.-Vaticana fragmenta o\l-oi\.~ 
Tit. Th. G., de cogniloribus 2, 12. - Tit. I, per qiios agere possiimus 4, 10. - Tit. D., de procii- 
ratoribus et defensoribus 3, 3. - Tit. G., de procurât oribus 2, 13. 

3 Gaius, IV, 82. « ... Gum olim, quamdiu solœ legis actiones in usu fuissent, alterius nomine 



80 DES OBLIGATIONS. — § 187. 

un certain point le défendeur pour lequel il prenait fait et cause ^". 
Sous le système formulaire, on admit la représentation. Il est probable 
qu'elle n'était tolérée originairement qu'en cas de nécessité '' ; mais du 
temps des jurisconsultes classiques, elle était d'une application générale. 
Elle se montre sous deux formes différentes qui finissent par se fondre 
ensemble. — Dans le principe, on constituait son fondé de pouvoirs (de- 
vant le magistrat) en présence de l'adversaire et au moyen de paroles 
solennelles ^^. Ce fondé de pouvoirs s'appelait cofjmtor, et était considéré 
comme un véritable représentant *\ Il est vrai que la condemnatio de la 
formule était conçue en son nom, car autrement il n'aurait pas eu qualité 
d'ester iniudicio; mais, abstraction faite de cette formalité indispensable, 
il n'apparaissait dans toute la procédure que comme simple représentant. 
Aussi, c'est au principal, dominus, qu'incombe l'obligation de fournir les 
cautions qui peuvent devenir nécessaires dans le cours du procès ** ; et 
Yactio hidicati, en vertu du jugement obtenu, appartient au dominus, s'il 
a triomphé, de même qu'elle est dirigée contre lui, s'il a succombé ^^ — 
L'obligation, qui était imposée au dominus, d'être présent à la constitu- 
tion du cognitor, rendait l'usage de ce mandat impossible précisément 
dans les cas où il était le plus nécessaire, par exemple, en cas d'absence. 
On imagina donc de se faire représenter par un simple mandataire, pro- 
curator, dont la constitution n'exige point de formalités *^ Mais si de 
cette manière on avait trouvé une forme plus facile et plus libre, les 

agere non liceret, (nisi) pro populo et... » — Pr. I, per qiios agere possiimus 4, 10. « ... Nisi pro 
populo (ci-dessus, 1. 1, n<" 92 sq-jU^Oo in flne,i\« 100 in fine), prolibertate (ci-après, 1. 111, §334 in 
fine), pro tutela (ci-après, t. 111, §§ 516. 349, n» 5). Praeterea lege Hostilia ])ermissum est furti 
agere eorum noniine, qui apud liostes essent, » et Théophile ad h. l. — Fr. 123, D., de regulis 
iuris SO, 17. — Cf. Lex (Acilia) repetundarum, c. A. 5, lin. 9 sqq.,et Cic, in Cœcil. i. 5. 16. 20. 

•0 Voy. ci-dessus, t. I, § 43, n» 4. 

** Cic, ad Herenn., Il, 13. « Ex sequo et bono ius constat, quod ad veritatem et utilitatem 
communem videtur pertinere ; quod genus : ut maior annis lx, et cui morbus causa est, cogni- 
TOREM det. » — Cf. § 1, in f. L, h. t. 4, 10. 

1^ Festus, V. Cognitor est qui litcni alterius suscipit coram eo oui datiis est ; procurator autem 
absentis nomine actor lit. » — Ps. Ascon. in divinat. c. 4. p. 104, 8. Orelli. -Gaius, IV, 83. 97. 
« 83. Cognitor autem certis verbis in litem coram adversario substituitur; nam actor ita cogni- 
to<'em dat : quod ego a te, verbi gratia, fundum peto, in eam rem L. Titium tibi cognitorem do ; 
adversarius autem ita : quando tu a me fundum petis, in eam rem P. M^vium cognitorem do. 
Potest ut actor ita dicat : quod ego tecum agere volo, in eam rem cognitorem do ; adversarius ita : 
QUANDO TU MECUM AGERE VIS, IN EAM REM COGNITOREM DO. Ncc iiitcrest, prœsens an absens cognitor 
detur; sed si absens datus fuerit, cognitor ita erit, si cognoverit et susceperit ofTicium cognitoris. »- 
Vaticana fragm. 318. 319 « etiam grsecis verbis ». 329. 

*3 Par la Table de Malaga, c. 64. 65, nous savons que le mot cognitor servait aussi à désigner 
des experts. Cf. ci-dessus, t. 1, § 24, note 12. 

14 Gaius, IV, 97. 101, ci-après, notes 23. 24. - Vaticana fragm. 317. 

*5 11 n'en était pas de même quand le coflftti/or agissait in rem suam. Vaticana fragm. 517, 
verbis Cognitoie enira, ci-après, note 23. 

"> Festus, v. Cognitor, ci-dessus, note 12. — Gaius, IV, 84. — On alla même plus loin, en 
permettant qu'un tiers pût représenter en justice un défendeur absent, sans justifier d'aucun 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 187. 81 

effets de la représentation n'étaient point aussi directs et aussi absolus 
que lorsqu'on avait constitué un coguitor, lequel, au moyen de la décla- 
ration faite devant le magistrat, devenait, pour ainsi dire, une seule per- 
sonne avec le dominus ".D'abord pour atteindre le but que leprocurator se 
proposait, il devait agir en son nom propre, sauf à rendre compte à son 
principal '*. Ensuite, bien que Vintentio dût naturellement porter le nom 
du principal, la condemnatio était conçue au nom du procurator '". Cette 
espèce de fiction était, à la vérité, également nécessaire au cognitor; 
mais à son égard, elle était une simple formalité, tandis qu'elle entraînait 
des conséquences importantes pour le procurator. En effet, celui-ci n'était 
pas considéré comme étant domini loco, mais comme étant lui-même 
dominus litis "". Aussi c'était h lui de fournir les cautions nécessaires dans 
la procédure, et Vactio iudicati lui compétait quand il avait «été deman- 
deur, de même qu'elle pouvait être intentée contre lui dans le cas 
inverse ". A ces différences s'en joignaient encore d'autres, qui prove- 
naient également de ce que le procurator n'était pas constitué d'une 
manière authentique, pour nous servir d'un terme moderne. Ainsi quand 
le procurator se présentait comme demandeur ", la partie adverse qui 
facceptait pouvait exiger une cautio ratam rem dominum hahiturum, afin 



mandat, sauf au préteur à veiller à ce (>ue les intérêts de l'absent ne fussent pas lésés par cette 
iiefiotionim gestio (Gails, IV, 84; Fr. 15, § -2, D., deoperis novi mint. 59, 1 ; L. 5. 15, C.,/2. t.). 
Mais on était moins large quand quelqu'un se présentait comme demandeur pour un absent. 
Voy. ci-après, note 28. — Au reste, le rôle de procurator d'un absent entraînait des obligations 
parfois onéreuses. Vaticam fragm. 550. « Papinianus, libro II, respondit, si procurator absentis 
aliquam actionem, absentis nomine, inferre velit, cogendum eum adversus om.nes absentera 
defendere. » 

»■ C'est là ce que les Romains veulent indiquer quand ils disent que le cognitor est domini loco, 
c'est-a-dire qu'il ne fait qu'un avec le dominus, tandis que, par la litis contestatio, le procurator 
devient lui-même dominus litis. Gaius, IV, 97, et ci-après, note 20. 

•s Cette reddition de compte disparaissait naturellement quand il agissait comme procurator 
in rem suam. 

^'^ Gails, IV, 86. >< Qui autem alieno nomine agit, intentionem quidem ex persona domiui 
sumit, condemnationem autem in suam personam convertit. Nam si, verbi gratia, L. Titius pro 
P. Msevio agit, ita formula concipitur : si paret N. Negidium P. M.€vio H. -S. X. millia dare 

OPORTERE, lUDEX N. NeGIDIUM L. TlTlO H. -S. X. MILLIA COXDEMNA; SI NON PARET, ABSOLVE. Ul rCm 

quoque si agat, intendit P. Msvii rem esse ex iure Quiritium, et condemnationem in suam per- 
sonam convertit. » — Le JiÈiiE, II, 59. IV, 55. - Théophile ad § 2, I., h. t. - Fr. 7, D., de 
operis novi nunt. 39, 1. - L. 9, C, h. t. - L. 1, C, de sententiis et interlocutionibus 7, 4o. 

*o Fr. n, pr. D., de doli mali except. U, i. - Fr. 4, § o, D., de appellationibus 49, 1. - 
L. 8. 22. 25, C, h. t. — Cependant, le vrai dominus pouvait toujours (sauf à l'égard du procu- 
rator in rem suam) mettre fin à cette situation, en demandant que l'action fût transférée à son 
nom; ce qui, au reste, ne s'accordait que causa cognita. Yoy. ci-dessus, t. I, § 56, note 17, et 
Fr. 17, pr. Fr. 25. 64, D., h. t. 

*' Vaticana fragm. 517. 552.- L. 1, C.,de sententiis et interlocutionibus 7, Ao.Voy. ci-après, 
notes 25 et suivantes. 

** Dans certains cas aussi quand il se présentait pour le défendeur. Valicaua fragm. ôiO.- 
Fr. 59, § 6. Fr. 40, § 2, D., /(. /. « Sed et is, qui quasi delensor in rem actione convenitur, 
u. 6 



82 DES OBLIGATIONS. — § 187. 

d'être à l'abri d'un nouveau procès que le véritable dominus aurait pu lui 
susciter du même chef ^% et quand le procurator agissait comme défen- 
deur, l'adversaire avait le droit d'exiger la cautio iudicatum solvi, afin 
d'assurer l'exécution du jugement à intervenir *^. Tout cela était fort 
gênant et diminuait de beaucoup les avantages qui résultaient de la forme 
plus libre de la procuratio. On chercha donc à lui conserver ces derniers, 
tout en appliquant autant que possible les conséquences plus directes de 
l'ancien système. — Cela se fit naturellement d'abord à l'égard du procu- 
rator prœseiitis, cesl-h-dire de celui que le dominus constituait personnel- 
lement devant le tribunal {apud acta constitutus) et qui finit par être com- 
plètement assimilé au cognitor. Par la suite, on mit sur la même ligne 
celui qui était porteur d'une procuration non suspecte, de sorte qu'à la 
fin, dans tous les cas de véritable mandat, les cautions particulières dis- 
parurciit, et qu'on donna Yactio iudicati directement au véritable dominus, 
tant en sa faveur que contre lui ^^ Dès lors la forme libre ayant acquis la 
même efficacité que la forme ancienne, cette dernière disparut entière- 

prœter solitam satisdationem iudicatlm solvi, etiara de rato débet cavere. Quid enim si in hoc 
iudicio rem nieam esse pronuiitietur, et reversus ille, cuius defensor exstiterat, velit fundum vin- 
dicare?... » - Fr. 6, D.. ratam rem haberi 46, 8. 

-s Gaius, IV, 8i. 97. 98. « 97. Ac nec, si per cognitorem quidem agatur, uUa satisdatio vel ab 
ipsovel a domino desideratur; cumenim certis et quasi solemnibus verbis in locumdominisubsti- 
tuatur cognitor, merito doraini !oco habetur. 98. Procurator vero si agat, satisdare iubetur, ratam 
REM DOMiNUM HAB1TURUM ; periculum enini est, ne iteruiii dominus de eadem re experiatur. Quod 
pei'iculum non intervenit, si per cognitorem actum tuit ; quia de qua re quisque per cognitorem 
egerit, de ea non magis amplius actionembabct quam si ipse egerit. »— Vaticana fragm. 555. — 
Consultatio veteris fc/j, III, i. 6 sqq. -Pr. I., de sattsdalionibtis i, H. — Fr. 5,§ 18. Fr. 6.7 pr. 
Fr. 15, pr. D., de oiicris novi nunt. 59, 1. 

-* Cette caution iudicatum solvi devait toujours être fournie quand c'était le défendeur qui se 
faisait représenter, par la raison que la condemnatio ne portait pas le nom du dominus; mais 
quand le représentant était un cognitor, elle devait être fournie par le dominus même. Gaius, 
IV, 101. « Ab eius vero parte cum quo agitur, si quidem alieno nomine aliquis interveniat, 
omnimodo satisdari débet, quia nemo aliéna? rei sine satisdatione defensor idoneus intelligitur. 
Sed si quidem cum cognitore agatur, dominus satisdare iubetur; si vero cum procuratore, ipse 
procurator... » Voyez aussi Vaticana fragm. 517 (transcrit a la note suivante); Pr. I, de satisda- 
tionibus i, 11; Fr. 10, D., hoc titulo ; Fr. 56, D., de iniuriis 47, 10; ainsi que le tit. D., iudi- 
catum solvi 46, 7. — Cf. Fr. 18, D., de interrogationibus in iure 11,1. 

-s Vaticana fragm. 517. « ... [Apud acta facto] procuratori haec satisdatio (ratam rem haberi) 
remitti solet; nam cum apud acta non nisi a présente domino constituatur, cognitoris loco intelli- 
gendus est. Ad deléndendum cognitore constituto, dominus, non cognitor, actori satisdare cogendus 
est : cum vero pi'ocurator del'ensurus intervenit, non dominus, sed procurator iudicatum .solvi 
satisdare compellitur ; quie satisdatio adeo necessaria est, ut eam remitti non posse, etiam si apud 
acta procurator constituatur, Divus Severus constituerit. Cognitore enim interveniente iudicati 
actio domino vel in dominum datur ; non alias enim cognitor experietur, vel ei actio subiicietur, 
quam si in rem suam cognitor factus sit; interveniente procuratore, iudicati actio ex edicto per- 
pétue ipsi et in ipsum, non domino vel in dominum compelit. 551. Quoniam pr;esentis procura- 
torem pro cognitore placuit haberi, domino, causa cognita, dabilur et in eum iudicati actio. 
355. Absentis procuratorem satisdare debere de rato habendo, recte responsum est; muitis enim 
casibus ignorantibus nobis mandatum solvi potest, vel morte, vel revocato mandalo. Cum autem 
ccrium c^t mandatum perseverare, id est. cum prssens est dominus, satisdationis nécessitas 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 188. 83 

ment, et les cognitores firent place aux procuratores^*^. Cependant celui qui 
se présentait pour un autre, sans être porteur d'une procuration, con- 
tinuait d'être soumis aux cautions mentionnées ci-dessus, et, en géné- 
ral, aux anciennes règles sur la promratio ^'. On finit même par établir 
en principe que, sauf quelques exceptions, le demandeur ne peut être 
représenté par quelqu'un dont le mandat n'est pas constaté ^\ 

§ 188. Des cessions dites nécessaires. 

Dens le paragraphe qui précède, nous ne nous sommes occupé que de 
la cession qui se fait volontairement et du plein gré du cédant. II peut se 
faire aussi qu'elle ait lieu par suite d'une nécessité juridique, le cédant 
étant tenu de faire avoir au cessionnaire la valeur ou le droit qui fait 
l'objet de la créance. Pareille nécessité peut naître soit d'une obligation 
librement consentie, soit d'un devoir imposé par la loi. Les espèces qui 
peuvent se présenter et qu'on a l'habitude d'appeler cessions nécessaires 
sont très-variées ; elles seront exposées aux endroits convenables '. Mais 



cessât. » - Consultatio veteris icti, III, I. 5. 4. 6 sqq. - § 5, 1., rfe satisdationibus 4, H. — 
Fr. 65, D., h. t. - Fr. 4, pr. D., de re iudicata 42, i. - Fr. 86, D., de solulionibiis 46, 3. - 
Fr. 21, D., ratam rem haberi 46, 8. - L. I, C, h. t. - L. un. C, de satisdando 2, 57. 

-^ C'est par ce motif que les compilateurs du Digeste ont régulièrement substitué les mots 
procurator ou veriis procurator au mot cognitor, qui se trouvait dans les ouvrages anciens. 

-' Vatkatia fragin. 532. « Procurator absentis qui pro domino vinculum obligationis suscepit, 
onus eius frustra récusât ; et ideo nec iudicati aclio post condemnatuni procuratorem in dominum 
datur, aut procuratori, qui vicit, denegatur. 335. Voy. la note précédente. - § 4. 5, I., de satis- 
dationibus 4, il. - L. un. C, de satisdando 2, 57. 

-8 Du temps de Gains, cette règle n'était pas sans être contestée, Gaius, IV, 84 ; mais, pour 
le droit postérieur, elle parait certaine, sauf quelques exceptions particulières. Fr. 35, pr. Fr. 40, 
§ 4. Fr. 41, D., h. t. - Fr. 6, § 12. Fr. 8, pr. Fr. 31, § 6, D., de negotiis gestis 3, 5. - Fr. 5, 
§ 4, D., de prœscriptis verbis 19, 5. — Fr. 25, § 2, D., de except. rei iudicatœ 42, 1. - Fr. 3, 
§ 3, D., iiidicalum solvi 46, 7. - L. 12. 21, C, h. t. 

» Nous nous bornerons ici à indiquer rapidement les espèces les plus intéressantes : A) Le 
possesseur de bonne foi, qui doit payer Vœstimatio litis au propriétaire revendiquant, peut exiger 
que ce dernier lui cède sa revendication. Yoy. t. I, § 119, note 21. — B) Les tiers possesseurs 
d'une chose hypothéquée, les cautions, les cotuteurs et dans certains cas les autres correi debendi 
qui sont contraints de payer la dette hypothécaire, cautionnée ou corréale, ont le droit d'exiger 
que le créancier leur cède les actions qu'il a contre le débiteur pour lequel ils ont payé. Voy., pour 
la dette hypothécaire, ci-dessus, t. I, § 166, note 32; pour les autres cas, ci-dessus, § 186, 
notes 36-41; ci-après, § 263, notes 26 sqq., et t. III, § 350,_n» 3. — C) Le propriétaire qui 
s'est obligé a donner ou a livrer sa chose (par exemple, le vendeur) et qui, par cas fortuit, est 
mis dans l'impossibilité de s'exécuter, se trouve libéré de son obligation ; cependant si la chose 
existe encore ou si, en sa qualité de propriétaire, il a des actions à exercer par rapport à la chose, 
il doit céder sa revendication (ou toute autre action qu'il peut avoir) à la personne à qui la chose 
devait être livrée. Fr. 35, § 4, D., de contrahenda emtione 18, 1. - Fr. 13, § 12. Fr. 31, D., emli 
19, 1. - Fr. 58, D., de evictionibus 21, 2, et ci-après, § 211, note 5. — D) Il en est de même de 
celui qui obtient des dommages et intérêts du chef d'une chose prêtée, déposée ou engagée, que le 
coramodataire, dépositaire ou créancier gagiste ne peuvent restituer par suite d'une faute qui leur 
est imputable. En échange des dommages et intérêts qu'ils payent, ceux-ci peuvent exiger la cession 



84 DES OBLIGATIONS. — § 188. 

il importe dès à présent d'en signaler une catégorie à laquelle la juris- 
prudence romaine a appliqué une fiction dont le but est de sauvegarder 
les intérêts de ceux qui ont droit à la cession et de leur faciliter l'exercice 
de ce droit. 

Il peut, en effet, arriver que la personne obligée de faire la cession 
refuse de l'opérer ou que d'autres circonstances rendent cette opération 
impossible ou difficile ^. Pour écarter le préjudice ou les inconvénients 
qui pourraient résulter de cet état de choses, on eut recours à une fiction, 
fondée sur une considération qui se rencontre dans plusieurs autres 
institutions, notamment dans l'action Publicienne^ Comme la cession du 
droit constitue une obligation et que légalement il est impossible que 
cette obligation ne soit pas exécutée, on considère le transfert comme 
ayant été opéré (car ce qui est légalement inévitable peut sans danger, 
dans le domaine légal, être considéré comme existant '), et l'on permet 
à la personne, en faveur de qui il doit se faire, d'agir comme si réelle- 
ment il avait eu lieu. Seulement, puisque l'action dans ce cas repose sur 
une fiction, elle est qualifiée de actio iitilis. Cette qualification, au reste, 
ne modifie en rien sa nature : les parties se trouvent absolument dans la 
même condition que si le demandeur agissait en vertu d'une cession 
réellement opérée, quasi ex iure cesso. 

La première application expresse de cette fiction dont nous ayons con- 
naissance remonte au temps d'Antonin le Pieux, qui la consacra dans un 
cas où quelqu'un avait acheté une hérédité comprenant des obligations 
ou actions. Par suite de cette aliénation, le vendeur était tenu de trans- 
férer à l'acheteur tous les biens et droits compris dans l'hérédité. Mais, 
ce transfert étant devenu impossible, par la raison que le vendeur, avant 
de l'avoir opéré, était venu à mourir sans avoir laissé d'héritier, on permit 

des actions qui compétent à leur créancier par rapport à la chose. Fr. 5, § 1. Fr. 17, § b,D.,com- 
modati 13, 6. - Fr. 12, D., de re. iudicata -42, 1, et ci-après, §§ 237. 259. 242. — E) Le pos- 
sesseur de bonne foi d'une hérédité qui, ayant disposé de choses héréditaires, ne peut les repré- 
senter au véritable héritier, doit lui céder au moins les actions qu'il peut avoir acquises par suite 
de ses dispositions. Fr. 20, § 17. Fr. 40, § 2, D., de hereditatis petitione 5, 3, et ci-après, t. 111, 
§ 409. —A ces espèces il faut ajouter celles dont il sera question ci-après, dans les notes 3 à 11. 
Voij. aussi ci-après, § 203, note 18; t. 111, §§ 409. 413, et les cas traités dans les passages sui- 
vants : Paul, II, 12, 8. - Fr. 16, D., depositi 16, 3. - Fr. 6, § 4, D., mutœ, caupones 4, 9. - 
Fr. 5, D., familiœ erciscundœ 10, 2. - Fr. 2, § 6, D., de lege Rhodia de iactu 14, 2. - Fr. 23, 
§ 8, D., locati 19, 2. - Fr. 7, pr. D., de fiindo dotali 23, 5. - Fr. 1, § 16, D., si qtiadrupes 
paupcriem fecisse dicatur 9, 1. 

* Papinien, Fr. 68, D., de procttratoribus 3, 3. « Quod procurator ex re domini, mandate non 
refragante, stipulatur, invite procuratore dominus petere potest. » - Gordien, L. 1, C.,de obliga- 
lionibus et actionibus 4, 10. « Data certse pecuniœ quantitate ei cuius meministi, in vicem debiti 
actionem tibi adversus debitorem, pro quo solvisti, dicis esse mandatam : et antequam eo noniine 
litem contestareris, sine herede creditorem fati manus iniplesse proponis. Quae si ita sunt, utilis 
actio tibi competit. » — Justikien, L. 33, C, de donationibiis 8, 34. 

3 Cf. ci-dessus, t. 1, § 122, notes 2. 3. 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 188. 85 

à l'acheteur d'agir, en vertu de la seule vente, contre les débiteurs de 
l'hérédité comme s'il en avait reçu le mandat, actione idili quasi ex iure 
cesso *. Déjà antérieurement des considérations analogues avaient fait 
accorder le même avantage dans certaines matières commerciales où le 
chef se trouvait obligé par les actes de ses employés : car les actions 
exercitoire et institoire ne sont, au fond, que des applications pratiques 
du principe qui sert de base à notre fiction ^ Sous Septime Sévère, on 
l'avait généralisé pour tous les cas de mandat, en permettant aux per- 
sonnes qui avaient traité avec un mandataire d'intenter utiliter contre le 
principal les actions dont elles auraient pu demander la cession ^ ; et par 
une juste réciprocité, la même faculté dut être accordée au mandant vis- 
à-vis des tiers qui avaient contracté avec le mandataire \ Enfin depuis 
Papinien, nous trouvons un grand nombre d'autres applications analogues 
de ces actions utiles. Ainsi, bien qu'il n'y ait pas de cession expresse, 
l'acquéreur d'une créance peut intenter toutes les actions qui en découlent 
et même celles qui sont attachées aux droits accessoires de la créance, 
par exemple, l'action hypothécaire * ; le créancier saisissant peut direc- 
tement poursuivre les débiteurs des créances qui se trouvent comprises 
dans les biens, saisis ^ ; le mari a le droit de poursuivre les débiteurs des 
créances qui font partie de la dot *" ; le créancier à qui des droits d'obli- 
gations ont été donnés en payement peut en exiger directement l'exé- 
cution "; le légataire d'une créance est autorisé à agir contre le 
débiteur de la créance léguée sans devoir attendre que l'héritier, vrai 
créancier de la dette, lui en ait fait cession *^ — En présence de ces 

* Ulpien, Fr. 16, pr. D.,de pactis '2, U. Cf. Fr. 2, §8,D., h.t.iH,A.-L. 5,C.,eodem i,ô9. 

s Aussi Papinien, en parlant des actions utiles accordées en matière de mandat, dit expres- 
sément qu'elles sont créées exemplo institoriœ actiunis. Fr. 51, pr. D., de procuratoribusù, 5. — 
Fr. 19, pr. D., de instit. actione U, 5. - Fr. 10, § o, D., mandati 17, 1. -Fr. 13, § 25, D., emti 
19, 1. Cf. ci-après, § 221 in fine et § 222, n"' 1. 2. 

6 Papinien, Fr. 31, pr. D., de negotiis gestis 3, 5. — Paul, Fr. 10, § 5, D., mandati 17, 1. 
« Idem Papinianus rel... » et Fr. o, D.,de prœtoriis stipulât. 46, 3. Cf. ci-après, § 221 in fine. — 
Le Fr. oi, pr. D. cité, accorde le même avantage à propos de la negotioru-m gestio. Cf. ci-après, 
§274. 

' Papinien, Fr. 68, D., de procuratoribus, ci-dessus, note 2. - Ulpien, Fr. 5o, D., eodem. 
Voy. ci-après, § 221 in fine. 

8 DiocLÉTiEN ET Maximien, L. 7. 8. 9, C, de hereditate vendita 4, 59, et L. 6. 7, C, de obli- 
gationibm et actionibus i, 10. — L. 33, C, de donationibus 8, 55. Cf. Fr. 6, D., de hereditate 
vendita 18, 4. - Fr. 5, § 2, D., quibus modis pigniis solvitiir 20, 6. — L. 11. 14, C, de fidetusso- 
ribus 8, 41. 

9 Ulpien, Fr. 15, § 8. 10, D., de re iudicata 42, 1. 

»o Valéries et Gallien, L. 2, C, de obligationibus et actionibus 4, 10. 

*' Alexander, L. 4, C, quœ res pignori 8, 17. — Dioclétien et Maximien, L. 5, C, quando 
fisais vel privatus 4, 13. — Cf. Fr. 24, pr. D., de pignorat. actione 15, 7. - L. 4, C. de evi- 
ctionibus 8, 45. 

«« Dioclétien et Maximien, L. 18, C.,de kgatis 6, 57. Cf. Fr. 44, § 6. Fr. 105, D., de 
legatis I (50). - § 21, 1., rff legatis 2. 20. 



86 DES OBLIGATIONS. — § 188. 

applications variées et nombreuses, nous sommes certes autorisés à 
généraliser le principe qui leur sert de base et à soutenir que celui qui 
légitimement peut exiger la cession d'une obligation, a toujours le droit 
d'agir utiliter contre le débiteur quasi ex iure cesso, sans devoir attendre 
que la cession ait eu lieu réellement. Cependant, d'après le témoignage de 
nos sources, cette faveur ne serait pas accordée d'une manière générale 
dans certaines hypothèses dans lesquelles le droit d'exiger la cession est 
fondé sur ce que, en faisant un payement, nous libérons un tiers, codé- 
biteur ou débiteur principal de l'obligation que nous acquittons ". Si, 
dans un cas de ce genre, nous avons usé du droit d'exiger la cession, 
nous pouvons agir contre le débiteur libéré ex iure cesso; mais si nous 
avons payé sans obtenir la cession (ou sans nous la faire promettre ^'') 
il ne nous appartient pas d'agir utiliter, quasi ex iure cesso '^. Les juris- 
consultes romains expliquent et justifient cette diversité d'effets, en disant 
que, dans la dernière hypothèse, il n'est plus possible d'agir par la 
raison qu'il n'y a plus d'action, la créance ayant été éteinte par le paye- 
ment, tandis que dans la première, la prestation faite au créancier doit 
être considérée, non pas comme une solutio éteignant la créance, mais 
comme un payement fait en vue de l'acquérir '^ Ce raisonnement est 
ingénieux, mais subtil; et puisque, dans l'une des deux hypothèses, on 
a cru pouvoir recourir à une fiction (car c'en est une que de considérer 
le payement fo r ce comme constituant une vente '^), on aurait pu l'étendre 
sans inconvénient à l'autre. Cette extension se trouve, au reste, consacrée 
par quelques décisions rendues en faveur de codébiteurs solidaires, de 
cotuteurs et de tiers possesseurs ayant acquitté une dette hypothécaire". 

" Cela se présente dans la corréalité, entre cotuteurs et cofidéjusseurs, ainsi que dans le cas ou 
le tiers possesseur d'une chose hypothéquée acquitte la dette hypothécaire. Cf. ci-dessus, note 1,b. 

«* Fr. 36 in f. D., de fideiussoribus 46, 1. — Fr. 76, verb. Quodsi ante D., de solutionibiis 
46, 3, à la note suivante. — L. d, C, de contrario iudicio tulelœ 3, 58. 

*s Fr. 21, D., de tiitelœ actione 27, 5. « .... actio data non intercidit, quia nominis pre- 

tium solutuni videtur. « — Fr. 36, D., de fideiussoribiis 46, 1. « ... non enim in solutum accipit 
(créditer), sed quodamraodo nomen débitons vendit. » - Fr. 39, D., eodem. - Fr. 76, D., de 
solutionibus 46, 5. « Modestinus respondit : si post solutum sine uUo pacto omne quod ex causa 
tulelae debeatur, actiones post aliquod intervalhini cessae sint, nihil ea cessione actum, cum nulla 
actio superfuerit. Quodsi ante solutionem hoc factum est vel, cum convenisset, ut mandarentur 
actiones, tune solutio facta esset, mandatuni subsecutum est, salvas esse mandatas actiones, cum 
novissimo quoque casu pretium magis raandatarum actionum solutum quam actio quae fuit peremta 
videatur. » - L. \ , C. , arbitrium tutelœb, 51. — L. 11. 14, C, de fldeiussoribus 8,41. —Cf. Fr. 5, 
§ 2, D., quibiis modis pignus solvitur 20, 6, et Fr. 24, pr. D., de pignorat. actione 13, 7, ci-dessus, 
notes 8 et M . 

*fi Qu'on ne nous objecte pas que la même manière de voir se rencontre dans la cession que 
le revendiquant doit faire au b. f. possessor qui paye la litis œstimatio (ci-dessus, note 1, a). Car 
si, dans cette hypothèse, le possesseur a négligé de se faire céder les actions, on les lui accorde utiliter. 
Fr. 7, § 1., D., de Public, actione 6,2 et Fr. 70, D., de rei vind. 6, 1. « Nec quasi Publicianam 
quidem actionem ei dandam placuit... » Cf. ci-dessus, t. I, § 119, note 21 et § 122, note 14. 

<" A ft H) Fr. 4, D., de his qui effudeiint 9, 5. - L. 2, C, de contrario iudicio tutelœ 5, 38. 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § d89. 87 

Reste à savoir s'il nous est permis d'y comprendre les cofidéjusseurs ". 
Nous croyons donc, sauf la réserve que nous venons de formuler, 
qu'il est permis de résumer la matière en ces termes : toutes les fois que 
nous avons le droit d'exiger de quelqu'un la cession d'une action, nous 
pouvons, sans attendre que la cession ait eu lieu en réalité, agir utiliter 
contre le débiteur, quasi ex iure cesso, et notre action utile aura absolu- 
ment le même caractère et les mêmes effets que l'action qui serait intentée 
à la suite d'un mandat formellement donné par le créancier *^ 

§ 189. Conditions et effets de la cession f. ' - 

Dans toute cession d'action, nous distinguons trois personnes : le 
créancier originaire qui fait la cession, le nouveau créancier qui se pré- 
sente comme procurator in rem suam et qu'on appelle cessionnaire, enfin 
le débiteur qui doit payer à ce dernier et que les commentateurs appel- 
lent debitor cessus *. Le consentement des deux premières personnes est 
naturellement indispensable pour opérer le transfert de la créance, mais 
celui du débiteur n'est aucunement nécessaire *. 

Le transfert s'opère par le simple mandat que donne le cédant et qui 
n'exige aucune formalité. 

Les effets de la cession découlent naturellement de la nature complexe 
de l'opération. Nous y trouvons, en effet, d'abord une aliénation en faveur 
du cessionnaire qui fait entrer la créance dans son patrimoine *, ensuite 
un mandat qui lui est donné. Le dernier élément détermine la position 
du débiteur vis-à-vis des autres parties; l'idée de l'aliénation domine les 

Cf. ci-dessus, § 186, note 57.-C) Fr. 57, D., de legatis I (30).— Le Fr.4o, § 9 in f. î).,de iure ftsci 
49, 14, bien que favorable a notre thèse, n'est pas décisif. Il pourrait fort bien s'y agir d'un ius 
singiilare. Pourquoi, en effet, le fisc, qui transfère la propriété qu'il n'a pas (t. I, § 106, note 2), 
serait-il impuissant de céder une action qui a cessé d'exister? 

18 Le doute est permis, puisque aucune loi n'a aboli les dispositions qui refusent aux cofidé- 
jusseurs d'agir quasi ex iure cesso. Mais nous pourrions répondre que c'est un pur oubli, en nous 
prévalant du tit. C, de contrario iudicio iutelœo, 38, où la Loi première refuse l'action utile que 
la Loi deuxième accorde. 

»9 Fr, 47, § 1, D., de negotiis gestis 3, 5. En cas de conait entre le quasi-cessionnaire et la per- 
sonne obligée de faire la cession, le premier l'emporte naturellement. Fr. 16, pr. D.,depactis 2,14. 
— Fr. 27, § 1 inf. Fr. 28. 5a, D., de procuraloribus 3, 3.— Fr, 8, § 19, D.,quibusinodispigms 
solvitur 20, 6. 

I Titt. D., de heredttate vel aclione vendita 18, 4; C, eodeni 4, 39. 

1 L. 3, C, ft. ï. - L. 1, C, de novatimibus 8, 42. - L. 2, C. de donationibus 8, 54. 

« Fr. 13, § 1. Fr. 16, pr. D., de pactis 2, 14. - Fr. 17, § 3, D., de iureiurando 12, 2. - 
L. 33, C, de donationibus 8, 54. Cet élément, par lequel la cession diffère de la simple assigna- 
tion ou indication de payement, est indiqué par le terme transferre, dont se servent Gaius, Fr. 35, 
§ 4 in f. D., de contrah. emtione 18, 1, et Justinien, L. 23, C, mandati 4,35. Aussi les actions 
entre cessionnaire et cédant sont-elles, non pas actiones mandati (bien que le transport se fasse 
au moyen d'un mandat), mais celles qui résultent du rapport constituant la cause de l'aliénation . 
ucliones emti, pro socio, etc. Le fond emporte la forme : Fr. 42, § 2, I)., de procuraloribus 3, 3. 



88 DES OBLIGATIONS. — § 189. 

rapports entre le cédant et le cessionnaire et modifie les effets naturels 
du mandat sous deux points de vue, savoir en ce que la cession ne peut 
être révoquée par le cédant et qu'elle se transmet avec tous ses effets 
aux héritiers des parties. 

A) Le cédant se dépouille du droit de poursuivre l'action cédée, pour 
que le cessionnaire acquière et exerce ce droit : il ne peut donc plus agir 
contre le débiteur ni recevoir payement de lui. S'il contrevient à celte 
obligation, il se rend passible de dommages et intérêts que le cession- 
naire poursuivra par l'action résultant des rapports qui ont déterminé la 
cession ^ Le cédant doit ensuite mettre à la disposition du cessionnaire 
tous les moyens de poursuite relatifs à la créance dont il s'agit, et faire, 
en un mot, ce qui est nécessaire pour que le cessionnaire ait l'action 
cédée et puisse la faire valoir \ A cet égard, la responsabilité du cédant 
est encore déterminée par la nature du rapport obligatoire qui a amené 
la cession ^ On dit habituellement que le cédant n'est tenu d'aucune 
garantie, sauf le cas de dol, quand le transport se fait à titre gratuit, 
tandis que, dans les cessions à titre onéreux, il doit garantir fexistence 
de la créance, nomeji veriim, mais non pas la solvabilité du débiteur, 
nomen bonum, à moins qu'il n'ait agi dolo, sachant, au moment de la ces- 
sion, que le débiteur était insolvable. Cette formule, dont la dernière 
partie est empruntée à nos sources % contient du vrai; mais elle est 
incomplète, et il faut la rectifier de la manière suivante : 1°) L'insolvabi- 
lité du débiteur cédé étant tout simplement une chance fortuite de perte ^ 
il est certain que le cédant n'en est point tenu % à moins que des circon- 

' Fr. 25, § 1, D., de hered. vel. act. vend. 18, 4. « Noniinis venditor quidquid vel compensa- 
tione vel exactione fuerlt consecutus, integrum eiutori restituere compeUitur. » - Cf. Fr. 2, § o. 
Fr. 6. 19, D., eodem. — Fr. 23, verbis Plane si. Fr. 55, D., de procurât. 3, 3. - Fr. 17, § 3, 
D., de iureiurando 12, 2. — L. 5, C, de novat. 8, 42. — Cf. ci-après, note 5. 

* Fr. 6. 14, pr. Fr. 23, pr. Fr. 25, D., /*. t. - Fr. 24, pr. D., de minoribus 4, 4. - L. 7, 
C, de obligationibus et actionibus 4, 10. 

* Ce principe, rationnel et équitable, découle nécessairement de la considération par laquelle 
nous avons terminé la note 2 et qui est tirée du Fr. 42, § 2, D., de procurât or ibus 3, 3. 
Constatons que ce fait fortifie sensiblement la thèse que nous avons soutenue ci-dessus, § 173, 
Obs. 2, sur la prestation de la faute dans les obligations formées au moyen de la stipulation. 

fi Fr. 4, D., h. t. « Si nomen sit distractum, Celsus libri nono Digestorum scribit, locupletem 
esse debitorem non debere praestare, debitorem autem esse praestare, nisi aliud convenit. » - 
Fr. 5, D., eodem. - Fr. 30, D., de pignoribus 20, 1. - Fr. 68, § 1. Fr. 74, § 3, B., de evictio- 
nibus 21, 2. - Fr. 18, D., de fideiussonbus 46, 1. - Cf. Fr. 26, § 2. Fr. 43, § 7, D., mandati 
17, 1. — L. 3, C, de novat. 8, 42. — Il importe de faire observer que, dans tous ces passages, H 
s'agit de cessions volontaires et a titre onéreux. Cf. ci-après, notes 11. 12. 13. 

' Fr. 43, § 7, D., mandati 17, 1. - Fr. 96, § 2, D., de solutionibus 46, 3. - L. 3, C, de 
novationibus 8, 42. 

s Fr. 4, D., /(. t. - Fr. 30, D., de pignoribus 20, 1. - Fr. 68, § 1. Fr. 74, § 3, D., de evictio- 
nibus 21, 2.-Fr. 18, D., de fldeiussoribus 46, 1. — Cf. Fr. 26, § 2, D., mandati 17, 1. « Bonum 
nomen facit... (is) qui admitlit debitorem delcgatum. » - Fr. 43, § 7, D., eodem. - L. 3, C, de 
novationibus 8, 42. 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 189. 89 

stances particulières ne lui imposent, dans un cas donné, quelque res- 
ponsabilité h cet égard ^ 2") 11 est encore vrai de dire que le donataire 
n'est tenu d'aucune garantie *". 3°) Enfin, on peut donner comme règle 
que dans les cessions volontaires et à titre onéreux, le cédant est régu- 
lièrement tenu de garantir l'existence de la créance cédée, nomen verum ". 
4") Mais, en dehors de ces hypothèses, aucune règle générale ne saurait 
être formulée. Particulièrement, dans les cessions qui ne sont pas volon- 
taires, les solutions varient suivant les faits *% en ce qui concerne l'exis- 
tence et l'étendue de l'obligation de garantie *'. — Il va sans dire, au 
reste, que les parties sont libres de déroger, expressément ou implicite- 

9 Ces cas sont bien rares. En voici un : J'ai confié à Titius une gestion en suite de laquelle il 
aura à sa disposition des fonds que je le charge de placer à intérêts. Titius s'acquitte de son 
mandat, en rend compte et nie cède les actions qu'il a contre les personnes chez lesquelles il a 
placé mes capitaux. Si l'une ou l'autre de ces personnes est insolvable et que Titius mérite, à ce 
propos, le reproche d'avoir manqué des soins que son mandat lui imposait, il sera responsable 
des pertes que je subirai par suite de cette insolvabilité (et ce, bien que le mandat soit à titre 
gratuit. Inutile de dire qu'il en serait de même si le mandataire avait reçu un honoraire). — On a 
soutenu qu'il y avait également lieu de garantir la solvabilité dans les cessions qui se font à titre 
de dot ou d'aliments. C'est une erreur. 11 se peut, a la vérité, que, par suite de l'insolvabilité du 
débiteur cédé, il y ait lieu de constituer une nouvelle dot ou de fournir les aliments en acquit 
desquels la cession avait été faite. Mais cette conséquence découle, non pas d'une obligation de 
garantie de la créance cédée, mais de ce que l'obligation originaire, que la cession avait pour but 
d'éteindre, continue de subsister. Yoy. ci-après, § 280, et t. 111, § ôtO. 

*° Voy. ci-après, § 255, note 8. Deux observations : l" On dit habituellement que notre règle 
subit une exception quand le donateur est in dolo, en invoquant le Fr. 18, § ô, D., de donatio- 
nibiis 59, 5. C'est inexact : le dol ne crée pas pour le donateur l'obligation de garantie, mais il 
l'expose à une actio de doh, au cas que le dol ait été la cause d'un préjudice pour le donataire; ce 
qui est bien différent. 2» Notre proposition ne s'applique qu'aux cessions faites donandi animo, et 
il n'est pas permis de l'étendre, comme on le fait souvent, à toutes les opérations à titre gratuit. 
Pour s'en convaincre, il suffit de lire la note précédente. 

*» Fr. 4, § 15, D., h. t. - Fr. 74, § 5, D., de evictionibus 21, 2. Cf. les autres passages cités 
ci dessus, note 6. Faisons observer que la garantie du nomen verum comprend naturellement 
celle de l'absence de toute exception qui serait de nature à rendre la créance ineflicace, exceptio 
perpétua. Fr. 5, D., de heredit. vel actione vendita 18, 4. Cf. Fr. 20, § 5, D., de liberali causa 
40, 12, et ci-après, § 195, obs. n" 5. — Des interprètes modernes ont soutenu que notre règle 
était soumise à plusieurs exceptions, entre autres dans le cas de dation en payement, in soUttum 
datio. Ce soutènement est dénué de tout fondement ; en ce qui concerne le cas indiqué, il est 
surabondamment réfuté par le Fr. 96, § 2, D., de soliitionibus 46, 5. 

«- Signalons ici le Fr. 51, pr. D., emti 19, 1, où il est dit que l'acheteur qui, en remplacement 
de la chose vendue, violemment enlevée au vendeur, accepte de ce dernier l'action qu'il a contre 
l'auteur de l'enlèvement le fait periculo suo. Est-ce à dire que le vendeur soit libre de toute 
garantie? Evidemment non. 11 faut distinguer. Si l'acheteur, agissant en vertu de l'action cédée, 
succombe par la raison que le défendeur n'est pas l'auteur de l'enlèvement, le vendeur n'en sera 
point responsable; mais il en serait autrement si l'acheteur avait succombé par la raison que la 
chose enlevée n'appartient pas au vendeur. Par contre, dans le cas du F'r. 55, § 2, D,, de rei 
vind. 6, 1, le demandeur revendiquant est affranchi de toute garantie, puisque le défendeur, en 
demandant la cession, se soumet au jugement dont la pronunliado a proclamé le demandeur 
propriétaire de la chose revendiquée. 

'5 Nous avons vu, à la note précédente, que dans le Fr. 51, pr. D., emti, il y a lieu à une 
garantie restreinte. Dans les hypothèses qui ne renferment aucun titre onéreux, le cédant ne sera 



90 DES OBLIGATIONS. — § 189. 

ment, aux règles que nous venons de donner. Notamment, en ce qui con- 
cerne la garantie, le cédant peut stipuler qu'il n'en sera tenu d'aucune 
façon ou excepter certaines hypothèses de garantie, comme, d'un autre 
côté, il peut s'obliger à garantir la solvabilité du débiteur **. Mais il est 
à remarquer que la nature particulière de l'objet aliéné soumet de 
pareilles conventions dérogatoires à une interprétation stricte et rigou- 
reuse *\ 

B) La condition du débiteur ne subit aucune altération par suite de la 
cession. Pour lui, l'obligation demeure ce qu'elle était, et s'il doit répon- 
dre à l'action du cessionnaire, c'est uniquement parce que celui-ci se 
présente comme mandataire du véritable créancier. Vis-à-vis du cédant, 
le débiteur reste donc ce qu'il était auparavant : il peut payer valable- 
ment au cédant et sera libéré par le payement qu'il lui fait ; mais aussi si 
le cédant le poursuit, il ne peut refuser de payer en se prévalant de la 
cession dans laquelle il n'est point intervenu *^ Cette situation change 
cependant si le débiteur est dûment informé de la cession ".La signi- 
fication, denuntiatio, qui lui en est faite entraîne dans le droit nouveau 
le même effet obligatoire que la litis contestatio produisait anciennement : 
à partir de ce moment, le débiteur ne peut plus valablement payer qu'au 
cessionnaire *\ Aucune formalité n'est requise pour la dénonciation, qui 
peut se faire soit par le cédant, soit par le cessionnaire : cependant la 
connaissance accidentelle que le débiteur pourrait avoir de la cession ne 
saurait tenir lieu de signification, car tant qu'aucun fait obligatoire n'est 

régulièrement soumis à aucune garantie. Tel est le cas du demandeur en revendication qui a été 
contraint de céder ses actions en échange de la litis œslimatio, payée par le défendeur (Fr. 35, 
§ 2, D., de rei vind. 6, 1, et ci-dessus, t. I, § H9, note 21. Cl. Fr. 8, § 1. Fr. 9. 10, D., rerum 
amotarum 25, 2); de l'héritier qui a dû céder une créance léguée, nomen legatum (Fr. 75, § 1. 2, 
D., de legaiis I, et ci-après, t. III, § i34), et de la plupart des cessions nécessaires dont nous 
avons parlé au § 188. — Quant aux cessions faites a l'eBét de constituer une dot, qui ont donné 
lieu k plus d'une controverse, nous en traiterons avec détail, ci-après, t. III, § 510. 

'* Fr. 4. 5. 10. H. 12, D., h. t. - Fr. 6, D., de pactis dotalibus 25, 4. - Fr. 22, § 2, D., man- 
dati 17, 1. « Intei'dum evenit, ut meum negotium gerani et taraen utilem habeam mandati 
actionem (utilem. Yoy. t. I, § 52, note 1) : veluti cum debitor meus periculo suo debitorem suum 
mihi delegat... Igitur quod minus servavero, consequar mandati actione. » — Fr. 45, § 7, 
D., eodetn. 

*5 Ainsi, quand il s'agit d'une créance exigible, la promesse de garantir la solvabilité ne s'entend 
que de la solvabilité actuelle et ne s'étend pas au temps à venir, si le cédant ne l'a pas expressé- 
ment stipulé; car l'insolvabilité future est un accident que le cessionnaire peut prévenir en pour- 
suivant immédiatement. Arg. Fr. 35, b.,de rébus creditis 12, l.-Fr. 41, § 3, h., de iiiredotium 
23, 3. 

*6 Fr. 27, pr. Fr. 55, D., de procura toribus 3, 3. - Fr. 25, § 1, D., h. t - L. 5, C, mandati 
4, 35. - L. 4, C, quœ res pignori 8, 17. - L. 5, C, de novationibus 8, 42. — Cf. Fr. 17, D., de 
transactionibus 2, 15. 

»" Certior factus, dit la L. 4, C., qui res pignori 8, 17. A plus forte raison s'il est intervenu 
lui-même dans l'acte de cession. 

*" L. 4, C, quœ res pignori 8, 17. - L. 3, C, de novationibus 8, 42. Voi/. ci-dessus, § 187, 
note «j. 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 189. 91 

intervenu entre lui et les autres parties, le transport est, à son égard, res 
inter alios acîa '^. — Après la dénonciation, la cession de la créance 
agit avec toutes ses conséquences à l'égard du cessionnaire ; les effets 
quelle produit sont toujours dominés par le principe fondamental d'après 
lequel le cessionnaire fait valoir le droit du cédant, d'où il résulte que la 
condition du débiteur ne peut subir aucun changement, surtout aucun 
changement défavorable -°. 

1°) Le cessionnaire fera donc valoir la créance exactement telle que 
l'avait le cédant, avec tous ses accessoires et notamment avec les droits 
et privilèges qui y sont attachés ^". A propos des privilèges se présente 
une question de fait dont la solution n'est pas sans difficulté, celle de 
savoir si l'on doit considérer comme attachés à la créance tous les privi- 
lèges qui compétent au créancier originaire. Quelques auteurs cherchent 
à résoudre la difficulté en disant que le cessionnaire peut exercer les 
piivilegia caiisœ, mais non pas les privilégia personœ, qui appartenaient au 
cédant. Cette distinction, bien qu'elle soit empruntée aux jurisconsultes 
romains **, ne saurait être admise à cause du vague des termes qu'elle 
renferme. Pour ne citer qu'un exemple à Tappui de ce reproche, tout le 
monde sera sans doute tenté de considérer comme un privilège personnel 
le bénéfice de la restitution en entier, accordé au mineur, et pourtant le 
droit romain, d'accord avec la raison et avec l'équité, permet au cession- 
naire majeur de se prévaloir de la restitution dans le cas où le cédant 
mineur aurait pu le faire "'. D'autres interprètes refusent au cessionnaire 

'9 Voy. ci-après, § 206. 

*•> Fr. 2, pr. D., h. t. « ... Neque amplius neque minus iuris erator habeat, quam apud heredeni 
(i. e. qui hereditatem vendidit) futurum esset. » - Fr. 6, D., eodem. « Emtori nominis etiam 
pignoris persecutio prœstari débet, eius quoque quod postea venditor accepit. Nam beneficiuni 
venditoris prodest emtorî. » - Fr. 23, D., eodem. « Venditor actionis, quam adversus princi- 
palem reum habet, omne ius, quod ex ea causa ei competit, tam adversus ipsum reum quam 
adversus intercessores huius debiti cedere débet, nisi aliud actum est. » — L. 5, C, h. t. « Emtor 
hereditatis, actionibus mandatis, eo iure uti débet quo is cuius persona fungitur, quamvis utiles 
etiam adversus debitores hereditarias actiones emtori tribui piacuit. » — L. 7. 8, D., eodem. — 
L. 6. 7, C, de obligationibiis et actionibus i, 10. Voy. ci-dessus, § 188, note 8. — Il va sans dire 
que le choix dans les obligations alternatives et generis, s'il appartient au cédant, passe également 
au cessionnaire. Fr. 75, § 5, D., de legatis I (50). Voy. ci-après, § 191, note 10. 

*• Fr. 68, D., de regiilis iuris 50, 17. « In omnibus causis id observatur : ut ubi personae 
condicio locum facit beneficio, ibi déficiente ea, beneficium quoque deticiat : ubi vero genus actionis 
id desiderat, ibi, ad quemvis persecutio eius pervenerit, non deficiat ratio auxilii. » Cf. Fr. 196, 
D., eodem, et Fr. 42, D., de administr. lutorum 26, 7, transcrit ci-après, note 24. 

** Fr. 24, D., de minoribus 4, 4. « Quod si minor sua sponte negotiis maioris intervenerit, 
restituendus erit, ne maiori damnum accidat. Quod si hoc facere recusaverit, tune si conventus 
fuerit negotiorum gestorum, adversus hanc actionem non restituitur : sed compellendus est, sic 
ei cedere auxilium in integrum resUtutionis, ut procuratorem eum in rem suam faciat, ut possit 
per hune modum damnum sibi propter minorem contingens resarcire. » — Les Fr. 43, D., de 
usuris 22, 1 ; L. 7, C, de iure fisci 7, 73, et L. 2, C, de his qui in priorum creditorum locum 
succedunt 8, 19, consacrent le même principe ii l'égard des privilèges du fisc. 



92 DES OBLIGATIONS. — § 189. 

les privilèges du cédant qui se rapportent à la procédure, y compris les 
mesures d'exécution, mais lui accordent tous ceux qui tiennent au fond 
du droit. Bien qu'elle repose sur un élément rationnel, savoir sur la con- 
sidération que le cessionnaire agit in rem suam, cette distinction ne trouve 
aucun appui dans nos sources : d'ailleurs elle ne résout pas complète- 
ment la question ; car on ne saurait méconnaître que souvent un privilège 
de procédure peut considérablement influer sur la valeur du droit même 
qu'il s'agit de poursuivre. Il est difficile de poser une règle à la fois 
absolue et rationnelle " dans une matière aussi peu rationnelle que celle 
des privilèges : nous estimons que l'on concilie le mieux les principes 
généraux avec l'esprit des lois romaines, en accordant au cessionnaire 
tous les privilèges quelconques qui étaient acquis au cédant vis-à-vis 
du débiteur avant la notification du transport, mais aussi ceux-là seuls ". 
Quant aux privilèges qui sont purement personnels au cessionnaire, la 
raison et l'équité s'opposent évidemment à ce qu'il puisse en faire usage 
alors qu'il fait valoir le droit d'un autre ^'\ 

2°) Si le cessionnaire peut se prévaloir des droits attachés à Faction 
cédée, par contre aussi il doit subir les exceptions que le débiteur aurait 
pu opposer au cédant agissant en nom propre ". Cette règle découle de 
la nature des choses, et elle est de plus impérieusement dictée par le prin- 
cipe d'équité qui veut que la condition du débiteur ne puisse être empirée 
par la cession ". C'est sans aucun fondement que quelques auteurs vou- 



*5 Nous passons entièrement sous silence le système erroné qui pendant assez longtemps était 
presque généralement adopté et d'après lequel le cessionnaire pourrait faire valoir les privilèges 
du cédant dans les cessions volontaires et ne jouirait point de cet avantage dans les cessions 
nécessaires ni dans les cas où il agirait actione utili, quasi ex iure cessa. Voij. ci-dessus, § 188 
in fine. 

** Dans ce système, nous écartons sans peine la difficulté que fait naître un fragment du 
Digeste, généralement considéré comme fort embarrassant, savoir le Fr. 42, D., de admini- 
stralione tutorum 26, 7. « Ex pluribus tutoribus in solidura unum tutorem iudex condemnavit. 
In rem suam iudicatus procurator datus, privilegiiim pupilli non habebit, quod nec heredi pupilli 
datur. Non enim causse sed person?e succurritur, qua meruit prœcipuum favoreni. » Il est à 
remarquer, en effet : 1» que le privilegium exigendi dont il s'agit dans ce texte ne corapète point 
contre le débiteur, mais contre les créanciers avec lesquels le privilégié concourt, et 2" que ce 
privilège n'est point acquis avant la déconfiture du débiteur. Yoy. ci-après, § 500, notes W. 19. 

*5 II paraît cependant qu'on violait le principe en faveur du fisc. Fr. 17, §6. Fr. 45, de usnris 
22, 1. - Fr. 6, D., de iure fisci 49, 14. 

*6 II ne s'agit, bien entendu, que des exceptions fondées sur des faits antérieurs à la 
dénonciation du transport. Cf. ci-dessus, notes 17. 18. 24. 

2" Voy. ci-dessus, note 20. Ainsi le débiteur peut refuser le payement, en se fondant sur ce 
qu'il a payé au cédant. L. 4, C, quœ res pignori oUignri possunt 8, 17. — Il peut opposer au 
cessionnaire la compensation deceque le cédant lui devait. Fr.4.o,D.,de compensationibus 16,2, 
et Fr. 25, § 1, D., de hereditate vendita 18, 4. Il peut se prévaloir de la transaction faite 
avec le cédant, de la remise accordée par lui et de la prescription accomplie ou commencée contre 
lui. Fr. 17, D., de Iransacfionibiis 2, 15; Fr. 70, § 2, D., ad Se. Trebellianiim 56, 1, et ci-après, 
note 28. 



NOTIOiNS GENERALES. — § 189. 93 

(iraient contester ce droit à l'égard des exceptions fondées sur le dol du 
cédant ou sur un pacte rémissoire personnel consenti par lui. Loin de 
trouver un appui dans le droit romain "^% cette opinion, qui d'ailleurs con- 
sacrerait une thèse contraire à la morale, est très-formellement con- 
damnée par plusieurs passages de nos sources ^^ Mais il faut bien 
admettre que le droit du débiteur de se prévaloir de tous les moyens 
opposables au cédant se borne aux exceptions qui, dans la formule de 
l'action, précèdent la condemnatio. Cette restriction résulte nécessairement 
du système de procédure sous lequel notre matière s'est développée — la 
condemnatio en effet, étant conçue au nom du cessionnaire, ne pouvait 
contenir des exceptions dirigées contre une autre personne ^", — mais il 
n'en est pas moins vrai que c'est une atteinte portée aux principes et à 
l'équité. Pour terminer, ajoutons que le débiteur peut aussi opposer les 
exceptions qui ont leur cause dans la personne du cessionnaire, bien 
qu'elles soient entièrement étrangères au cédant^'. Celte règle paraît au 
premier abord contraire aux principes, puisque le cessionnaire agit 
comme mandataire du cédant; mais il ne faut pas perdre de vue qu'il est 
procurator in rem snam. Or, comme le résultat final de l'opération doit 
tourner h son profit, il est tout naturel que les causes qui agissent contre 
sa personne en général agissent aussi contre lui, considéré comme ces- 
sionnaire. 

«s Pour l'exception de dol, on a invoqué à tort le Fr. 4., §27. 28, D., de doli exceptione 44, -4. 
Le § 27 confirme implicitement notre règle. Le § 28 est conçu dans les termes suivants : « Si, cum 
légitima hereditas Gaii Seii ad te perveniret, et ego essem hères institutus, persuaseris mihi per dolum 
malum ne adeam hereditatem ; et posteaquam ego repudiavi hereditatcni, tu eam Serapionio ces- 
seris pretio accepto, isque a me petat hereditatem : exceptionem doli mali eius qui ei cessit, non 
potest pati. » Il suffit de lire ce passage avec attention pour se convaincre qu'il s'y agit de la ces- 
sion, non pas d'une action, c'est-à-dire d'un droit existant entre deux personnes déterminées, 
mais d'un droit d'hérédité, qui existe vis-à-vis de tout le monde et revêt sous ce rapport un 
caractère aussi absolu que le droit de propriété. Voy. ci-après, § 190, notes 1. 3. 17, et ci-après, 
t. III, § 415, notes 25 et suivantes. 

-9 Fr. 16, pr. D., de pactis 2, 14. - Fr. 5, pr. D., de institoria actione 14, 4. - Fr. 51, D., 
de ALdil. edicto 21, 1. - Fr. 17. 22, § 5, D., de HberaU causa 40, 12. - Fr. 2, § 2. Fr. 4, § 27, 
D., de doli mali except. 44, 4. — Voy. encore, ci-après, § 215, n" 5, et § 295, note 55. 

50 Cela s'applique surtout au bénéfice de compétence. Voy. ci-dessus, § 170, notes 3-12, et 
t. I, §62, note 5. Si le bénéfice de compétence est fondé sur des raisons absolues, le débiteur 
pourra naturellement le faire valoir contre le cessionnaire, comme il le ferait contre tout autre; 
mais il n'en serait pas de même s'il était fondé sur des relations personnelles au cédant. Par 
contre, il peut également se faire que le débiteur puisse le faire valoir contre le cessionnaire, 
alors qu'il n'auraitpointeu le droit de l'opposer au cédant, savoir s'il existe entre lui et le cession- 
naire des rapports pei'sonnels qui y donnent lieu ou si le fait sur lequel il est fondé est survenu 
après la cession. Cf. la note suivante. 

st Fr. 4, § 18, D.,f/e doli mali exceptione 44, 4. « Qusesitum est an de procuratoris dolo, qui 
ad agendum tantum datus est, excipi possit? Et puto recte defendi, si quidem in rem suam pro- 
curator datus est, etiam de pra;terito eius dolo, hoc est si ante acceptum iudicium dolo aliquid 
fecerit, esse excipiendum ; si vero non in rem suam, dolum praesentem in exceptione coiife- 
rendum. d 



94 DES OBLIGATIONS. — § 190. 

§ 190. Quelles admis on peut céder. — Restrictions. Lex Anaslasiana. 

Dans l'examen de la question qui fait l'objet principal de notre para- 
graphe, il importe avant tout de distinguer entre l'action et le droit qui 
lui sert de fondement. Pour nous, qui n'avons à nous occuper ici que de 
la cession des actions, cette distinction est importante sous plusieurs 
points de vue. D'abord l'action constitue, à la vérité, elle-même un droit, 
mais ce droit est toujours nécessairement un droit d'obligation, tandis 
que le droit qui lui sert de base peut appartenir à toute autre catégorie 
de droits, et notamment à une espèce de droits dont le transfert n'est 
point soumis aux restrictions qui s'appliquent à la cession des actions '. 
Ensuite il est possible que le même rapport de droit contienne divers 
éléments qui sont de nature à faire naître, par suite d'une lésion survenue, 
plusieurs actions diverses, indépendantes l'une de l'autre. Dès lors, il 
peut se faire que ces dernières soient susceptibles d'être cédées séparé- 
ment, sans que le droit qui leur sert de base soit affecté de la cession ^ 
Enfin le transfert d'une action suppose toujours naturellement, que 
la manifestation du droit qu'elle sert à faire valoir dans l'espèce soit 
susceptible d'être faite par un autre que le titulaire même de ce droit '. 
Sous ce rapport, il est à remarquer, d'abord que les droits personnels ne 
peuvent être exercés que par la personne à qui ils compétent, et que, 
même parmi les droits patrimoniaux, il en est dont l'exercice est insépa- 
rable de la qualité de titulaire du droit. A ces restrictions résultant de la 
nature des choses, il faut ajouter la disposition positive du droit romain, 
qui défend l'aliénation des choses litigieuses, d'où la conséquence qu'une 
action n'est plus cessible dès le moment où elle a été intentée ^. — Après 
ces observations, la règle qui domine notre matière peut être formulée 
dans les termes suivants : Est cessible toute action non encore intentée 
qui a pour but de faire valoir une manifestation de droits patrimoniaux 
quelconques, pourvu que la manifestation dont il s'agit ne soit point par 

* C'est ainsi que le droit de propriété est cessible, tandis que l'action négatoire, fondée sur le 
droit de propriété, ne l'est point en entier. (Voy. ci-après, note 7.) Par contre, bien que les servi- 
tudes et les droits d'obligation ne soient point cessibles, on peut céder des actions qui ont pour 
but de faire valoir ces droits. {Voy. ci-après, les notes 7. H-15.) 

2 Cette considération est importante pour les actions confessoire et négatoire, ainsi que pour 
les rapports d'obligation d'une nature complexe. {Voy. ci-après, notes 7 et 15.) 

3 C'est par une application directe de ce principe que l'on ne peut céder : 1» une action qui se 
rapporte à un droit accessoire sans céder le droit principal ; 2° une action quelconque dont 
l'exercice suppose une qualité déterminée dans la personne du demandeur, alors que cette qualité 
elle-même est incessible ou tout au moins n'a pas été cédée dans l'espèce. (Foî/. ci-après, notes 5. 
7. 15.) — Peut-on invoquer cette considération pour soutenir que le droit de demander des 
aliments est incessible? Voy. ci-après, §§280. 296. 

* L. 2, C, de litigiosis 8, 37. Voy. ci-dessus, t. 1, § 54 in fine 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 190. 95 

sa nature inséparable de la qualité de titulaire du droit même qui sert de 
base à l'action. 

Si nous faisons application de cette règle aux diverses espèces de 
droits, nous arrivons aux résultats suivants : 

A) Les actions fondées sur les d r o i t s p e r s o n n e 1 s ne sont en aucune 
façon cessibles, par la raison que l'exercice de ces droits est, sous tous 
les rapports, inséparable de l'individualité de la personne à qui ils appar- 
tiennent ^ — B) Quant aux droits réels, il faut distinguer le droit de 
propriété et les divers iura in re : 1° Parmi les actions fondées sur le droit 
de propriété, la revendication est à tous égards cessible ^ Qu.ant à l'ac- 
tion négatoire, il est évident qu'il est impossible d'en céder la partie 
principale et essentielle, savoir la constatation de la propriété libre, 
suivie de la défense de trouble et éventuellement de la caution relative 
au trouble à venir ; mais rien ne s'oppose à ce que le propriétaire con- 
stitue un procurator in rem suam, à l'effet de recevoir le montant des 
dommages et intérêts auxquels le défendeur peut être condamné '. 
2" L'action confessoire, afin de poursuivre un droit de servitude, est 
soumise aux règles que nous venons d'établir pour l'action négatoire : 
elle est incessible en ce qui concerne son élément principal, savoir la 
reconnaissance du droit, la défense du trouble et la caution éventuelle ; 
mais rien ne s'oppose à ce que le titulaire du droit cède k un tiers la 
partie pécuniaire de la condamnation qui se rapporte aux dommages et 
intérêts, aux fruits qui n'ont pu être perçus, etc. 3" Les actions destinées 
à faire valoir les droits d'emphytéose et de superficie ou à combattre des 
usurpations de ces droits doivent être jugées d'après les principes que 
nous avons exposés en traitant des actions confessoire et négatoire. 
4" L'action hypothécaire est cessible, mais elle est inséparable du droit 
d'hypothèque, lequel, de son côté, est un accessoire obligé de la créance 
qu'il a pour but de garantir ^ — C) Les actions relatives aux droits 
d'obligation sont en général cessibles, à moins que, dans un cas par- 

3 Dans l'ancien droit, il y avait, à la vérité, des cas dans lesquels un tuteur pouvait céder son 
droit de tutelle ; mais il est à remarquer d'abord que, dans ces cas, la tutelle avait plus ou moins 
une importance pécuniaire ; ensuite, que la cession dont il s'agit est une in iure cessio et non pas 
une cession d'action. Voy. Gaius, I, 168-172. - Ulpien, XI, 6. T. 8. 17, et ci-après, t. III, § 5ol. 

6 Gaius, IV, 86. « ... In rem quoque si agit, intendit P. Msevii rem esse ex iure Quiritium et 
condemnationem in suam personam convertit. » - L. 9, C, de heredUate vel actione vendita 
i, 39. « Certi et indubitati iuris est, ad similitudinem eius, qui personalem redemerit actionem et 
iitiliter eam movere suo nomine conceditur, etiara eura, qui in rem actionem comparaverit, eadem 
uti posse facultate. Gum eiiim actionis nomen générale sit omnium, sive in rem sive in personam, 
actionum, et apud omnes veteres iuris conditores hoc noraen in omnibus pateat, nihil est taie 
quod dilTerentiam m huiiismodi utilibus actionibus possit introducere. » — Dans certains cas, le 
propriétaire est même tenu de céder sa revendication. Voy. ci-dessus, § 188, note I, a. 

' Cela ne se trouve dit nulle part, mais résulte inévitablement de la nature des choses. 

» Voy. ci-dessus, § 188, note 8, et § 189, note 20. 



96 DES OBLIGATIONS. — § 190. 

ticulier, une raison spéciale ne s'y oppose. La loi romaine a excepté 
notamment deux catégories d'actions pénales, connues sous les noms de 
actiones populares et actiones vindictam spirantes ^. Ces actions, en effet, 
tant qu'elles n'ont pas été intentées, ne font pas encore partie de notre 
patrimoine, et dès qu'elles sont intentées, elles ne peuvent plus être 
aliénées, étant devenues litigieuses '". Abstraction faite de ces excep- 
tions, dérivant de la nature des choses et de règles légales, nous pou- 
vons donc céder toute action résultant de droits d'obligation, quelle que 
soit l'origine de l'obligation, qu'elle provienne de conventions, de délits 
ou de toutes autres causes ", et cela sans distinction entre obligations 
civiles ou naturelles '% obligations unilatérales ou synallagmatiques ", 
obligations pures et simples, à terme, conditionnelles, incertaines, alter- 
natives, etc. *^ Mais il importe de ne pas perdre de vue l'observation 
que nous avons présentée au commencement du paragraphe, savoir que 
l'objet de la cession est l'action et non pas le rapport obligatoire même 

3 Les Romains appelaient populares certaines actions pénales que tout citoyen pouvait intenter, 
bien qu'il n'y eiit aucun intérêt personnel. Elles se rapportaient principalement à des questions 
d'intérêt général que nous considérons aujourd'hui comme étant du domaine de la police. Yoij. t. I, 
§ oô, n» IV, et ci-après, § 279, n"* 2 et 3. — Le nom de actiones vindictam spirantes est donné 
à d'autres actions qui ont pour fondement, moins une lésion matérielle qu'un affront personnel 
dont on veut tirer vengeance. Telle est, par exemple, Vactio iniuriarum. Fr. 2, § 4, D., de colla- 
tionibus 57, 6. *< ... Magis enim vindictse quam pecuniœ habet persecutionem. » \oy. aussi ci- 
après, § 272, et ci-dessus, t. I, § 56, note 5. 

'<> Fr. 5, pr. D., de popularibus actionibus i7, 25. — Fr. 7, D., eodem. « Populares actiones 
non transeunt ad eum, cui restituta est hereditas ex Trebelliano senatusconsulto. 1. Item 
qui habet has actiones, non intelligitur esse locupletior. » — Fr. 28, D., de iniuriis il, 10. 
« Iniuriarum actio in bonis nostris non computatur, antequam litem contestemur. « Cf. Fr. 15, 
D., eof/e;«.-Fr. 52, pr. D., ad legem Falcidiam 5o,2.-Fr. 12, pr. D.,rfe verb. signif. 50, 16. — 
La plupart des auteurs modernes déclarent également incessibles, comme vindictam spirantes, les 
actions en révocation d'une donation pour cause d'ingratitude, ainsi que la querela inofficiosi 
testamenti. Cette opinion repose évidemment sur un malentendu, comme nous chercherons a 
l'établir ci-après, au § 255, pour la révocation des donations. En ce qui concerne la querela 
inoijiciosi testamenti, nous nous bornons à faire observer que cette action a incontestablement, 
dans le droit nouveau, un caractère patrimonial et que le Fr. 1, § 8, D., si quid in fraudem 
patroni factum sit 58, 5, n'est aucunement concluant pour notre matière. (Voi/. aussi t. III, § 392, 
notes 4 et 5.) 

'• Fr. 7, § 2, D., commodati 15, 6. - Fr. 55, § 4, D., de contruhenda emtione 18, 1. - Fr. 51, 
pr. D., emti 19, 1. - Fr. 58, § 1, D., de solutionibus 46, 5. - Fr. 14, pr. Fr. 80, § 7, D., de 
furtis 47, 2. 

*- Quand il s'agit d'une obligation naturelle, le cessionnaire ne peut évidemment faire valoir 
que les moyens attachés à ce genre d'obligations, savoir les exceptions auxquelles elle peut donner 
lieu, ou bien les actions résultant de droits accessoires y relatifs. Fr. 40, pr. D., ad Se. Tre- 
bellianum 36, 1. « Quamvis senatus de bis actionibus transferendis loquatur, quae iure civili heredi 
et in heredem competunt, tamen honorarise actiones transeunt, nulla enim separatio est : imo et 
causa naturalium obligationum transit. » Cf. Fr. 64, pr. D., eodetn, et Fr. 40, § 3, D., de condi- 
cionibus et demonsirationibus 55, 1. Voy. ci-dessus, § 187, note 5, et ci-après, § 193. 

«3 Cf. ci-après, note 15. 

«* Fr. 45, D., mandati 17, 1. - Fr. 5. 17. 19. D., de hereditate vel actione vendita 18, 4. - 
Fr. 73, § 5, D., de legatis I (50). - L. 5, C, de donationibus 8, 54. 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 190. 97 

qui lui sert de base '*. Quant aux actions possessoires, qui appartiennent 
à la grande catégorie des actions personnelles, nous avons à distinguer 
les interdits retinendœ possessionis et ceux destinés à nous faire recouvrer 
une possession perdue. Les premiers, ayant le même but pratique que 
les actions confessoire et négatoire,sont soumis aux mêmes restrictions, 
c'est-à-dire qu'ils ne peuvent être cédés que pour leur partie pécuniaire; 
les iiiterdicta recuperaiidœ possessionis peuvent être cédés en entier '^ — 
D) Le droit d'hérédité donne lieu à une action qui porte le nom de 
petitio hereditatis. Cette action, qui, pour le fondement et pour le but, est 
parfaitement analogue à la revendication, peut être cédée comme elle. 
L'héritier a, d'ailleurs, la faculté de céder son droit d'hérédité même, et 
pareille cession entraîne comme suite nécessaire l'obligation de céder les 
actions comprises dans le patrimoine qui fait l'objet de la succession ". 
Ajoutons, pour ne rien oublier de ce qui peut se présenter dans les suc- 
cessions à cause de mort, que les legs ou fidéicommis constituent, dans 
la personne du légataire ou lidéicommissaire, soit des droits réels, soit 
des droits d'obligation, et que, par suite, la cession des actions rela- 
tives aux legs et fidéicommis est soumise aux règles que nous avons 
exposées ci-dessus. 

En présence de cette analyse, nous n'avons plus besoin de réfuter un 
adage qui a eu cours dans l'école depuis les temps des glossateurs, et 
d'après lequel : * Qiiœ ad heredem sunt transinissibilia, simt etiam cessi- 
bilia *. Sans parler des raisons de principe qui s'opposent à l'assimilation 
que ce brocard renferme, il suffit de rappeler ici, au point de vue pra- 
tique, d'une part, que l'action servant à faire valoir le droit résultant d'un 

'5 C'est en donnant à celte observation une portée exagérée qu'on dit souvent que nous ne- 
pouvons céder des droits auxquels se trouvent aUachées des obligations, et particulièrement que 
nous ne pouvons céder des créances nées d'un contrat synallagniatique. 11 est certain que nous ne 
pouvons céder le rapport synallagniatique même, pas plus que tout autre rapport obligatoire 
(ci-dessus, § 187, note 1); mais rien ne s'oppose à ce que les actions qui sont nées ou naîtront 
d'un pareil rapport fassent l'objet d'une cession. Il est d'abord évident que les actions emti, 
lenditi, locati, pro socio, qui ont pour objet la livraison de la chose vendue, le payement du prix 
de vente, le payement du loyer dû, d'une somme d'argent due par un associé sont parfaitement 
cessibles, quand la créance est liquide et qu'aucune exception ne peut lui être opposéec. Mais il 
en est de même de toute autre hypothèse. Supposons, en effet, que dans l'espèce, le débiteur 
actionné ne soit tenu d'exécuter que moyennant une prestation k faire par lu cédant. Si, dans ce 
cas, la prestation est de nature a pouvoir être effectuée par 1g premier venu, par exemple, le 
payement du prix de vente, le cessionnaire exécutera. Que si, au contraire, la prestation ne peut 
être faite que par le cédant en personne, le cessionnaire sera obligé d'obtenir cette prestation du 
cédant, sauf a être repoussé (si la prestation ne se fait pas) au moyen de Vexceptio non adimpleti 
conlraclits ', comme le serait le cédant agis.sant lui-même. Cf. ci-après, § 2(U. — La vente d'une 
hérédité nous offre, au reste, un exemple frappant de cession de droits entachés d'obligations. 
L. -2, C, depaclis 2, 5. - L. '2, C, It. t., 4, 59, et ci-après, t. 111, § il.5, Observation. 

•« \oy. ci-dessus, notes 6. 7, et Fr. 16, § 4, D., de lieredilalis pelilioiie 5, 5. « ... Quia habet 
interdictum inue vi, quo victus cedere débet... » 

»' Voy. ci-après, t. III, § 115. 

II. 7 



98 DES OBLIGATIONS. — § 190. 

legs conditionnel est parfaitement cessible, tandis que les legs condition- 
nels ne se transmettent point aux héritiers '*; d'autre part, que l'action 
intentée, absolument incessible en droit romain, se transmet toujours 
aux héritiers *^ et que les actions confessoire et négatoire passent à l'hé- 
ritier avec le droit qui leur sert de base, tandis qu'elles ne sont point 
cessibles en ce qui concerne leur élément principal ■". 

Il nous reste à parler de certaines restrictions que le législateur a 
introduites dans notre matière. Deux de ces restrictions sont toutes 
spéciales et fondées sur des motifs dérivant de la qualité des personnes 
qui interviennent dans la cession; une autre, d'une nature plus générale, 
est connue sous le nom de lex Anastasiana. 

Pour des motifs personnels ^', une constitution de Dioclétien et de 
Maximien défend de céder des créances à une personne qui, par sa puis- 
sance ou sa position sociale, serait un adversaire plus onéreux ou plus 
dangereux pour le débiteur, cessio in potentiorem *'. — Une novelle de 
Justinien défend aux tuteurs et aux curateurs d'accepter la cession d'une 
créance quelconque h charge des personnes qui sont soumises à leur 
tutelle ou curatelle ". — La cession faite au mépris de ces défenses est 
nulle et entraîne même la perte de la créance, si elle est faite dans une 
intention mauvaise "^ 

Pour empêcher les spéculateurs d'acheter des créances à vil prix et 
pour mettre les débiteurs à l'abri des vexations auxquelles pareil trafic 
les exposerait, l'empereur Ânastase statua que le cessionnaire ne pour- 
rait en aucun cas exiger du débiteur plus qu'il n'aurait payé lui-même 
pour acquérir la créance, y compris les intérêts du prix *^ Cette défense 



«s Voy. ci-après, t. III, §§ 420. 421. 

*9 Voy. ci-dessus, note 4, et t. I, § o4, b, n" 2; § 56, note 2. 

*" Voy. ci-dessus, note 7. 

-' Il faut bien, pour ne point laisser de lacunes, mentionner ici que le flls sous puissance ne 
peut, d'une manière efficace, devenir cessionnaire d'une créance à charge de son palerfamilias. 
Fr. 7, D., de obligat. et actionibiis 44, 7. 

** L. i. 2, C, ne Uceat polendoribiis patrocinium Uligantibus prœstare vel actiones in se 
transferre 2, 14. — Déjà, sous la république, une loi Licinia avait défendu les aliénations qui 
avaient pour but de rendre la position de l'adversaire plus onéreuse par rapport à la poursuite de 
ses droits (Fr. 12, D., de aliénât, iiidicii mutandi causa faclis 4, 7.) La même défense fut, plus 
ard, particulièrement consacrée pour les cessions faites au fisc. Paul, V, 12, 7. - Fr. 22, § 2, 
D., de iure fisci 49, 14. - L. 2, C, ne fisctis vel privatus 2, 18. 

*3 Novelle 72, cap. 5. 

** C'est une question controversée que celle de savoir si la créance s'éteint en faveur du débi- 
teur ou si elle est acquise au fisc. L'analogie de la Nov. 72, cap. 5, § 1, est pour la première 
opinion. « Tune enim infirmum esse volumus quod agitur et non posse uUam actionem valere 
cessam adversus eum, cuius prius curam adniinistraverat, sed pro non facto id esse et lucrura fieri 
adolescentis. » Voy. aussi Fr. 3, in f. D., de liligiosis 44, 6. 

*■' Le Code Napoléon, art. 1G99-1T01, a admis le principe de la loi Anastasienne, mais en en 
restreignant l'application aux créances litii-MCUses. 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 190. 99 

fut confirmée et développée par une constitution de Justinien ". Voici 
les détails des dispositions renfermées dans ces deux lois. A) La règle 
énoncée ne s'applique qu'aux cessions qui se font à titre onéreux : celles 
faites par pure libéralité n'y sont point soumises ; mais si les parties ont 
fait semblant de faire une cession à titre gratuit, soit en tout, soit en 
partie, le débiteur peut se prévaloir du bénéfice de la loi Anastasienne-'. 
B) Par contre, elle ne s'applique pas à certains cas dans lesquels toute 
intention frauduleuse semble être exclue, savoir : lorsque la cession a été 
faite en payement d'une dette, sauf la preuve du dol; lorsqu'elle a eu lieu 
pour etîectuer le partage d'une succession et lorsqu'elle a pûur but la 
conservation d'un autre droit ou de la possession d'une chose ^^ Ces 
exceptions ont été révoquées par Justinien, mais la constitution qui con- 
tient cette révocation ne nous a pas été conservée ^^. C) Dans les cas où 
la loi Anastasienne souffre application, le débiteur peut éviter la condam- 
nation en offrant au demandeur de lui payer le prix de la cession avec 
les intérêts. Dans tous les cas, il rie peut être condamné que jusqu'à con- 
currence de la même somme : pour le reste, l'obligation s'éteint de plein 
droit. — Il y a controverse sur la question de savoir si c'est au deman- 
deur de prouver la somme qu'il a payée, ou s'il incombe au défendeur 
d'établir que la cession a été faite à une somme moindre que la valeur 
nominale de la créance. Le texte de la constitution d'Anastase et le but 
que l'empereur s'était proposé semblent imposer au demandeur le devoir 



-^ AsASTASE, L. :22, C, manduti 4, 55. — Jlstinien, L. ^5, C, eodein. 

*' L. 22, C, citée. «... Si autem per donationem eessio facta est, sciant onines hiiiusniorti 
legi locum non esse, sed antiqua iura esse servanda : ut cessiones... secundum actioniim 
qusecunque cessœ sunt vel fuerint, tenorem sine quadara imrainutione obtineant. « — L. 25, 
C.,eodem. « ... Sed cum hi, qui circa lites morantur, eamdem piam (Anastasianam) disposi- 
tionera in sua natura renianere minime concesseiint, invenientes machiuationem, ut partem 
quidem debiti venditionis titulo transférant in aliiim creditorem, reliquam autem partem per 
toioratani cédant donationem, generaliter Anasta.-^ianse constitution! subvenientes sancimus 
nulli licere partem quidem debiti cedere pecuniis acceptis et venditione actionum habita, partem 
autem donationis titulo videri transferre... 1. Si quis autem occulte aliud quidem agere conatur 
et pecunias pro parte accipit et vendit parliculatim actiones, partem autem donare simulât, ve! 
ipsi qui emtionera actionis partim subit, vel forsitan alii per suppositam personam, quia et hoc 
ssepius perpetratum esse didicimus : huiusmodi machiuationem penitus amputamus. ut nihil 
amplius accipiat quam ipse vero contractu re ipsa persolvit; sed omne quod superfluum est et 
per tiguratam donationem translatum, inutile esse e.\ utraque parte censemus; et neque ei qui 
cessit actiones, neque ei qui eas suscipere curavit, aliquid lucri vel tieri vel remanere, vel aliquani 
contra debitorem, vel res ad eum pertinentes esse utrique eorum actionem. » 

-s L. 22, C, cilée. « ... Exceptis scilicet cessionibus quas inter coheredes pro actionibus hereai- 
tariis lier! contini;it; et his quascumque vel créditer, vel isqui res aliquas possidet, pro debito, seu 
rerum apud seconstitutarumumnimine ac tuitione accepit; nec non his, quas inter legatarios seu 
lideicoramissarios, quibus débita vel actiones seu res aliœ relict* sunt, pro his lieri necesse sit. » 

*9 Les Basiliques XIV, 1, 86, en contiennent une analyse en grec. C'est la traduction latine 
de cette analyse, faite par Cujas, qui ligure dans la plupart des éditions du Corpus iuris comme 
L. 2t, C, mandai i i, ôîi. 



100 DES OBLIGATIONS. — § 191. 

de prouver qu'il a qualité d'exiger le payement entier de la créance dont 
il poursuit le recouvrement ; mais il satisfait h ce devoir par la simple 
production du titre de cession, sauf à l'adversaire à en contester la sin- 
cérité, s'il le juge convenable '"". 

DE l'objet des obligations. 
§ 191. Obligatio speciei et obHrjatio generis. — Obligation alternative. 

L'objet de toute obligation est une prestation à faire par le débiteur. 

Cette prestation peut être individuellement déterminée ou ne l'être 
point. Dans le premier cas, les Romains disent que c'est une species qui 
est due, obligatio speciei \ 11 faut se garder de traduire le mot species par 
espèce : il sert régulièrement à désigner un individu déterminé, l'es- 
clave Stichus, tel cheval déterminé, telle maison déterminée, etc. ; tandis 
que le mot français espèce répond souvent au terme romain genus *. — 
Quand la prestation est individuellement déterminée, il y a lieu d'appli- 
quer dans toute leur étendue les règles sur la prestation du dol, de la faute 
et du cas fortuit que nous avons exposées au § 173. Par contre, quand 
l'objet de la prestation n'est déterminé que par le genre auquel il appar- 
tient, obligatio generis ',les règles sur le lieu et le temps de la prestation 
souffrent également application ; mais il ne peut être question de la perte 
ou de la détérioration de l'objet *, puisque, avant l'exécution, personne ne 
peut dire que telle chose est l'objet de la prestation plutôt que telle autre 
du même genre ^. — L'objet d'une obligatio generis peut consister en 
une quotité de choses fongibles, par exemple, mille francs, dix hectolitres 
de froment ^ Il se peut aussi que ce soit une chose non fongible, par 
exemple, un eslave, un cheval. Dans ce dernier cas, c'est une question im- 
portante que celle de savoir à qui, du créancier ou du débiteur, appar- 
tient le choix de l'objet; car un genus peut comprendre des individus de 

30 L. 22, C, citée. «... Per haiic itaque legem iubemus, in posterum huiusmodi conamen 
inhiberi... ita taraen, ut si quis datis pecuiiiis huiusmodi subierit cessioneni, usque ad ipsani 
tantummodo solutarum pecuniarum quantitateni et usuraruni eius actiones exercere permittatur : 
licet instrumento cessionis venditioiiis nomen insertuni sit. » — L. 23, § 1, C, eodem. « ... Et 
neque ei quicessit actiones, nequeei qui eas suscipere turavit... aiiquam contra debitores... esse 
utrique eorum actionem. » 

* Fr. 6, D., de rei vmdicat.6,1. - Fr. bi, pr. D., de verborum obligat. 45, \. — Certa species. 
Fr. 85, § 5, D., eodem ; Fr. 54, § o, D., de legalis I (50). — Certlm corpus. Fr. 26, § 1. Fr. 54, 
§ 4, D., de legatis I (ôO). 

- Voy. cependant ci-dessus, § 184, note 6. 

3 Fr. 2, § 1. Fr. 34, pr. Fr. 85, § 5, D., de verborum obligationibus 45, 1. 

* (knus non périt. Voy. ci-dessus, § 177, note 16. 

5 C'est pourquoi les Romains désignent l'objet d'une obligatio generis par le ternie incertum 
corpm. Fr. 85, D., de legalis III (52). - Fr. 25, § 17, D., familiœ erciscundœ 10, 2. 
•> Fr. 21), D., de solutionibiis 46, 5. « ... Res quœ in conimuni spocie continentur. » 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 191. iOl 

valeur très-difterente. Les Romains, d'après la rigueur des principes, 
accordent le choix au débiteur ^ En effet, dès que le débiteur a donné 
uncheval quelconque, un esclave quelconque, il a satisfait aux termes de 
son oblie^ation ^ Dans les obligations conventionnelles, il va de soi que 
les parties sont libres de déroger k cette règle naturelle, de restreindre 
la faculté de choisir qui appartient au débiteur % même d'attribuer le 
choix à une autre personne, soit à un tiers, soit au créancier '°. 

L'objet de l'obligation peut encore être indéterminé, en ce sens que 
l'on a indiqué deux ou plusieurs prestations différentes, dont une seule 
doit être effectuée : c'est ce qu'on appelle une obligation -alternative, 
obUgatio alternativa * s. dishmctiva *. Par les raisons que nous avons 
données en traitant de VobUgatio generis, il est évident que le choix de la 
prestation dans l'obligation alternative appartient au débiteur ", en d'autre? 

' En matière de legs, il y a des nuances que nous exposerons ci-après, t. 111, § 428. 

8 Fr. 52, D., mandati 17, \. - Fr. 23, pr. Fr. 34, § 6. Fr. 60, D., de contrahenda emtione 
18, i. - Fr. 10, § 6, D., de iure dotiitm 23, 5. - Fr. 106. 138, D., de verb. obi. 45, 1. — La 
faculté (ie choisir demeure entière au débiteur tant que l'obligation n'est pas complètement 
éteinte. Fr. 106. 138, § 1, D., de »erb. obi. 45, 1. {Voy. la note suivante.) -Fr. 26, § 13, D., de 
condict. indebiti 12, 6. [Voy. ci-après, § 192, note 51). -Fr. 21, § 6, D., emti 19, 1. Elle passe 
naturellement aux héritiers. 

9 Fr. 138, § 1, D., de verb. obi. 43, 1. « Cum pure stipulatus sum illud aut itliid dari, licebit 
tibi, quotiens voles, mutare voluntatera in eo quod pra?staturus sis : quia diversa causa est volun- 
tatis expressae, et eius qute inest. » 

»" Fr. 10, § 6, D., de lure dotiuin 23, 5. - Fr. 93. 141, § 1, D., de verb. obi. 45, 1. Pareille 
intention peut même résulter implicitement de la convention ou des circonstances. Fr. 2, § 3 in 1. 
D., de eo quod certo loco 13, 4. - Fr. 93, D., de verb. obi. 45, 1. Cf. Fr. 57, D., de solutionibus 
46, 3. — L'étendue de la faculté de choisir et la manière dont le tiers ou le créancier en doit user, 
sont naturellement déterminées par l'acte qui leur attribue le choix. Fr. 76. 112, pr. D., de 
verb. obi. 45, 1 .- Fr. 141 , pr. D., eodem, combiné avec Fr. 44, D., de condic. et demonstr. 35, 1. — 
Cf. Fr. 5, pr. D., de legatis I (30), et Fr. 19, D., de legatis II (31). Voy. aussi ci-après, t. Ill, 
§ 428. — A moins que le contraire ne soit stipulé ou ne résulte des circonstances, le choix accordé 
au créancier se transmet naturellement aux héritiers et au cessionnaire. Fr. 73, § 3, D., de 
legatis I (30). - Fr. 76, D., de verb. obi. 43, 1. 

»' Fr.25,pr. Fv. ùi,1 6,D.,de contrah. enit. 18,l.-Fr. 10, § 6, D.,rfc /«/y rfo/i»/n 23,3. - 
Fr. 110. § 3, D., de regiilis iiiris 30, 17. « Ubi verba coniuncta non sunt, sufficit alterutrum esse 
factum. » — Qu'arrivera-t-il si le débiteur a payé par erreur toutes les choses contenues dans 
l'obligation alternative? 11 aura sans doute le droit de répéter celle ou celles qu'il a données de trop ; 
mais à qui appartiendra le choix? Celsus,Marcelluset Ulpien,au Fr.26, § iZ,ï)., de condict. indeb. 
12, 6, attribuent le choix au créancier qui a reçu les choses, parce que c'est lui qui est débiteur 
par rapport à l'obligation de restituer. Cf. Fr. 19, D., de legatis 7/(31). Mais Justinien, adop- 
tant l'avis de Papinien, accorde le choix au débiteur qui a indi!mient payé. L. 10, C, de condict. 
indeb. 4, 5. « Si quis servum certi nominis aut quamdam solidorum quantitatem vel aliam rem 
promiserit, et, cum licentia ei fuerat unum ex his solvendo liberari, utrumque per ignorantiam 
dependerit : dubitabatur, cuius rei daretur a legibus ei repetitio, utrumne servi an pecuiiiœ; et 
utrum stipulator an promissor habeat huius rei facultatom? Et Ulpianus quidem electionem ei 
prsstat qui utrumque accepit, ut hoc rcddat quod sibi piacuerit, et tani MarceHum qu-am Celsum 
sibi consonantes refert. Papiiiianus autem ipsi qui uti'unuiue persohit electionem donat, qui, et 
antequam dependat, ipsani habet electionem, quod velit praestare : et huius sententiae sublimis- 
siniura testem adducit .Salvium Iulianum, summae auctoritatis homineni et prsetorii edicti perpetui 



102 DES OBLIGATIONS. — § 191. 

termes, que le débiteur est libéré en faisant l'une ou l'autre des presta- 
tions comprises dans l'obligation, à moins que l'acte constitutif de l'obli- 
gation ne confère le choix au créancier ou à une personne tierce '*. — 
L'application des règles sur la prestation de la faute et du cas fortuit aux 
obligations alternatives présente quelques solutions intéressantes ^' : 
A) Si l'une des choses a péri par cas fortuit '\ l'obligation devient pure 
et simple, c'est-à-dire que le débiteur est tenu de donner l'autre *^ Il en 
est de même si l'une des choses a péri par la faute ou ensuite de la 
demeure du débiteur, pourvu que le choix lui ait appartenu ; car, dans le 
cas contraire, le créancier aura la faculté de demander la chose qui reste 
ou la valeur de celle qui a péri *^ Si c'est par la faute ou ensuite de la 
demeure du créancier que l'une des choses a péri, il faut encore admettre 
que la chose restante demeure due; mais il va sans dire que le débiteur 
a le droit d'exiger du créancier une indemnité égale au préjudice occa- 
sionné par la faute de ce dernier, indemnité dont le montant se poursuit 

ordinatorem. Nobis haec decidenlibus Iuliani et Papiniani sententia pUuet, ut ipse habeat ele- 
ctionem recipiendi, qui et dandi habuit. » — Yoy. aussi Fr. 52, pr. D., de condict. indeb. 12, 6. 
(( Cum is, qui Pamphilum aut Stichuin débet, simul utrumque solverit, si, posteaquam utrunique 
solverit, aut uterque aut alter ex his desiit in rerum natura esse, nihil repetet, id enim remanebit 
in soluto quod superest. » Si nous prenons ce dernier texte à la ieUre, il s'y agit (comme aussi 
dans le Fr. 26, § iô, D., cité) du cas où les deux choses ont été payées en même temps, simul : et 
dans cette hypothèse, les solutions indiquées sont admissibles ; mais si les deux payements avaient 
été faits successivement, c'est-à-dire à des époques différentes, la répétition devrait s'appliquer 
a la chose qui a été donnée en dernier lieu ; car celle-là seule serait indebita. Sous ce rapport, la 
rédaction de la L. 10, C, citée, est peu exacte. 

^'^ Yoy. ci-desus, les notes 8, 9 et 10, dont les solutions et citations s'appliquent également à 
l'obligation alternaUve. 

•5 Pour ne pas trop compliquer la matière, nous supposons, dans les règles suivantes, qu'il n'y 
ait que deux objets iît obligatione et que l'un et l'autre soient des corps individuellement déter- 
mines. 

** Ou bien que la prestation de la chose soit devenue impossible par une autre cause fortuite. 
Fr. 16, D., de verb. obi. 45, 1. « Si Stichu?n aut Pamphilum mihi debeas et alter ex eis meus 
factus sit ex aliqua causa, reliquum debelur mihi a te. » 

*s Fr. 2, § 2, D., de eo quod certo loco 13, 4. « Scaevola ait... qui Stichum aut Pamphilum 
promittit eligereposse quod solvat, quamdiu ambo vivunt : ceterum, ubi alter decessit, exstingui 
eius elecUonem; ne sit in arbitrio eius an debeat, dum non vult vivum praestare quem solum 
débet. » -- Fr. 54, § 6, D., de contrah. emt. 18, 1. « Si emtio ita facta fuerit : est mihi emtus 
Stichus aut Pamphilus, in potestate est venditoris, quem veiit dare, sicut in stipuiationibus : sed 
uno mortuo qui superest dandus est, et ideo prioris periculum ad venditorem, posterioris ad 
emtorera rcspicit... » -Fr. 95, pr. D., de solut. 46, 5. « Stichum aut Pamphilum utrum ego velim 
DARE spoNDEs. Altcfo Hiortuo qui vivit solus petetur, nisi si mora facta sit in eo mortuo quem 
petitor elegit : tune enim perinde solus ille qui decessit prsebetur ac si solus in obligationem 
deductus fuisset. » -Fr. 95, § 1, D., eodem.— Dans le Fr. 47, § 5, D., de legalis I (50), Ulpien 
semble, k la vérité, être tenté d'accorder au débiteur le choix de donner la chose qui reste ou le 
prix de celle qui a péri. «... Stichus aut Pamphi'.us... Placuit... si alter decesserit, alterum omni- 
modo prsestandum, fortassis vel mortui pretium. » Mais cette opinion, qui, d'ailleurs, n'est expri- 
mée que d'une manière dubitative, ne s'accorde point avec les fragments cités ci-dessus, dont le 
premier émane du même jurisconsulte. Yoy., au reste, ci-après, t. 111, § 128. 

*^ Fr. 95, pr. § 1, D., t/e solutionibus 40, 5. 



TîOTlONS GENERALES. — § d91. 103 

au moyen de Vactio legis Aquiliœ ", qui est le moyen ordinaire pour 
obtenir réparation d'un damnum iniuria datum '^, Cependant le débiteur 
qui a le choix peut aussi, s'il le préfère, se tenir pour libéré, en suppor- 
tant la perte de la chose, puisqu'il dépendait de lui de donner cette même 
chose en exécution de son obligation '^ — B) Si les deux choses ont 
péri, il peut se présenter des combinaisons très-variées : i) Elles ont 
toutes péri par cas fortuit : le débiteur est libéré ". 2) La première a 
péri par cas fortuit, la seconde par la faute du débiteur : le débiteur sera 
naturellement tenu de la valeur de la dernière ^'. 3) 11 en est de même 
si les deux choses ont péri par la faute du débiteur, à moins que le choix 
n'ait appartenu au créancier ". 4) La première a péri par la faute du dé- 
biteur, la seconde par cas fortuit : dans ce cas, d'après la rigueur des 
principes, le débiteur devrait être libéré, parce qu'il était libre de détruire 
la première et que dès lors l'obligation, étant devenue pure et simple, se 
trouvera éteinte par la perte fortuite de la chose. Cependant comme, sans 
la faute précédente du débiteur, le cas fortuit n'aurait pas amené l'impos- 
sibilité d'exécution qui porte préjudice au créancier, il a paru équitable 
d'accorder à ce dernier une action " à l'effet d'obtenir la réparation du 

*' Exemple : Le débiteur s'est obligé de donner l'esclave Stichus ou l'esclave Pamphilus. 
Stichus ayant été tué par le créancier, Pamphilus reste dii; mais le débiteur peut intenter Vactio 
legis Aquiliœ pour obtenir la réparation du dommage que le créancier lui a causé par la mort de 
Stichus. Or, quel sera le montant de la condamnation? Si les deux esclaves étaient d'égale valeur, 
la question ne présenterait guère d'intérêt pratique; mais si, par hasard, Pamphilus vaut 1500, 
tandis que Stichus ne valait que 1000, le débiteur aura droit à 1500, puisque la mort de Stichus 
a eu pour effet de le forcer à donner une valeur de IbOO, alors que, sans cet incident, il aurait pu 
se libérer, en donnant une valeur de 1000. Voy. Fr. 55, D., ad Icgem Aquiliam 9, 2. « Stichura 
aut Pamphilum promisi Titio, cum Stichus esset decem millium, Pamphilus viginti : stipulator 
Stirhum ante morara occidit. Ou^^itum est de actione legis Aquiliae. Respondi, cum viliorem 
occidisse proponitur, in hune tractatum nihiium differt ab extraneo créditer. Quanti igitur tiet 
pestimatio, utrum decem millium, quanti fuit oceisus, an quanti est, quem necesse habeo dare, id 
est quanti mea interestV Et quid dicemus si et Pamphilus decesserit sine mora? lam pretiuni 
Stichi minuetur, quoniam liberatus est promissor? Et sufliciet fuisse pluris, cura occideretur, vel 
intra annum. Hac quideni ratione, etiam si post niortom Pantpbiii intra anniim occidatur, pluris 
videbilur fuisse. » 

*x Voy. ci-après, § 271. Si l'obligation résulte d'un contrat de bonne foi, le débiteur peut 
faire valoir son droit au moyen d'une exception opposée à l'action du créancier, ou bien encore, si 
les circonstances le permettent, se servir de l'action du contrat. Cf. ci-après, § 202, notes 16 et 
suivantes. 

'9 Arg. Fr. 105, D., de rerb. obi. 45, 1. « Stipulatus sum Daniam aut Erotem servum dari. 
Cum Damara dares, ego quominus acciperem in mora fui ; mortuus est Dama : an putes me ex 
stipulatu actionem habere? Respondit, secundum Masurii Sabini opinionem, puto te ex stipulatu 
agere non posse : nam is recte existimabat, si per debitorem mora non esset, quominus id quod 
debebat solveret, continue eum débite liberari. » Cf. Fr. 72, pr. D., de soliitionibiis 46, 3. 

*° Fr. 34, § 6 in f., D., rfe contrahenda emtione 18, 1. 

*• Fr. 95, § 1, D., de sohitionibus 46, 5. 

*- Fr. 95, § 1, D., de sohitionibus 46, 3. 

*=' Fr. 95, § 1, D., de sohitionibus 46, 3. « Quod si promissoris fuerit electio, defuncto altère, 
qui superest a;que peli polerit. Eiiimvero si facto debitoris alter sit mortuus, cum débitons esset 



104 DES OBLIGATIONS. — § 191. 

dommage qu'il a souffert "\ 5) Si la première a péri par cas foi'tuit, la 
seconde par la faute du créancier, le débiteur est simplement libéré *^ 
6) Si la première a péri par la faute du créancier et la seconde par cas 
fortuit, le débiteur sera également libéré; mais il aura, de plus, le droit 
de poursuivre, au moyen de Vactio legis Aquiliœ, la réparation du dom- 
mage qui a pu résulter pour lui de la violation de droit dont le créancier 
s'est rendu coupable ^^ 7) Enfin les mêmes principes doivent être appli- 
qués si les deux choses ont péri par la faute du créancier ; seulement, dans 
cette hypothèse, le droit du débiteur sera plus étendu. D'une part, il 
pourra, d'après les principes généraux, demander à être indemnisé de la 
perte de celle des deux choses qu'il lui plaira de choisir; d'autre part, il 
lui sera loisible de profiter de toutes les combinaisons avantageuses que 
les dispositions spéciales de la loi Aquiliœ peuvent autoriser dans l'es- 
pèce ^\ 

Observation. Les commentateurs parlent encore d'une obligation facul- 
tative. Ils donnent ce nom aux cas dans lesquels le débiteur ne doit 
qu'une seule chose, mais a la faculté de se libérer en donnant une autre *^ 
Ces cas ne présentent aucune difficulté ^^ Particulièrement il est clair que 
la perte fortuite de la chose aura pour effet d'éteindre l'obligation, quand 

electio : quamvis intérim non alius peti possit, quam qui solvi etiara potest; neque defuncti offerri 
testiraatio potest, si forte longe fuit vilior; quoniam id pro petitore in pœnani promissoris consti- 
tutum est : tamen,si et aiter servus postea sine culpa debitoris nioriatur, nullo modo ex sfipuiatu 
agi poterit, cura, illo in tempore quo moriebatur, non commiserit stipulationera. Sane quoniam 
impunita non debent esse adraissa, doli actio non immerito desideratur... » — Dans les negotia 
honœ fidei,\e créancier n'a pas besoin de recourir à Vaclio doli; il peut se servir de l'action du 
contrat. Voij. ci-dessus, note 18. 

-* Le quantum de la condamnation dépendra, dans ce cas, des circonstaces. Si le débiteur avait 
le choix, l'évaluation se fora sur le pied de la chose qui avait le moins de valeur, tandis que la 
condamnation portera la valeur la plus élevée quand le choix appartenait au créancier : toujours 
id quod interest, d'après les principes généraux exposés au § 175. 

==5 A moins que, dans un cas donné, les circonstances ne permettent au propriétaire de la 
chose perle de demander, d'après les règles particulières de la loi Aquilia, une condamnation qui 
dépasse le montant du dommage réel. Voy. ci-après, § 271, notes 5. 7. 38. 

-6 L'indemnité, due au débiteur, sera, dans ce cas, toujours égale au préjudice occasionné par 
la perte de la première chose ; mais si la valeur de la seconde est plus élevée, Vactio legis Aqui- 
liœ peut donner au débiteur réparation même de ce chef, par la raison que la destruction de la 
première l'aura empêché de se libérer, en donnant la valeur moindre. Fr. 55, D., ad legem 
Aquiliam 9, 2, et ci-dessus, la note 17.-11 n'en serait pas de même, si le choix avait appartenu 
au créancier. 

-' \oij. le Fr. 55, D., ad legem Aquiliam 9, 2, et la note précédente. — Si, dans cette même 
hypothèse, le choix avait appartenu au créancier, celui-ci ne sera tenu que de l'indemnité due 
pour la destruction du premier objet, a moins que les dispositions particulières de la loi Aquilia 
n'autorisent dans l'espèce le propriétaire à demander pour la destruction du second objet, une 
condamnation qui dépasse le montant du dommage réel. Yoy. ci-dessus, note 24. 

-8 Ou comme on dit habituellement : les deux choses ne sont pas in obligatione ; il n'y en a 
qu'une qui soit in obligatione, l'autre est in facultate solutionis. 

■-■' Ces obligations se rencontrent d'ailleurs rarement. On en trouve des exemples dans l'obli- 
gation du tiers possesseur d'une chose hypothéquée qui a la faculté d'éviter la restitution de cette 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 192. 105 

même la chose par laquelle le débiteur peut remplacer l'objet de l'obli- 
gation existerait encore. — C'est pourquoi nous préférons ne pas employer 
cette terminologie inutile, qui d'ailleurs renferme une contradiction 
évidente. 

§ 192. Des obligations divisibles et indivisibles f. 

On a l'habitude de dire ' qu'une obligation est divisible quand la pres- 
tation qui en fait l'objet peut se faire par parties ^; dans le cas contraire 
elle est indivisible. C'est donc essentiellement une question de fait que 
celle de savoir si une obligation mérite l'une ou l'autre de ces qualifica- 
tions \ Cependant, comme l'esprit humain aime à analyser et à classer 
même les faits les plus variés, les Romains n'ont pas résisté à la tenta- 



chose, en désintéressant le créancier (Fr. 16, § 3, D., de pîgtioribiis 20, i, et ci-dessus, t. I 
§ 166, 1, D, 2); dans la rescision de la vente pour lésion d'outre-moitié, ci-après, § 2U, et dans 
les obligations noxales, ci-après, § 282. 

t Cette matière est généralement considérée comme une des plus difliciles et des plus obscures 
du droit romain. Il n'est pas à nier qu'elle soit diflicile, et cela se conçoit aisément quand on 
songe qu'un principe juridique, savoir le partage des obligations entre les cointéressés s'y trouve 
en lutte avec l'impossibilité physique. Mais quant à l'obscurité et aux contradictions que l'on 
reproche aux jurisconsultes romains, nous pensons que les auteurs modernes sont tombés dans 
l'exagération. Pour rechercher la véritable législation des Romains, nous avons cru nécessaire de 
nous dégager avant tout des préjugés et des erreurs de l'école. Puis nous avons examiné scrupu- 
leusement les uns après les autres tous les textes qui ont quelque rapport à la matière, afin de décou- 
vrir les principes généraux qui ont dû guider les anciens dans leurs décisions, et d'expliquer les 
exceptions qui se rencontrent dans nos sources. En procédant ainsi, nous avons été amené à 
trouver une doctrine qui paraîtra, nous l'espérons, assez claire et précise. Elle a été récemment 
développée dans un mémoire, couronné au concours universitaire belge, de M. Camille Kleyer, 
Des obligations divisibles et indivisibles. Bruxelles, 1875. 

' Nous disons : On a l'habitude de dire, etc., et non pas : Une obligation est divisible, etc. 
Cette dernière rédaction, en effet, ne serait pas exacte. Toutes les obligations sont divisibles, et 
même toutes les obligations se divisent de plein droit dès qu'il y a plusieurs rei du côté créan- 
cier ou du côté débiteur (ci-après, note 32). Ce qui peut être divisible ou indivisible, c'est, non 
pas le droit d'obligation, mais la prestation qui en fait l'objet. Il serait donc plus correct de 
dire : « Obligations a prestations divisibles et à prestations indivisibles ». — Cette observation 
faite, il n'y a pas d'inconvénient à ce que nous employions la terminologie usuelle. 

* Par parties, dans le sens que nous avons donné à ce mot ci-dessus, t. I, § 29, notes 2. 9, 
c'est-à-dire, que chaque partie forme un objet homogène et analogue tant aux autres parties qu'à 
l'ensemble même, de manière qu'en réunissant toutes les prestations partielles on se trouve avoir 
la prestation entière. C'est pour avoir méconnu cette notion fondamentale, que la plupart des 
interprètes modernes ont été amenés à créer une foule de divisions et de di,stinctions arbitraires 
et vides de sens, qui n'ont servi qu'à embrouiller la matière à tel point qu'un des plus célèbres 
auteurs de la renaissance, Ch. Dumoulin (Molin^us) crut devoir donner à un livre qu'il publia 
en 1562, le titre : Extricalio labyrinthi dividui et individni. Malheureusement cet in-folio, 
tout en contenant beaucoup d'aperçus ingénieux, n'a guère contribué à débrouiller le labyrinthe 
dans lequel l'autour se plait à s'égarer. C'est par l'inlluenco de Dumoulin et de Pothier que plu- 
sieurs des distinctions dont nous avons parlé plus haut ont trouvé place dans le Code Napoléon, 
articles 1217. 1218. 1221. 

'' Yolj. ci-après, notes 7. 8. 14. 16. 20. 22-2."). 



100 DES OBLIGATIONS. — § 19i^ 

tion d'établir une classification des obligations au point de vue qui nous 
occupe, en prenant pour point de départ la grande division en obligationes 
dandi et obligationes faciendi \ 

I. Dans les obligationes dandi, ils distinguent comme suit : i° Les obli- 
gations qui ont pour objet la dation d'une chose corporelle, en d'autres 
termes, le transfert de la propriété d'un objet matériel, sont divisibles ' 
toutes les fois que la chose à donner est déterminée ". Par contre, les 
obligations alternatives, ainsi que les obligationes generis, sont indivisi- 
bles"'. Cette indivisibilité cependant n'est que relative et peut venir à 
cesser dans certaines hypothèses ^ Il y a même une catégorie très- 
importante parmi les obligationes generis qui fait complètement exception : 
les créances qui ont pour objet une somme de choses fongibles, spécia- 
lement une somme d'argent, sont en effet essentiellement divisibles ®. 
2° Quant aux obligations qui ont pour objet la dation d'une chose incor- 

* Cf. ci-dessus, § 169, notes 5-9. 

s Voy. ci-dessus, t. I, § 29, note 5. Ceci paraît au premier abord bizarre, quand il s'agit de 
donner une chose indivisible. Mais il suffit d'un peu de réflexion pour se convaincre que les 
Romains ont rigoureusement raison. Car une chose peut appartenir à plusieurs personnes en 
commun, et chacun des copropriétaires peut transférer la part indivise qu'il a dans le droit de 
propriété. Or, transférer cette part n'est autre chose que dnre pro parte. C'est k cet ordre d'idées 
que se rapporte un mot de Papinien, dont on a beaucoup abusé dans notre matière. Fr. 66, 
§ 2 in f. D., de legatis II (51). « Plures in uno fundo dominium iCRis intellectu, non divisione 
coRPORis obtinent. « — Du temps oii Ton se servait de la mancipatio et de la in iure cessio pour 
transférer la propriété, rien n'était plus facile quels dation partielle d'une chose; dans le 
droit nouveau, où la traditio est le mode usuel de transfert du droit de propriété, l'opération peut 
présenter des ditticultés de fait, comme nous le verrons dans I'Observation 1, ajoutée au présent 
paragraphe. 

6 Fr. 86, § 5, D., de legatis I (50). -Fr. 2, § 5, U., de verbonim obUgationibus, 45, l.-Fr.o4, 
D., eodem. « ... Cum species stipulamur, necesse est inter dominos et inter heredes ita di\idi 
stipulationem, ut partes corporum cuique debeantur... » - Fr. 9, § 1, D., de soliitiotiibus 46, 5, 
ci-après, note 50. - Fr. 17, D., de acceptilatione 46, 4. 

7 Alors même que la prestation de chaque objet, compris dans l'obligation alternative ou generis, 
serait divisible, Tobligation dans son entier n'en est pas moins indivisible : autrement le débiteur 
ayant le choix pourrait donner partie de l'une et partie de l'autre des choses comprises dans 
l'obligation. Or cela ne constituerait point une exécution, car deux moitiés de deux choses diffé- 
rentes ne font pas une chose entière. Si, étant obligé de donner Stichus ou Pamphilus, je donne 
la moitié de Stichus et la moitié de Pamphilus, je n'ai donné ni SUchus ni Pamphilus ; or, mon 
obligation consistait ti donner l'un ou l'autre de ces deux esclaves. Fr. 26, § 13. 14, D., de 
condictione indebiti 12, 6, ci-après, note 31. - Fr. 15, D., de legatis U (51). - Fr. 2, § 1-4. 
Fr. 85, § 4, D., de verb. obi. 45, 1. Cf. ci-après, note 42. -Fr. 9, § 1. Fr. 54, § 10, D., de solu- 
tionibus 46, 3. 

s Ainsi la dation d'une moitié de Tun des objets alternativement ou génériquement dus ne 
libère le débiteur en aucune façon ; cependant si, par la suite, il donne l'autre moitié, ou si le 
créancier lui fait remise de cette moitié, il y aura libération complète. Fr. 26, § 15, D.,de condict. 
indebiti 12, 6, ci-après, note 31. - Fr. 2, § 3, D., de verb. obi. 45, 1. - Fr. 17, D., de accepti- 
latione 46, 4. - Fr. 9, § 1, D., de solutiunibus 46, 3. « .... si débiter reliquam partem Slichi 
solverit vel per actorein steterit quominus accipiat, liberatur. » -Fr. 29. 34, § 1, D., eodetn. 

9 Fr. 45, D., de re iudicata 42, 1. - Fr. 4, § 2. § 4, pr. Fr. 85, § 1. 5. Fr. 117. 139, D., de 
verb. obi. 45, 1. - Fr. 9, § 1. Fr. 29. 94, § \,]i.,de soliitionibus 46, 5. - Fr. 2, § 2, D., de 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 192. 107 

porelle, il est évident que la constitution d'une servitude est une presta- 
tion indivisible '", à l'exception de l'usufruit, qui peut être constitué 
partiellement *'. Par contre, l'octroi d'un droit d'emphytéose ou la con- 
stitution d'un droit d'hypothèque sont des prestations aussi divisibles que 
la dation d'une chose '*. 

II. Les obligations de faire sont en général indivisibles, car ce qui 
n'est pas entièrement fait n'est pas fait*"'. Aussi nos sources déclarent- 
elles indivisibles les obligations tradendi et restituendi, pourvu que la tra- 
dition ou la restitution n'implique point une datio dans le sens propre du 
mot '\ ainsi que toutes les obligations qui ont pour objet un fait propre- 
ment dit, un travail et particulièrement la confection d'un ouvrage, o/}ms *^ 

stipulât, prœtoriis 46, o, ci-après, note 18. - Fr. 10, § 5, D., de appellationibiis 49, 1. - L. 6, 
C, famiUœ erciscundœ 3, 36. - Tit. C, si plures iina sententia condemmti sitnt 7, .b.o. Voij. en- 
core ci après, notes 55.. o2.— 11 n'importe que la somme due soitcertaine ou incertaine au moment 
oii l'obligation prend naissance. Fr. 28, D., de receptis 4, 8. « Non autem interest, certa an 
incerta siimma compromissa sit, utputa quanti ea reserit. b- Fr. 36, D., dedonat. inter virum 
et uxorem 24, 1. - Fr. i, pr. § 5, D., si ciii plus quam per legem Falcidiam 35, 5. - Fr. 3S, 
§ 2. 13, D., de verb, obi. 45, 1. -Fr. 2, §2, D., de stipulât, prœtoriis 46, a, ci-après, note 18.- 
Fr. 19, § 1, D., iudicatum soivi 46, 7. - L. 5, C, de contrah. slipulatione 38, 8. Cf. ci-après, 
notes 18 et 20. 

'0 Fr. 11. 17, D., de servitutibus 8, 1. - Fr. 19, D., de servit, prœd. rusl. 8, 3. - Fr. 25, 
§ 9. 12, D., familiœ erciscundœ 10, 2, ci-après, note 49. - Fr. 2, § 1. Fr. 2. 5. 72, pr. Fr. 136, 
§ 1. Fr. 140, § 2, D., de verb. obi. 43, 1. - Fr. 13, § 1, D., de acceptilatione 46, 4. — Cl. ci- 
dessus, t. I, § 124, n» 6. 

»« Fr. 3. 49, Yi.,de usufructu 7, 1. - Fr. o, § 2, D., si ususfructus petetur 7, 6. - Fr. 1, § 9. 
Fr. 81, pr. D., ad legem Falcidiam 33, 2. - Fr. 13, § 1, D., de acceptilatione 46. 4. — Cl. ci- 
dessus, t. I, § 12i, n» 6 et § 126, notes 18-20. 

'=î On pourrait être tenté d'objecter que le droit d'hypothèque a un caractère indivisible, indivisa 
pignoris causa. Mais cette indivisibilité qui, d'ailleurs, n'est point absolue., s'applique exclusi- 
vement a la manière de faire valoir le droit. Aussi est-il hors de tout doute que le copropriétaire 
qui peut aliéner sa part indivise de la chose commune, peut également engager cette i)art ou la 
grever d'hypothèques. Voy. ci-dessus, t. I, § lo4 in fine; § 153, notes 11 et 21. 

*3 Fr. 2, § 3. Fr. 72, pr. Fr. 85, § 2, D., de verb. obi. 43, 1. - Fr. 11, § 23. 24, D., de 
legatis III (32), ci-après, note 40. - Fr. 80, § 1 , D., «rf legem Falcidiam 35, 2. - Fr. 5, § \,D..de 
verb. signif. 30, 16. 

«* Tradere. Fr. 31, § 8, D.,de .€dil. edicto 21, 1. « ... Non posse alterum ex dominis 
consequi actione ex emto, ut sibi pro parte venditor tradat, si pro portione pretium dabit... » 
Cf. ci-après, § 210, note 7. - Fr. 72, pr. D., de verb. obi. 43, 1. - Fr. 75, § 7, D., eodem, com- 
biné avec le texte précédent et avec Fr. 2, § 3, D., eodem. Nous verrons, au reste, dans I'Obser- 
VATioN 1, ajoutée au présent paragraphe que la matière est controversée. — Restiti'ere Fr. o, 
§ 15, D., commodati 13, 6. - Fr. 1, § 43. Fr. 22, D., depositi 16, 3. - Cf. ci-après, notes 36. 40 
44. 43. — Exhibere. Nous ne connaissons aucun texte qui se rapporte ii notre question ; mais il 
est évident qu'une exhibition par parties est chose impossible. 

«5 Fr. U, g 25, D., de legatis III (52), ci-après, note 40. - Fr. 80, § 1, D., ad legem Fald- 
dinm 53, 2. - Fr. 72, pr. Fr. 83, § 2, 1)., de verb. obi. 43, 1. Le Fr. 49, § 4, D., eodem n'est 
pas contraire ; il applique toui simplement la règle élémentaire d'après laquelle, au point de vue 
du droit, toutes les obligations se divisent ipso iure entre cohéritiers (ci-après, note 52). Le Fr. 72, 
[)}■. verbis Celsus tamen D., eodem est plus embarrassant. Il dit, en effet, que le créancier d'une 
obligation de faire, aliquid fieri, peut diviser sou action (cf. ci-après, note 53 in fine). Parmi les 
(iiserses tentatives de concilier ceUe décision avec les principes, nous crovons pouvoir approuver 



108 DES OBLIGATIONS. — § 192. 

Il y a cependant certaines exceptions: i° Les traditions et restitutions qui 
ont pour objet une quantité de choses fongibles *"; 2" les travaux qui ont 
un caractère fongible "; 3° certaines stipulations prétoriennes dont 
l'objet paraît être un facere, mais dont le véritable but est d'obtenir, en cas 
d'inexécution, des dommages et intérêts, c'est-à-dire, une somme d'ar- 
gent '*. — Quant aux obligations de ne pas faire, elles sont également 
indivisibles *^ H y a cependant aussi certaines stipulations qui, tout en 
étant en apparence îion faciendi, sont en réalité susceptibles d'inexécution 
et de violation partielles *". 

III. Il va de soi que les obligations qui comprennent à la fois un dare 
et un facere sont indivisibles, sauf à perdre cette qualité dans la suite au 

celle de M. L'bbelohde, Die Lehre von deii unlheilbaren Ohligationen, § 12, notes 3-46, qui suppose 
que le texte cité consacre simplement la faculté, accordée au créancier, de remplacer Yactio 
incerta résultant d'un rapport obligatoire par une condictio certi qui est toujours divisible. 
Cf. ci-après, § 193, notes 9. 10. 

*6 Fr. 1, § .36, D., di'positi 16, 5. Cf. ci-après, notes 25. 33. 57. Ce que le Fr. cité décide 
pour un cas frappant de dépôt d'une somme d'argent (note 25), doit évidemment être appliqué à 
tous autres cas analogues et notamment à Yactio emti, quand l'objet de la vente est une somme de 
choses fongibles, par exemple de céréales. 

*' Fr. 50, § 5. Fr. 56, D., Jocali 19,2. Cf. Fr. 51, § 1, D., eodem.-Vr. 6, D., de operis liber- 
forum 38, 1. « Fabriles opéra?... qua quasi in pecunise prsstatione consistunt... n - Fr. 3, §1. 
Fr. 7, § 6. Fr. 8, pr. Fr. 9. 13, § 1, D., eodem. -Fr. 26, § 12, in f. D., rfg condict. indeb. 12, 6.- 
Fr. 54, § 1, D., de verb. obi. 43, 1. 

'8 Les stipulations prétoriennes faciendi qui n'ont pas ce but sont indivisibles. Fr. 2, D., 
de stipulât, prœtoriis 46, 3. « Praetorise stipulationes aut rei restitutionem continent aut incertam 
quantitatem. § 1 (Restitutionem rei), sicut stipulatio ex operis novi nuntiatione, qua cavetur, ut 
opus restituatur : ideoque, sive actorsive reus decesserit pluribus heredibus relictis, uno vincente 
vel victo totum opus restitui debebit : quamdiu enim aliquid superest, tamdiu non potest videri 
opus restitutum. 2. Incertam quantitatem continet stipulatio iudicatum solvi, et rem ratam 
domimnn habiturum et dnmni infecti, et his similes. in quibus respondetur scindi eas in personis 
heredum, quamvis possit dici ex persona heredum promissoris non posse descendentem a defuncto 
stipulationem diversam conditionem cuiusque lacère. At in contrarium summa ratione fit, ut uno 
ex heredibus stipulatoris vincente, in pai'tem eius committatur : hoc enim facere verba stipula- 

tionis, QUANTI EA REs EST « - Fr. 55, § 2, D., ad legem Falcidiam 33, 2.-Fr. 21, § 3, \).,de 

operis novi nuntiatione 39, 1. - Fr. 27. 40, § 2. 5. 4, D.. de damna infecta 39, 2. - Fr. 4, § 1. 2. 
Fr. 58, § 24. Fr. 41, D., de verb. obi. 45, 1. - Fr. 17. 18, D., ratam rem haberi. - Cf. ci-après, 
note 20. — Ce que nous venons de dire des stipulations prétoriennes s'applique à toutes les 
Stipulations, c'est-à-dire qu'une stipulation qui se présente comme ayant pour objet une obligatia 
faciendi ou non faciendi peut, en réalité, avoir pour but le payement d'une somme d'argent à 
titre de dommages et intérêts, iKCc/7ffm quantitatem, quanti ea res es/. L'exemple le plus frappant 
est la stipulation dolum malum abfuturum. Fr. 58, § 13. Fr. 121, pr. D., de verb. obi. 45, 1. - 
Fr. 19, § 1, D., iudicatum solvi 46, 7. Cf. ci-après, § 202, note 9. 

'9 Fr. 2, §5. Fr. 4, § 1. Fr. 85, §5. Fr. 151, pr. D.,de verborum obligationibus 45, l.-Fr. 25, 
§ 12. Fr. 44, § 3, D., familiœ erciscundœ 10, 2. Cf. ci-après, § 258, Observation. 

-0 La [iromesse amplius non agi, c'est-à-dire de ne pas susciter de nouveau un procès que mon 
procurator a intenté contre quelqu'un qui me doit une .somme d'argent, est certes indivisible tant 
que je vis. Mais après ma mort, il peut se faire que l'un de mes héritiers l'exécute, tandis que 
l'autre y contrevient, en intentant pour sa part héréditaire l'action que je m'étais obligé à ne point 
introduire. La promesse aura donc été tenue pro parte et violée pro parte; ce qui montre que 
l'obligation e.st deveinio divisible. Le même raisonnement peut s'appliquer à la cautio ratam rem 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 192. 109 

cas que, le fait ayant été accompli, il ne reste plus qu'une obligatio dandi, 
divisible "'. 

L'analyse que nous venons d'exposer paraît fort précise; elle l'est 
même trop, car les faits à analyser sont trop variés, pour qu'ils puissent 
être soumis à des règles absolues. Ainsi, bien que faire remise d'une 
obligation constitue certes un facere, il saute aux yeux que rien ne s'op- 
pose à ce que nous fassions partiellement remise d'une obligation divi- 
sible ". C'est ce que les Romains reconnaissent eux-mêmes; ils vont plus 
loin encore, en traitant comme divisibles des obligations réellement indi- 
visibles toutes les fois que cela peut se faire sans léser les intérêts de 
personne".Il est incontestable que nous devons suivre ces précédents"\ 
comme d'autre part, il faut bien admettre qu'il dépend de la volonté des 
parties de convenir qu'une obligation divisible sera appréciée et jugée 
suivant les règles qui dominent les obligations indivisibles -^ 

Après avoir déterminé les cas dans lesquels une obligation est divisible 
ou indivisible, il s'agit de montrer l'importance pratique de cette distinc- 
tion. En général, elle se réduit à ce qu'une obligation divisible peut être 

licberi. Voy. ci-dessus, § 187, note 25, et Fr. -i, § I, D., de verb. obi. 45, 1. - Fr. 18, D.,ratam 
rem haberiiQ, 8. D'ailleurs, le véritable but de toutes ces stipulations est d'obtenir des dommages 
et intérêts, au cas que le débiteur violoiait sa promesse, incerta quantitas, quanti res est. — 
Rappelons l'observation par laquelle nous avons terminé la note 18. 

-' Pour désigner les espèces de ce genre, la L. 13, C, de contrahenda stipulât ione 8, 58, dit : 
stipulatio mixta ex dando et faciendo. Exemples : l'obligation de l'acheteur, quand le prix d'achat 
se compose d'une somme d'argent et d'une autre prestation. Ci-après, § 209, b et § 210, note 7. — 
L'obligation de rendre compte d'une gestion, rutiones reddere, se compose d'abord de la red- 
dition de compte proprement dite, ensuite du payement du reliquat qui peut être dii. Il est évident 
qu'après le compte rendu et accepté, il ne reste plus que la datio essentiellement divisible de la 
somme due. Fr. 8, § 5, D., de liberatione legata 5-i, 3. - Fr. 81, pr. Fr. 82 in f. D., de condic. 
et demonsir. 53, 1. - Fr. 6, § 7. Fr. 21. 51, pr. D., de statu liberis 40, 7. 

-- § 1 in f. 1., quibus modis obligatio tolliturô, 29. - Fr. 7, pr. D., de liberatione legata 
34, 3. - Fr. 2, § 3 in f. D., de verb. obi. 45, 1. - Fr. 9. 10. 13, § 1. Fr. 17, D., de acceptila- 
tione 46, 4. - Fr. 14, pr. in f. D , iudicatum solvi 46, 7. — Cf. ci-après, notes 31 et 71. 

-5 Au Fr. 1, § 36, D., depositi 16, 5, il s'agit du dépôt d'une somme d'argent, renfermée dans 
un sac ficelé et cacheté, in sacculo signato. La restitution de ce sac est ceites une prestation 
absolument indivisible; cependant, comme le sac, au point de vue de l'intérêt pécuniaire, est un 
élément sans valeur et que la somme d'argent est susceptible de restitution partielle, Ulpien décide 
que la restitution peut se faire pro parte. Cf. ci-après, note 33.— Un autre exemple quelque peu 
arbitraire de division par rapport à une obligation indivisible, se trouve au Fr. 9, § 1, D., si quis 
cautionibus 2, 11. — Mais le Fr. 72, pr. verbis Celsus tamen D., de verb. obi. 43, 1, appartient à 
un autre ordre d'idées. Cf. ci-dessus, note 15 in fine. 

-* C'est ce que nous avons fait ci-dessus, note 16, en déclarant divisibles les obligations 
tradendi et restituendi qui ont pour objet des quantités de choses fongibles. C'est pour le même 
motif que nous devons considérer comme divisible l'obligation de faire cession d'une créance 
divisible. 

*5 L'indivisibilité conventionnelle, en effet, ne porte, pas plus que l'indivisibilité naturelle, 
atteinte au principe fondamental du partage des dettes entre codébiteurs et cohéritiers. Elle peut 
même, ce nous semble, résulter implicitement du but que les parties se proposent, comme dans la 
promesse d'une pension alimentaire (ci-après, § 280), et, pour répéter un exemple souvent cité 



110 DES OBLIGATIONS. — § 192. 

promise et exécutée par parties, tandis que l'obligation indivisible ne 
peut être l'objet d'une promesse ou d'une exécution partielle ^^ 

En ce qui concerne la promesse d'une obligation, l'application de cette 
règle est si simple que nous pouvons nous dispenser de tout commen- 
taire ". 

Quant à l'exécution, faisons d'abord observer qu'il importe rarement 
de distinguer entre l'obligation divisible et l'obligation indivisible, quand 
il n'y a qu'un seul créancier et un seul débiteur ; car le créancier ne peut, 
en général, être forcé à accepter le payement partiel d'une obligation 
même divisible ■% pas plus que le débiteur ne peut être contraint à 
l'exécution d'une partie de sa dette ". 11 va sans dire que les parties peu- 
vent d'un commun accord déroger à cette règle, et pour ce cas, il est à 
remarquer que le payement partiel d'une obligation divisible, accepté par 
le créancier, libère le débiteur ^iro parte ^", tandis qu'à l'égard d'une 

p;ir les interprètes français, la promesse d'une somme d'argent destinée à tirer quelqu'un de la 
prison pour dettes. Dans cette hypothèse, on pourrait retourner le raisonnement que nous avons 
mentionné ci-dessus, note 18, à propos des stipulations prétoriennes et dire que l'obligation, 
tout en paraissant avoir pour objet une incerta. quantitas, a réellement pour but un facere, savoir 
la libération du prisonnier. 

-6 Nous ne nous occupons ici que des effets généraux et directs de l'indivisibilité, sauf à parler, 
aux endroits convenables, de quelques effets qui sont particuliers ii certains rapports obligatoires 
ou qui ne sont pas une conséquence immédiate de l'indivisibilité. Voy., k propos du contrat de 
vente, ci-après, § 210, note 7; 211 in fine; § 212, n" a; § 213, notes 56-38; § 2U, note 8. — 
A propos de la slipulatio pœnœ, ci-après, § 238, Observation. — A propos de la pétition d'héré- 
dité, ti-après, t. 111, § 405, note 17. — Ajoutons que l'observation que nous avons faite ci-dessus, 
t. I, § 69, note 46, savoir : « que l'indivisibilité d'un droit peut avoir pour effet de rendre la chose 
jugée décisive et obligatoire pour des personnes qui n'ont pas tiguré dans l'instance », ne s'ap- 
plique point k notre matière parla raison que le droit d'obligation est toujours divisible. 
Fr. 31, D., de iudiciis 5, 1. Cf.ci-dessus, note 1, et ci-après, note 52. 

" Fr. 17, D., de servitutibus 8, 1. - Fr. 19, D., de servit, prœd. riist. 8, 5. - Fr. 2, § 1. 
Fr. 5, pr. D., de verb. obi. 45, 1. - Fr. 72, pr. D., eodem. « Stipulationes non dividuntur earum 
reruni qu;e divisionem non recipiunt, veluti viœ, itineris, actus, aquaeductus, ca>teraruraque servi- 
tutiini. Idem puto et si quis faciendum aliquid stipulatus sit : ut puta fundum tradi, vel fossam 
fodiri, vel insulam fabricari, vel opéras, vel quid bis simile. Horum enira divisio corrumpit stipu- 
lationera... » — Fr. 15, § 1, D., de acceptilatioiie 46, 4. 

*» Fr. 13, § 8, D., emli 19, 1. - Fr. 41, § 1, D., de usiiris 22, 1. - Fr. 5, § 5, D., de statu 
liberis 40, 7. - Fr. 46, § 1. 2, D., de solutionibus 46, 3. - L. 9, C, eodem 8, 42. Cette règle est 
appliquée rigoureusement au Fr. 41, § 1, D., cité. « L. Titius, cum centum et usuras aliquanti 
temporis deberet, niinorem pecuniam quam debebat, obsignavit. Quaero, an Titius pecuniœ, 
quam obsignavit, usuras praestare non debeat? Modestinus respondit : Si non hac lege pecunia 
niutua data est, uti liceret et particulatim, quod acceptum est, exsolvere, non retardari totius 
debiti usurarum prtestationem, si, cum creditor paratus esset totum suscipere, debitor, qui in 
exsolutione totius cessabat, solam partem deposuit. » Toutefois, le juge peut, s'il le trouve 
équitable, contraindre le créancier a recevoir un payement partiel. Fr. 21, D., de rébus credilis 
12, 1. U. Fr. 4, § G, D., de statu liberis 40, 7. 

*9 Fr. 21, D., de usuris 22, 1. - Arg. L. 10, C, de iudiciis 5, 1. 

3" Fr. 9, S 1, D., de solutionibus 46, 3. « Qui decem débet, partem solvendo in parte obliga 
tionis liboratur et icliqua quinque sola in obligatione rémanent ; item qui Stichum débet, parte 
îstichi data, in reliquam partem tcnetur. Qui autem hominem (generaliter) débet, partem Stichi 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 192. 111 

obligation indivisible, il ne peut y avoir libération partielle ''. — C'est 
quand il y a plusieurs créanciers ou plusieurs débiteurs de la même 
prestation que notre distinction est d'une grande importance, soit que 
cette pluralité de personnes ait existé dès l'origine de l'obligation, soit 
qu'elle survienne plus tard par la mort du créancier ou du débiteur lais- 
sant plusieurs héritiers. Dans l'un comme dans l'autre de ces cas, l'obli- 
gation se partage entre les cocréanciers et les codébiteurs "*. Ce partage 
ne présente aucune difficulté quand la prestation est divisible : chaque 
créancier ne peut exiger que sa part respective dans la créance, de même 
que chaque débiteur n'est tenu que pour sa quote-part et se libère par 
la prestation partielle qu'il fait. Mais comme le partage est impossible à 
l'égard des obligations indivisibles, il a bien fallu, par des règles pré- 
cises, déterminer la position respective que les parties doivent occuper, 
soit dans la poursuite, soit dans l'exécution de ces obligations. 

A). Dans la poursuite. En présence de la rigueur que l'on mettait dans 
la conception de l'action, il était indispensable de régler d'une manière 
précise la manière dont le demandeur eût à formuler sa demande, surtout 
pour éviter les peines de la plus petitio ". A cet effet, on avait le choix 
entre deux systèmes différents, susceptibles l'un et l'autre de certaines 
modifications. On pouvait imposer aux créanciers d'agir tous ensemble, 

dando nihilominus hominera debere non desinit; denique homo adhuc ab eo peti potest : sed si 
debitor reliquara parlera Stichi solverit, vel per aclorem steterit, quominus accipiat, liberatur. » — 
Fr. 2, § 2. 5, D., de verb. obi. 45, 1. — Fr. 15, § 1, D., de acceptilatiotieiG, A. Mais vot/. Fr. 17, 
D., eodem, et ci-après, note 71. 

5« Une application intéressante de cette règle aux obligations alternatives se trouve au Fr. 26, 
§ 15, D., decondict. indeb. 12, 6. « Si deceni aut Stichum stipulatus, solvam quinque, quteritur, 
an possim coudicere? Quaestio ex hoc descendit, an libérer in quinque : nam si libérer, cessât 
condictio; si non liberor, erit condictio. Placuit autem, ut Celsus... et Marcellus... scripsit, non 
perimi partem dimidiara obligationis : ideoque eum qui quinque solvit in pendenti habenduni, an 
iiberaretur, petique ab eo posse reliqua quinque aut Stichum. Et si prsstiterit residua quinque, 
videri eum et in priora débita solvisse : si autem Stichum prœstiterit, quinque eum posse cou- 
dicere, quasi indebita. Sic posterior solutio comprobabit, priora quinque utrum débita an indebita 
solverentur. Sed et si post soluta quinque et Stichus solvatur et malim ego habere quinque et 
Stichum reddere, an sini audiendus ? qu*rit Celsus, et putat natam esse quinque condictionem, 
quamvis utroque simul soluto mihi retinendi quod vellem arbitrium daretur. « (L'objection con- 
tenue dans la dernière phrase « quamvis utroque » ne saurait plus être faite depuis que Justinien 
a réglé ce point par la L. 10, C, de condict. indeb. 4, 5. Voir ci-dessus, § 191, note 1 Ij. La même 
décision se trouve au Fr. 2, § 1. Fr. 85, § 4, in f. D.. de verb. obi. 45, 1. — Yoy. aussi Fr. 9 in f., 
D., de solutionibus 46, 3, transcrit a la note précédente. 

5- Pour le premier cas, voij. ci-dessus, § 186, note 2. — Quant au second, nous donnerons 
les détails, ci-après, t. 111, § 405, nous bornant ici à transcrire un seul texte qui énonce le prin- 
cipe de la division d'une manière très-énergique. L. 6, C, familiœ ercisciindœ 5, 36. « Eaquae in 
nominibus sunt, non recipiunt divisionem : eum ipso hke in portiones hereditariis ex lege 
Xli tabuiarum divisa sunt. " Cf. Fr. 25, § 15, D., eodem, ci-après, note 49. 

•'^ Admettons, en efl'et, qu'un créancier ait plusieurs débiteurs d'une obligation indivisible. 
S'il poursuit l'un d'eux en payement partiel, il demande quelque chose de physiquement impos- 
sible; si, au contraire, il intente contre l'un d'eux une action en payement du tout, il s'expose a 



H2 DES OBLIGATIONS. — § 192. 

et exiger que tous les débiteurs fussent mis en cause. Ou bien on pouvait 
accorder à chaque créancier le droit d'agir seul, et permettre la poursuite 
de chaque débiteur séparément. Le premier de ces systèmes paraît plus 
rigoureusement conforme à la nature des choses ^* ; mais, comme il pré- 
sentait des difficultés souvent insurmontables dans la pratique, le second 
finit par prévaloir '^ Dans le droit nouveau donc : 

1" Chacun des créanciers d'une prestation indivisible a le droit de 
poursuivre seul l'exécution de l'obligation entière '^ à charge de fournir 

perdre son piocès, quia plus peliil. Voy. t. I, § 75, noies 18 sqq., et les textes qui y sont cités, 
notamment la Cousultatio veteris icti, V, 3. « (Actor) in génère actionis quid, aut quantum, aut 
quas specics, in moduni et niensuraui, vel suniniaui et quantitatem, débet specialiter designare et 
indubitanter exprimere... Quse si neglexerit, ... causani perdat secundum leges subter annexas. » 
Parmi les textes allégués par l'auteur de la Consultatio, loco citato, nous signalons particuliè- 
rement : Paul, 1, 13 b, o. « Hereditas pro ea parte peti débet, proqua ad nos pertinet : alioquin 
plus petendi periculum incurrimus, et causam perdinius. » - Codex Hermogen. V, 2. « ... Petitor 
cogitur specialiter genus litis edere, ne plus debito aut eo, quod competit, postuletur. Sive itaque 
lideicommissum, sive fundus sive pars lundi, sive domus sive pars domus, sive debitum aut quod- 
cumque petatur, specialiter designari débet petitionis summa vel quantitas,cum genus litis editur. 
Si quis igitur plus eo, quod ei competit vel debetur, pelierit, rem et causam, de qua agitur, 
perdit... » 

=5* Cela n'est dit nulle part d'une manière expresse; cependant quelques textes s'expriment 
dans ce sens, en ajoutant que le système contraire n'a été introduit que ulilitatis causa creditoris. 
Fr. 2, § 2, verbis Quamvis dici possit D., de stipul. prœtor. 46, 5. — Fr. 4, § 2, verbis Hsc 
utilitatis causa D.. de verb. oblig. 45, 1. - Arg. Fr. 84, § 13, D., de legatis I (30). — Aussi 
exige-t-on encore dans le droit nouveau que la dénonciation requise pour assurer le recours en 
garantie du chef d'éviction en matière de vente soit faite k tous les vendeurs (Fr. 62, § 1, D., de 
evictionibus 21, 2, et ci-après, § 212); et le Fr. 14, pr. ï>.,dcpositi 16, 5, trahit encore une trace 
de cette manière de voir dans le contrat de dépôt. 

53 Cette tendance était d'ailleurs naturelle, à cause du partage des obligations entre cohéri- 
tiers, érigé en principe par la loi des Xll Tables. Partout oii il y avait moyen d'éluder l'impossi- 
bilité physique qui s'oppose au partage, on cherchait à appliquer le principe de la divisibilité, 
autant que les faits et l'intérêt des parties le permettaient. Ainsi l'obligation résultant du dépôt 
est un facere, par conséquent, quelque chose d'indivisible; cependant quand l'objet déposé est 
divisible, on applique à l'obligation les principes de la divisibilité Fr. 1, § 56, D., depositi i6,ù, 
ou l'objet déposé est une somme d'argent (ci-dessus, note 23). Voy. aussi Fr. 1, § 51. 4i. 
Fr. 14, pr. Fr. 17, pr. Fr. 22, D., eodem. - L. 12, C, eodem 4, 34. —Ce qui contribua surtout 
a faire prévaloir cette tendance, ce fut la règle qu'en cas d'inexécution, toute obligation se résout 
en dommages et intérêts. Cette considération est si puissante que nous trouvons l'action, résul- 
tant d'une obligation indivisible, intentée dès le principe pro parte dans les cas où l'exécution de 
l'obligation est devenue impossible et que, par conséquent, l'action a plutôt pour but de nous faire 
obtenir le payement d'une somme d'argent, que de forcer le débiteur a exécuter la prestation 
originaire. 11 en est ainsi de Vactio emfi en dommages et intérêts du chef d'éviction (§ 297, 
note 46) et ries actiones commodati et depositi. Fr. 21 , § 1 , D., commodali 13, 6. - Fr. 1 , § 31 . 44. 
Fr. 7, § 1. 9, D., depositi 16, 3. Cf. Fr. 22, verbis Quod si lancem, D., eodem, oii il est dit que 
Vactio depositi doit, a la vérité, être intentée in solidum, mais que chaque défendeur peut se 
libérer entièrement en payant la quote-part qui lui incombe. Pour le Fr. 72, pr. verbis Ceisus 
tamen D., de verb. obi. 45, 1, voy. ci-dessus, note 15. 

36 Fr. 17, D., de servitutibus 8, 1. - ' Fr. 25, § 9, D., familiœ erciscundœ 10, 2. - Fr. 1, 
§ 36. 37. 44 *, D., depositi 16, 3. Cf. Fr. 14, pr. D., eodem. - Fr. 2, § 2, verbis Ex quo. 
Fr. 4, pr. D., de verb. obi. 45, 1. Pour le Fr. 72, pr. verbis Ceisus tamen D., eodem, cf. ci-dessus, 
note 15. -Fr. 81, § 1, D., rfe solulionibus 46, 3. - Fr. 2, § 1, i).,de stipulât, prœtoriis 46, 5. Si 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 192. 1 13 

caution à l'effet de garantir le débiteur contre toute poursuite de la part 
des autres cre'anciers ^*. Cependant, quand il s'agit d'une obligation alter- 
native ou (jeneris, il y a régulièrement lieu d'agir pro parie '^. — Il va de 
soi que dans les cas où un seul ou quelques-uns des créanciers seule- 
ment ont un intérêt à la prestation qu'il s'agit de poursuivre, les autres 
créanciers n'ont pas qualité pour agir ^". 

2" L'obligation indivisible peut être poursuivie in solidum contre chaque 
débiteur séparément, sauf au débiteur poursuivi à demander un délai 
pour mettre en cause ses codébiteurs ^'.11 importe de faire observer 
que, dans les obligations alternatives et generis, bien que le payement 
doive se faire régulièrement in solidum, le demandeur ne peut agir contre 
chaque débiteur que pour la part qui lui incombe ^^ 

B). Quant à l'exécution, comme il est nupossible de faire une prestation 
indivisible par parties, il est évident qu'il ne peut y avoir libération 

l'aition aboutit, faute d'exécution, à une condamnation aux dommages et intérêts, cette condam- 
nation n'est prononcée en faveur du demandeur que pi-o parte. Voy. les textes cités marqués d'un 
astérisque, ainsi que L. 12, C, depositi i, 5i, et ci-après, note 55. 54. — Cf. ci-après, § 221, A, 
4 et B. 3; § 257, a, 3; S 259, A, 4. 

5s Fr. 1, § 56. 57 Fr. 14, pr. in f., D., depositi 16, 3. 

59 Arg. Fr. 85, § 4, D., de verb. obi. 45, 1, ci-après, note 42. 

*o Fr. 2, § 6, D., de verb. obi. 45, 1. « Contra autem, si stipulator decesserit, qui stipuiatus 
erat, sibi heredique suo agere liceke, et unus ex heredibus eius prohilieatur, intéresse diceraus 
utrura in solidum committatur stipulatio, an pro parte eius, qui prohibitus est. Nam si pœna 
stipulation! adiecta sit, in solidum tommittetur, sed qui non sunt prohibiti, doli mali exceptione 
summovebuntur; si vero pœna nuUa posita sit, tune pro parte eius tantum, qui prohibitus est, 
committetur stipulatio. » - Fr. 5, § 1. Fr. 58, § 5, D., eodem. - Cf. Fr. 4, § 1, D., eodem. - 
Fr. 15, D., ratain rem haberi 46, 8. Cf. Fr. 18, D., eodem. 

*> La règle générale est donnée au Fr. 11, § 25. 24, D., de legatis III (.32). « 25. Si in opère 
civitatis faciendo aliquid relictuni sit, unumquemque heredem in solidum teneri, D. Marcus et 
L. Verus Proculae rescripserunt; tempus tamen cohcredi prsestituerunt, intra quod mittat ad opus 
faciendum : post quod solam Proculam voluerunt facore, imputaturam coheredi sumtum pro parte 
eius.24.Ergo et in statua et in servitute ceterisque,quse divisionem non recipiunt,ideni D. Marcus 
rescripsit. » — Diverses applications s'en trouvent Fr. 17, D., de servitutibus 8, 1. - Fr. 25, 
§ 10. 11, D., familiœ erciscundœ 10, 2. Cf. Fr. 44, § 8, D., eodem. — Fr. 5, pr. D., si tnensor 
11,6.- Fr. 5, § 15. Fr. 6. 7, D., commodati 15, 6 et Fr. 1, § 45. Fr. 22, D., depositi 16, 5. 
Cf. Fr. 15, D., de tiUelœ actione 27, 3. - Fr. 59, § 3. Fr. 60, § 2, D., mandati 17, 1. - Fr. 7, 
D., de servitute legata 35, 5. — Fr. 80, § 1, D., ad legem Falcidiam 55, 2. - Fr. 2, § 2. 5. 
Fr. 4, § 1. Fr. 85, § 2. Fr. 151, pr. D., de verb. obi. 45, 1. Pour le Fr. 72, pr. verbis Celsus 
tamen D., eodem, cf. ci-dessus, note 15. - Cf. ci-après, § 221, a, 4 et b, 5; § 257, a. 3; 
§ 259, A, 4. — Si, dans ce cas, le jugement aboutit à une condamnation aux donmiages et intérêts, 
cette condamnation se fait pro parte. Voy. ci-après, note 55, et les paragraphes du Manuel cités 
plus haut. 

** Fr. 85, § 4, D., de verb. obi. 45, 1. « Pro parte autem peti, solvi autem, nisi totum,non 
potest : veluticum stipuiatus sim bominem incertum. Nam petitio eius scinditui'; solvi vere, nisi 
solidus, non potest : alioquin in diversis hominil)Us recte partes solverentur; quod non potuit 
defunctus facere, ne, quod stipuiatus sum, consequar. « Le motif de cette exception est qu'il 
dépend des débiteurs de rendre l'obligation divisible en faisant leur choix, car dès qu'ils ont choisi, 
il y a une species, dont la datio est divisible. Toutefois, ils doivent payer in solidum, parce 
qu'autrement l'un pourrait donner la moitié de Slichus, l'autre la moitié de Pamphilus. Voir ci- 
II. H 



1 14 DES OBLIGATIONS. — § 192. 

que si la prestation a été faite en entier ". De ce principe découlent les 
conséquences suivantes : 

1° S'il y a plusieurs créanciers, le débiteur ne peut se libérer, même 
envers un seul d'entre eux, qu'en faisant la prestation tout entière. 11 est 
vrai qu'en payant le tout à un seul créancier, le débiteur ne se libère pas, 
rigoureusement parlant, envers les autres; mais il sera protégé contre 
eux toutes les tois qu'il aura payé de bonne foi. La bonne foi sera évi- 
dente de sa part, si ce n'est que sur l'ordre exprès du magistrat qu'il s'est 
exécuté. D'ailleurs, il a le droit d'exiger des cautions de la part du créan- 
cier qui reçoit le payement ^*. 

2° S'il y a plusieurs débiteurs, aucun d'eux n'est libéré que si l'obliga- 
tion tout entière a été exécutée, et cela dans le cas même où le créancier 
n'aurait agi que pro parte ^^ Cela est fort simple quand tous les débiteurs 
se réunissent pour effectuer ensemble la prestation due ".Dans tout 
autre cas, il en résulte, à la vérité, des inconvénients pour le débiteur 
isolé qui aurait l'intention de se libérer; mais ces inconvénients perdent 
beaucoup de leur gravité quand on examine de près les diverses hypo- 
thèses qui peuvent se présenter. En effet, si la pluralité des débiteurs 

dessus, notes 7. 8. Le texte cité ne parle que d'une obligatio generis, mais la décision s'ap- 
plique également à l'obligation altei native, si l'une des prestations dues est divisible. — Dans 
les deux hypothèses, il s'agit, bien entendu, d'une obligation dans laquelle le choix appartient 
aux débiteurs. 

■43 Cette proposition résulte naturellement et nécessairement de la définition de l'obligation 
indivisible, combinée avec les règles générales sur l'exécution des obligations. Ci-dessus, note 2, 
et § 170, n» 1. Cf. ci-après, § 288, n" 2. Elle est d'ailleurs consacrée par les citations qui suivent 
dans les notes 44-45. 

•** Fr. 81 , § 1 , D. , dé' solutionihvs 46,5.0 Si lancem deposuerit apud me Titius, et pluribus here- 
dibus relictis decesserit : si pars hereduni me interpellet, optimum quideni esse, si praetor aditus 
iussisset, me parti horedum eani lancem tradere ; quo casu depositi me reliquis horedibus non 
teneri. Sed et si sine praetore, sine dolo nialo, hoc fecero, liberabor, aut quod verius est, non 
incidam in obligationem. Optimum autem est, id per magistratum facere. » — Fr. 1, § 56, B., depo- 
siti 16, 5. « Si pecunia in sacculu signato deposita sit, et unus ex hcredibus eius qui deposuit 
veniat repetens, quemadmodum ei satlsfiat, videndum est. Promenda pecunia est, vel corani 
prœtore, vel intervenientibus honestis personis, et exsolvenda pro parte hereditaria... Sed si res 
sunt, quœ dividi non possunt, omnes debebit tradere (is apud quem depositum est), satisdatione 
idonea a petitore ei prœsfanda in hoc, quod supra eius partem est : satisdatione autem non inter- 
veniente rem in sedem deponi et omni actione depositarium liberari. » Cf. ci-dessus, notes 37. 58. 

*5 Fr. 192, pr. D., de reg. iur. 50, 17. « Ea quîe in partes dividi non possunt, a singulis 
heredibus debentur. » — Fr. 18, § 4, D., fam. ercisc. 10, 2. — Fr. 5, § 15, D., commodati 15, 6. — 
Fr. 1, § 45. Fr. 22 in f. D., depositi 16, 5. - Fr. 15, D., de legutis II (51). - Fr. 12, D., de 
oplione legata 53, 5. - Fr. 80, § 1, D., ad legem Falc. 55, 2. - Fr. 2, § 2. Fr. 85, § 2. 4, D , de 
verb. obi. 45, 1. — Fr. 2, § 1, D., de stipulât, prœtoriis 46, 5. 

■*8 Fr. 2. § 2, D., de verb. obi. 45, 1. « Ex his igitur stipulationibus ne heredes quidem pro 
parte solvendo liberari possunt, quamdiu non eamdem rem omnes dederintinon enioi ex persona 
heredum condicio obligationis imniutatur. Et ideo si divisionem res promissa non recipit, veluti 
via, heredes promissoris singuli in solidum tenentur : sed quo casu unus ex heredibus solidum 
prœslitcrit, rcpediioneni habebit a colicrede, familiœ erciscundœ iudicio. » — Fr. 12, D., de 
optione legata 55, 4, 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 192. 115 

remonte à l'origine de l'obligation, en d'autres termes, si plusieurs se sont 
engagés ensemble dans une obligation indivisible, ils n'ont qu'à s'imputer 
à eux-mêmes la position qu'ils se sont faite, et dont ils pouvaient éviter les 
résultats onéreux en stipulant des cautions mutuelles ^^ Quand, au con- 
traire, la pluralité des débiteurs est survenue dans la suite par succes- 
sion héréditaire, la loi leur fournit plusieurs moyens de prévenir ces 
inconvénients ou d'en écarter au moins les conséquences pécuniaires. 
D'abord le débiteur poursuivi peut demander un délai pour mettre en 
cause ses cohéritiers, et ce n'est qu'après l'expiration de ce délai qu'il 
peut être condamné et forcé à l'exécution du jugement ^*. Ce moyen est 
presque toujours suffisant si la poursuite a lieu avant que le partage de 
la succession ait été opéré; car, en supposant que les cohéritiers ne se 
rendent pas à l'appel qui leur a été fait, celui qui a dû s'exécuter a le 
droit de se faire dédommager lors du partage de l'hérédité, qu'il dépend 
de lui de provoquer ". Que si les cohéritiers procèdent au partage avant 
que l'exécution de l'obligation indivisible ait été faite ou poursuivie, 
chacun d'eux peut contraindre les autres à lui fournir des cautions ten- 
dant à garantir, soit le payement des dommages et intérêts qui résulte- 
raient du refus des cohéritiers de concourir à l'accomplissement de l'obli- 
gation, soit le remboursement des sommes qu'il pourrait être forcé de 
payer pour les autres ^°. — Dans tous les cas, le débiteur qui, contraint 

*■ Encore cependant peut-il éviter la plupart des inconvénients qui résultent de sa situation, 
en employant les moyens dont nous parlerons ci-après, aux notes 48. -49. 51-54. 

*8 Fr.ii,l2Z.2i,D., de legads W (52), d-dessus,note41. Cf.Fr. 18,§ 4,D., fam. ercisc. iO,'i. 

*9 Fr. 2, § 2. 5, D., de verb. obi. 45, 1. « 2. ... Sed quo casu unus ex heredibus solidum 
prsestiterit, repetitionem habebit a coherede familia? orciscundae iudicio... 5 Si ita stipulatus 

fuerO, PER TE NON FlERl, NEQIE PER HEREDEM TULM, QLOMINUS MlHI IRE ACERE LICEAT, et UUUS eX 

piuribus heredibus prohibuerit, tenentur quidem et coheredes eius, sed famiiiae ercisfi:nd;p indiiio 
ab eo répètent quod prsstiterint. » - Fr. 85, § 5, D., eodem. - Fr. 18, §4. 5.6. 7. Fr. 20, §3. 7. 
Fr. 25, § 6. 10-15. Fr. 44, § 5. 8, D., fam. ercisc. 10, 2. - Fr. 65, D.. de evîctwnibus 21, :i. - 
L. 3, C, de iiegotiis gestis 2, 19. - L. 18, § 1, C, fam. ercisc. 5, ô6. Cf. ci-après, note 51, et 
t. III, § 405. 

50 Fr. 25, § 9. 10. 13, D., famil. ercisc. 10, 2. « 9. An ea stipulatio, qua singuli heredes in 
solidum habeant actionem, veniat in hoc iudicio (famiiiae erciscund»), dubitatur : veluti si quis 
viam, iter, actum stipulatus erat, decesserit, quia talis stipulatio per legem XII Tabularum non 
dividitur, quia nec potest. Sed verius est, non venire eam in iudicium, sed omnibus in solidum 
competere actionem : et si non prsestetur via, pro parte hereditaria condemnationem fieri oportet. 
10. Contra, si promissor vise decesserit, piuribus heredibus institutis, nec dividitur obligatio, nec 
dubium est quin durot, quoniam viam proniittere et is potest qui fundum non habet. Igitur quia 
singuli in solidum tenentur, ollicio iudicis cautiones interponi debere,ut, si quis ex his conventus 
litis sestiraationem praestiterit, id pro parte a céleris consequatur. 15. Idem iuris est in pecunia 
proraissa a testatore, si sub pœna promissa sit. Nam licet hîec obligatio dividatur per legem 
duodecim Tabularum, tamen, quia nihilum prodest ad pœnam evitandam partem suam solvere, 
sive nondum soluta est pecunia, nec dies venit, prospiciendum est per cautionem, ut de inde- 
mnitate caveat, per quem faclum fuerit, ne omnis pecunia solveretur, aut ut caveat, se ei, qui 
solidum solverit, partem prœstaturum : sive iani soivit unus universam pecuniam, quam defunctus 
promisit, ne pœna commitleretur, famiiiae erciscundae iudicio a coheredibus partes recipere 



116 DES OBLIGATIONS. — § 192. 

par une poursuite, a satisfait à une obligation, peut exercer son recours 
contre ses codébiteurs pour la restitution de ce qu'il aura payé à leur 
décharge. La quotité de ces parts et les moyens à employer pour exercer 
ce recours dépendent des faits particuliers de l'espèce et des rapports 
qui existent entre les codébiteurs ^'. Il va sans dire que le débiteur qui a 
causé l'inexécution par son dol ou par sa faute ne peut en aucune façon 
réclamer le remboursement de ce qu'il a dû payer de ce chef, et que, par 
contre, les autres qui auraient été forcés de payer pour lui des dommages 
et intérêts pourraient les réclamer de lui en entier ^*. 

11 nous reste à faire observer que les règles que nous venons de donner 
sur le payement de l'obligation indivisible cessent dès que cette obliga- 
tion se résout, par suite d'inexécution, en dommages et intérêts. Car les 
dommages et intérêts consistent toujours en une somme d'argent et con- 
stituent, par conséquent une prestation divisible ".Cela contribue encore 
à rendre moins onéreuse la position du débiteur qui se trouve dans la 
nécessité de subir la condamnation pour cause d'inexécution ^\ Un pas- 

poterit. » Le dernier paragraphe de ce passage parle, à la vérité, d'une obligation contractée sous 
clause pénale, et non pas d'une obligation indivisible ; mais, dans l'espèce, l'analogie est parfaite 
{voy. Obs. 2), et il est évident que la règle indiquée dans ce paragraphe souffre également appli- 
cation aux obligations indivisibles. Fr. Ai, § 5, D., eodem. Cf. ci-après, t. 111, § 405, notes H. 
45 sq. 

5t A) Pour Vactio familiœ ercisciindœ , voy. ci-dessus, note 49. — B) Actio communi divi- 
dundo. Fr. 14, D., de institoria actione 14, 3. - Fr. 20, § 4, D. faniil. ercisc. 10, 2. — Fr. 6, 
§ 7. Fr. 14, pr. § 1. Fr. 29, D., communi dividuvdo 10, 3. - Fr. 40, D., de negotiis gestis 3, 5.- 
Cf. ci-après, § 278, note 50. — C) Actio pro socio. Fr. 14, D., de institoria actione 14, 5. — 
Fr. 11, § 5, ])., de aqiue plitviœ arc. act. 59, 5, et par analogie les textes cités sous litt. a et b. 
\oy. aussi ci-après, § 226, n» 2, et ci-dessus, § 186, note 34. — I)) Actio negotionnn gestorum. 
Fr. 3, § 10. Fr. 19, § 2. Fr. 31, § 7. Fr. 40. 41. 45, D., de negotiis gestis 5, 5. - L. 3. 18, 
C. eodem 2, 19. — L. 18, § 1, C, fam. ercisc. 3, 6. Cf. ci-après, § 274, note 6, et ci-dessus, 
§ 186, note 34. — E) 11 peut aussi y avoir lieu à Vaclio mandati. Cf. ci-après, § 222, b, 2. 5, et 
ci-dessus, § 186, note 34. 

s-! Fr. 2.5. § 17. Fr. 44, § 5, D., famU. ercisc. 10, 2. - Fr. 5, § 5. Fr. 5, § 15. Fr. 17, § 2, 
D., commodati 13, 6. - Fr. 9. 10, D., depositi 16, 3. - Fr. 85, § 5, D., de verb. obi. 43, 1. - 
Fr. 2, verbis Sed si unus D., de stipulât, prœtoriis 46, 5. 

53 Fr. 23, § 9, D., famil. ercisc. 10, 2. - Fr. 3, § 5. Fr. 21, § 1, D., commodati 13, 6. - 
Fr. 1, § 44. Fr. 7, § 1. Fr. 9. 22. D., depcsili 16, 5. - Fr. ,59, § 3. Fr. 60, § 2, D., mandati 
17, 1. - Fr. 39, § 2. Fr. 65, D., de erictionibus 21, 2. - Fr. 49, § 4, D., de legatis ///(52).- 
Fr. 11, § 5. 4, D., de aquœ pluviœ arc. actione 39, 5. — Fr. 15, § 1. Fr. 45, D., de re iudicatn 
42, \. - Fr. 4, § 2. Fr. 85, § 1. 5. Fr. 139, D., de verb. obi. 45, 1. Pour le Fr. 72, pr. in f. 
D., eodem, cf. ci-des.sus, note 15. - Fr. 2, § 2, D., de stipulât, prœtoriis 46, 5. - Fr. 10, § 5, 
D., de appellationibus 49, 1. - Tit. C, si plures una sententia condemnati sunt 7, 55. — Cf. les 
paragraphes du Manuel, cités ci-dessus, note 41. — Voy. encore le Fr. 80, § 1, D., ad legem 
Falcidiam 53, 2, transcrit ci-après, note 55. 

5* Malgré la justice évidente de cette solution et sans tenir aucun compte des décisions citées 
à la note précédente, on a osé contester la proposition que nous énonçons dans notre texte. 
Un éminent jurisconsulte de notre époque motive cette manière devoir dans les termes suivants qui 
justifient d'une manière frappante la critique que nous avons faite ci-dessus, § 186, Observation, 
de l'emploi abusif du mot par lequel commence le passage que nous allons transcrire : « L'obli- 
« gation solidaire (c'est-à-dire : « la poursuite in solidum ») est partout un bénétice du créancier. 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 192. Ii7 

sage du Digesle autorise même le juge à déclarer satisfactoire l'offre que 
ferait le débiteur, dès l'origine, de contribuer pour sa part dans les frais 
que la prestation indivisible nécessitera suivant une estimation à faire, 
œstimatione fada ^^. 

Observation 1. Nous avons dit, dans l'exposé qui précède, que l'obliga- 
tion tradendi est indivisible, comme le sont en général toutes les obliga- 
tions de faire "*'. Cette proposition est contestée par la plupart des auteurs 
modernes. Il est cependant certain qu'elle est très-formellement énoncée 
dans nos sources et qu'elle est de plus conforme à la réalité. On ne sau- 
rait, en effet, concevoir le transfert d'une part dans une possession col- 
lective, copossessio, sans que tous les copossesseurs y concoureni ". Les 
auteurs qui ont méconnu ce fait incontestable se sont laissés induire en 
erreur par la circonstance que, dans le droit nouveau, la tradition est le 
mode usuel de faire dation et que les obligationes dandi sont divisibles ^*. 
Mais s'il est vrai que la tradition est un mode de dation, il n'en résulte 
point que dare et trader e soient des choses identiques. Il y a entre les 
deux termes, encore dans le droit nouveau, des différences essentielles^''; 
et, quand nous disons que tradere est un fait indivisible, nous entendons 
parler, comme nos sources, du simple transfert du pouvoir physique, 

« un désavantage du débiteur. Et l'on prétendrait que les débiteurs seraient affranchis de ce 
« désavantage précisément au moment où ils ont à se reprocher une omission coupable, c'est-à- 
« dire une lésion évidente! Ajoutons qu'il n'y a pas un seul cas dans lequel une obligation qui à 
« été solidaire [lisez : indivisible) dans l'origine, change de nature dans la suite pour se diviser. » 
11 y a dans ce court passage autant d'erreurs que de phrases. 1" Dans l'obligution indivisible le 
législateur n'a point voulu accorder un bénétice au créancier, en accordant la poursuite in solidiim 
(a quel titre, en effet, le créancier mériterait-il une faveur a cause du caractère accidentel de 
la prestation qui lui est due?); mais il a voulu lui épargner un inconvénient qui peut éventuel- 
lement amener l'inanité de son droit (ce qu'il ne mérite pas plus que la faveur). C'est a cela que 
se borne l'avantage du créancier, et ce serait violer tous les principes de droit et d'équité que 
de l'appliquer de manière à faire payer au débiteur plus qu'il ne doit. 2" On abuse des mots 
coupable et lésion. L'inexécution d'une obligation indivisible, due par plusieurs, peut provenir 
de causes qui n'impliquent de la part du débiteur choisi aucun dol, aucune faute, aucune lésion; 
le Fr. 80, § 1, D.,adtefjem Falcidiamoo, 2, reconnaît cette vérité, même a l'occasion d'une inexé- 
cution entièrement volontaire [vo]). la note suivante). Si, dans un cas donné, rinexécution 
provient du dol du débiteur choisi, il va sans dire que notre proposition ne lui est point appli- 
cable; il subira la condamnation pécuniaire in solidum et sans avoir aucun recours contre ses 
codébiteurs. 5" Quant à la troisième phrase, nous renvoyons à ce que nous dirons ci-après, note 71 . 

55 Fr. 80, § 1 in f. D., ad legem Falcidiam 35, 2. « .... Quorum omnium legatorum (quae 
divisionem non recipiunt), etsi plures heredes sint, singuli in solidum tenentur... Sed potest 
heredi hoc rcmedio succurri, ut .'estimatione facta legati, denuntict legatario, ut partem icstima- 
tionis inférât : si non inférai, iilutur adversus eum exceptione duli. » 

56 Cf. ci-dessus, note 14. 

57 Voy. ci-dessus, t. I, § 8i, note 29. 
5s Cf. ci-dessus, note 5, et t. 1, § fOo. 

59 Cela résulte de la combinaison des textes suivants : Fr. 16, verb's Finge alienam D., de 
condiclione c. d. c. n. s. 12, -i. — Fr. 5, § 1. Fr. 23, § 1, D., de conlrah. emlione 18, 1. - Fr. il, 
§ 2. Fr. 50, § 1, D., emli 19, 1 . — Fr. 1, pr. § i, D., de rerum permiilalione 19, 4. — Fr. 57, pr. 
Fr. 58, D., de evictionibm 21, 2. - Fr. 45, § 1. Fr. 40, D., de legatis I (30). - Fr. 38. § 3.. 



1 18 DES OBLIGATIONS. — § 192. 

abstraction faite de la transmission du droit de propriété "^ — On peut 
s'étonner que la circonstance invoquée par les auteurs que nous venons 
de combattre n'ait pas donné lieu à une autre thèse, entièrement opposée, 
qui se présenterait avec une plus grande apparence de raison. Il pourrait, 
en effet, paraître assez plausible de dire que, toute dation supposant le 
fait indivisible de la IraïUtio, les obligatmies clandi sont, dans la législa- 
tion de Justinien, indivisibles. Pourtant, cette proposition n'est pas plus 
admissible que la précédente, d'abord parce qu'elle est contredite par 
tous les textes et qu'elle troublerait toute l'économie de la matière, ensuite 
parce qu'elle n'est pas conforme à la réalité. Il n'est pas à méconnaître 
que, depuis la disparition de la mancipatio et de la in iure cessio, la dation 
d'une partie de propriété collective serait une opération très-difficile, sou- 
vent même impossible, si on voulait y appliquer dans toute leur étendue 
les règles qui dominent le transfert de la simple possession de fait*^'. 
Mais, comme nous l'avons fait observer ailleurs, il est indispensable de 
modifier ces règles en ce sens que, pour la datio, on n'exigera point le 
concours de tous les copropriétaires, mais que le codominus qui veut 
transférer sa part de propriété accomplira ce transfert en mettant l'ac- 
quéreur en état d'exercer les pouvoirs qu'il avait lui-même, et ce sans le 
concoui^ de qui que ce soit ".Si l'on ne faisait pas cette concession, on 

D., de soliifionibiis 46, 3. — Fr. 167, D., de regulis iuris 50. 17. - L. 8, C, de sententiis et 
interlocHt. 7, 45. L. 5, G., de eviciionibus 8, 45. Pour saisir l'importance pratique de la distinc- 
tion, il sera utile de lire ce que nous dirons plus loin de la garantie du chef d'éviction, § :2I2, 
n» 4 et Observation; § 214, n» 1 ; § 246, note 12 et in fine; t. III, § 510, note 29 et § 421. 

60 Les ari;uments produits par les partisans de l'opinion qui considère l'obligation Iradenii 
comme divisible reposent presque tous sur la fausse notion de la divisibilité que nous avons 
signalée ci-dessus, note 2, ou sur une confusion de la possession et de la propriété, du fait et du 
droit. Le lecteur qui s'est bien pénétré des notions essentielles de notre matière découvrira 
aisément l'inanité de ces arguments sans se laisser effrayer par le nombre. Nous croyons pouvoir 
nous borner ici aux deux observations suivantes : 1» Le Fr. 86, § ô, D., de legatis I (30) traite 
d'une obligntio dandi; il ne s'occupe point, d'ailleuis, des rapports entre créancier et débiteurs, 
mais des rapports qui existent entre les codébiteurs.— 2» On a crupouvoir écarter le Fr. 72,pr. D., 
de verb. obi. 45, 5, qui déclare indivisibles les « obligationes faciendi, utputa fundtim tradi, vel 
fossam fodiri, vel insiilam fabricari, vel opéras, vel quid bis simile », en supposant que, dans 
l'espèce, il s'agirait d'une obligation tradendi sols clause pénale, ce qui l'aurait rendue indivi- 
sible. Cet essai n'est guère heureux. D'une part, en effet, rien ne vient à l'appui de cette suppo- 
sition qui est d'ailleurs d'autant moins vraisemblable que le fragment cité ne traite pas d'une 
espèce pratique, mais énonce une règle générale et théorique. D'autre part, quand même la 
supposition serait fondée, elle ne servirait point la thèse erronée; caria clause pénale n'exerce 
aucune influence sur la nature de l'obligation principale k laquelle on l'ajoute. \oy. ci-après. 
Observation 2. 

fi' C'est peut-être pour celte raison que l'on continuait de procéder à ropération de la raanci- 
pation k une époque oii ce mode de transfert était disparu du système légal. Nous avons mentionné, 
t. 1, § 97, note 22, des actes authentiques qui établissent ce fait. Nous en extrayons ici le 
passage suivant : « Krgo qiue tradenda erant, tiadidimus ; quîe mancipanda erant, mancipa- 
\imus ». Si'Ancenrerg, Tabulir negntion(m, p. 185, 1. 2. Cf. ci-après, les notes 63. 6i. 67. 

•*- Voi/. ci-dessus, t. I, § 106, notes 15. 16. — Cette diversité entre le transfert de la simple 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 192. 119 

détruirait le caractère absolu du droit de propriété *^^ Au reste, on peut 
encore éluder la difficulté au moyen de la déclaration que le tradens 
fera (comme cela avait été d'usage dans la mancipation ") de transférer 
actuellement la vacua possessio à l'acquéreur. Par cette déclaration (qui, 
d'ailleurs, est en effet qualifiée de traditio *'^), tout est terminé entre 
parties *'*', sauf au tradens à venir éventuellement au secours de l'acqué- 
reur au cas que celui se trouve empêché de se mettre en possession ". 

Observation 2. La plupart des auteurs qui ont traité la matière du para- 
graphe qui précède soutiennent que la clause pénale a pour effet de 
rendre indivisible l'obligation à laquelle elle est ajoutée. Cette opinion est 
erronée, comme nous le verrons ci-après, § 258, Observation. Ici nous 
nous bornons aux observations suivantes : a) Aucune loi n'établit ce 



possession de fait et le transfert de la propriété ou d'une possession ayant un caractère de 
droit se montre, au reste, encore dans d'autres hypothèses, particulièrement dans les succes- 
sions à cause de mort. L'héritier n'a la possession de fait des choses héréditaires que s'il en prend 
possession, tandis que la propriété ou la possessio ad iisiicapioiiem lui est acquise ipso iure par 
l'adition de l'hérédité. Et pour citer un exemple se rapportant à notre question, la part que le 
défunt peut avoir dans la propriété d'une chose se transmet ipso iure à l'héritier et même au 
légataire, tandis que ni l'un ni l'autre n'auront la copossession sans le concours des autres posses- 
seurs. Cf. ci-dessus, t. I, § 84, note 29; § 86, note 4, et ci-après, t. III, § 401, note i et § 420, 
note 9. 

65 Notre proposition est d'ailleurs confirmée par divers actes authentiques de donation et de 
vente du cinquième et du sixième siècle, qui se trouvent dans les recueils de Marini, / papiri 
diplomalici. Rome 1805, et de Spangenberg, Tabulœ negotioriun. Leipzig, 1822; particulière- 
ment par les deux actes suivants : 1° Le roi Odoacre, ayant fait à Pierius, son cornes domesti- 
corum, donation de diverses choses et, entre autres, des parts qu'il avait dans la propriété de deux 
immeubles situés près de Syracuse, partent fundi Dubli quœ remansit et parteni fitndi Putaxiœ, 
le procès-verbal de réalisation constate que les fondés de pouvoirs des deux parties se sont rendus 
sur les fonds et que tradition y a été faite, nullo contradicente, mais sans le concours des co- 
propriétaires (Marini, n" 83. - Spasgenberg, n» 27, p. 164. 171). On pourrait objecter que pars 
fundi ne signifie pas nécessairement pars pro indiviso. L'objection parait peu sérieuse dans 
l'espèce; dans tous les cas, elle ne saurait être opposé à la seconde espèce dont nous allons 
parler. — 2" Les choses se passent de la même manière dans un acte de vente (M. n" 116 ; Sp. n» 51) 
où la tradition d'une sixième part, duœ unciœ, dans la propriété du fonds Domiticn s'opère 
également sans le concours des codomini, nullo con/rarfwcH/é?. Spancenbekg,p. 2.3,1. 24 et p. 25S, 
1. 20-24. 

64 Donatio Synfrnphi, lin. 5 (Bruns, p. 155. — Giraud, p. 650). — Donatio Arteniidori, lin. 16 
(Bruns, p. 155. — Giraud, p. 652). — Donatio Statiic Irenœ, lin. 12 (Bruns, p. 154. — Giruud, 
p. 651). 

65 Entre autres, dans les actes suivants, reproduits par Marini, n"* 95. 114. 115. — Span- 
genberg, n» 38, p. 213; n» 49, p. 240 ; n" 50, p. 247. 

66 Marini, n" 119; Spangenberg, n» 53, p. 268. « .... ita ut in traditione corporalc facienda, 
in nullo penitus nostra exploretur, r.ec quîcratur priPsentia... » 

6" La plupait des actes de donation et de vente qui nous ont été conservés contiennent ces 
déclarations de transfert de possession, conçues à peu près en ces termes : in quam raciinm pos- 
sessioneni eumdem emiorem (compnratorem) herede.sqae eius ex causa liuius rendilionis in sh/ ;y/- 
scriptam rem ire, miltere, iiif/redi, possidere permisil (renditor).... numo usuali dmninico uno. 
Huic vendilioni traditiunique doluin malum abesse abfulurumque esse. Voi^., entre autres, Marini, 
n«95. 113. 115. 117. il9. 120. 122. 123. - Spangenberg, no' 58. 48. 50. 52. 55. 54. 50- 57. 



120 DES OBLIGATIONS. — § 192. 

principe; plusieurs passages du Digeste disent même positivement le 
contraire, b) Ce qui a fait naître cette erreur, c'est que la peine stipulée 
est due en ejitier toutes les fois que l'obligation à laquelle elle est ajoutée 
n'est pas entièrement exécutée ^^ Il suffit cependant d'un peu de réflexion 
pour se convaincre que ceci ne provient pas de l'indivisibilité de l'obli- 
gation principale, mais uniquement de ce que la peine est stipulée pour 
le cas où le débiteur n'exécuterait pas son obligation, et que l'obligation 
n'est pas exécutée tant que la prestation qui en fait l'objet n'est pas eutiè- 
rement accomplie. La vérité est que la clause pénale ne change en rien 
la nature de l'obligation à laquelle elle est ajoutée ^^ 

Observation 3. Nous avons fait remarquer ci-dessus, § 168, note 4 et 
Observation, que l'on confond souvent l'obligation corréale avec l'obliga- 
tion indivisible, par la raison que, dans l'une comme dans l'autre, la pres- 
tation doit se faire in solidum. Il existe cependant dans l'essence de ces 
deux espèces d'obligations des différences fondamentales qui ne laissent 
pas que de faire naître des conséquences pratiques. Ce qui rend l'obliga- 
gatioii indivisible, c'est la qualité accidentelle de la prestation, tandis que 
la corréalité est fondée dans la nature même du lien obligatoire. De là il 
s'ensuit, entre autres : 1" Dans l'obligation corréale, chaque reus est res- 
pectivement créancier ou débiteur de l'obligation entière, tandis que 
l'obligation indivisible ne compète et n'incombe à chaque créancier ou h 
chaque débiteur que pour sa part ^". 2° Si la prestation de l'obligation 
indivisible se change en quelque chose de divisible", l'obligation devient 
elle-même divisible tandis qu'aucun changement de la prestation n'influe 
sur la corréalité, qui continue de subsister tant que le lien existe. 3- Par 
contre, l'obligation corréale se divise entre les héritiers d'un débiteur 
solidaire, tandis que l'obligation indivisible reste indivisible tant que la 
prestation à faire conserve ce caractère. 4*" Comme l'obligation indivisible 
ne peut être éteinte en partie, la remise d'une pareille obligation faite par 
l'un des créanciers ou à l'un des débiteurs, ne saurait produire d'effets ^*, 

68 Fr. 25, § 13, D., familiœ erciscundœ 10, 2. « ... Pecunia... sub pœna promissa..., licet 
hœc obligatio dividatur per legera Duodecim Tabularuni, tamen... nihiluni prodest ad pœnam 
evitandam partem suam solvere. » - Fr. 72, pr. Fr. 8o, § 6, D., de verb. obi. 45, 1. 

69 Vui/. ci-après, § 258, Ousekvatio.n, où nous fournirons également l'explication du Fr. i, 
§ 1, D., de verb. obi. ib, 1, qui a donné lieu au.\ interprétations les plus singulières. 

■0 Voy. ci-dessus, § 186, note 5. De cette unité d'obligation dans les créances corréales, les 
Romains ont conclu que l'impossibilité d'exécuter l'obligation, occasionnée par l'un des correi, 
n'avait point pour effet de libérer les autres (§ 186, note 2i). Il en est autrement des obligations 
indivisibles qui sont soumis aux règles généles. 

'* Par exemple, si en cas d'inexécution, il y a condamnation aux dommages et intérêts, ou 
bien, si dans une obligation alternative l'un des objets in oblujalione vient à périr et que la 
prestation qui reste due est divisible. Voy. cj-dessus, notes 8 et 53. 

''=' Dans les cas d'indivisibilité relative que présentent les obligations alternatives et generis, 
pareille remise peut amener libération partielle. Fr. 13, § 1. Fr. 17, D., de acceplilafione 4U, i. 
- Fr. 2, § 5, D., de verb. obi. 45, 1. Cf. ci-dessus, note 8. 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 193. 12i 

tandis que la remise d'une dette corréale faite par l'un des créanciers ou 
à l'un des débiteurs solidaires est efficace et peut même avoir pour effet 
d'éteindre la dette à l'égard de tous les coïntéressés '^ 5° L'indivisibilité 
supposant toujours une communauté d'intérêts, il est naturel que celui 
qui a dû payer le tout ait un recours contre ses codébiteurs, tandis que 
la corréalité par elle seule ne donne lieu à aucun recours '^ 6° Enfin la 
loi, pour mitiger les inconvénients que, par suite d'une nécessité phy- 
sique, elle a dû infliger aux codébiteurs d'une dette indivisible, permet à 
celui d'entre eux qui est poursuivi in solidiim de demander un délai pour 
mettre en cause ses codébiteurs, tandis que le débiteur solidaire choisi 
par le créancier doit immédiatement s'exécuter pour le tout '^ 

DES MOYENS DE DROIT SERVANT A GARANTIR LES OBLIGATIONS. 

§ 193. De l'obligation naturelle f. 

Ce qui donne surtout à une obligation de l'efficacité et de la valeur, 
c'est la possibilité d'en poursuivre l'exécution. Sous ce rapport, nous 
trouvons dans le droit romain une distinction importante que nous avons 
déjà indiquée au § 2 : il y a des obligationes iiiris civilis et iuris gentium, 
ou, en d'autres termes des obligations civiles et des obligations naturelles. 

Le développement de la législation romaine à l'égard des obligations a 
été, en général, analogue à celui que nous avons observé en traitant de 
l'histoire de la propriété, avec cette différence cependant qu'il a amené 
une solution moins complète. En effet, nous avons vu que la propriété 
iuris gentium, qui, dans le principe, ne jouissait pas d'une protection plus 
efficace que la simple possession, fut de plus en plus assimilée à la pro- 
priété civile, jusqu'à ce qu'enfin ces deux institutions finissent par se 
fondre en un seul droit. Le même travail d'assimilation s'est fait dans la 
matière des obligations, mais il n'a pas éié achevé. Dès lors on conçoit 
aisément qu'il est impossible de mettre dans l'exposé de ce développe- 
ment, resté incomplet, la précision avec laquelle nous avons pu suivre 
l'histoire du droit de propriété. Nous serons forcé de nous restreindre 
aux généralités, sauf à montrer en détail la marche progressive de la 
législation quand nous traiterons des divers cas à l'égard desquels ce mou- 
vement s'est manifesté. 



"5 Yoy. ci-dessus, § 18G, notes 22. 23, et pour les détails, ci-après, § 29o, notes 16-28. 51-39, 
et t. III, §435. 

1* Voy. ci-dessus,. notes 49-o2 et § 186, notes 26-Sl. 

'5 Yoy. ci-dessus, notes -il. -48. 

7 Celte matière a été rc( euimeiit traitée d'une manière approfondie par M. Machelard, des 
Obligations unliireHes eu droit romain. Paris, 1862. 



122 DES OBLIGATIONS. — §193. 

Sans prétendre épuiser complètement la matière, on peut admettre en 
principe que nous nous trouvons dans un rapport d'obligation : 1" quand 
nous avons manifesté notre volonté à cet égard en nous engageant nous- 
même vis-à-vis d'une autre personne à une prestation en sa faveur ; 2° quand, 
par notre fait, nous avons causé un dommage à autrui. Les Romains 
se sont également laissé guider par ces principes; mais ici, comme dans 
d'autres matières, ils ont commencé par sanctionner des cas particuliers 
sans poser de règle générale. Eu dehors de ces cas, il devait s'en pré- 
senter d'autres qui, dominés parle même principe, réclamaient une pro- 
tection analogue, d'autant plus que toutes les nations connues s'accordaient 
à la leur attribuer. Ainsi l'influence des idées universellement reçues 
augmenta le nombre des espèces particulières sanctionnées civilement, à 
mesure que l'extension des relations sociales en fit sentir le besoin, et 
les institutions du ius gejitium acquirent de l'efficacité en même temps et 
dans la même progression que le ius civile perdit de sa rigueur. Cette 
action réciproque tendait évidemment à une fusion complète. Mais le dé- 
veloppement des institutions s'arrêta avant d'être arrivé k son terme : la 
division en obligationes civiles et obligationes naturales subsiste encore dans 
le droit de Justinien. 

L'obligation civile est fondée en droit civil, et garantie par les institu- 
tions civiles, particulièrement au moyen d'une action *. Il y a obligation 
naturelle toute les fois que, d'après le ius gentium,\\ existe un lien obli- 
gatoire entre deux personnes ^ Ce lien, h moins que la loi civile ne le 
réprouve expressément, mérite d'être respecté; mais tant qu'il n'est pas 
positivement sanctionné, il ne donne pas droit à invoquer l'intervention 
des tribunaux romains, institution essentiellement civile : en d'autres 
termes, le créancier n'a point d'action à l'effet de poursuivre l'exécutiou 
de son droit ^ — Au premier abord, il pourrait dès lors paraître que 
l'obligation naturelle n'a aucune efficacité et partant aucune valeur \ Ce 
serait cependant une erreur : l'obligation naturelle est utile au créancier 

' Pr. l., de obligationibus ô, 13. « Obligatio est iuris vinculuni, qiio iiecessitate adstringimur 
alicuius solvendsp rei secundum nostrœ civitalis iura. » 

* Fr. 84, § 1, D., de regulis iuris 50, 17. « Is natura débet, quera iure gentium dare oportet, 
cuius fidem secuti sumus. » — Le Fr. 64, D., de condict. ind-cUti 12, 6, qualifie de natiiralis une 
obligation existant entre maître et esclave, bien que dominatio ex gentium iure introducta sit, et 
cela par la raison que libcrtns naturali iure continetur. Voy. ci-dessus, t. I, § 2, Observatton. 

5 Fr. 7, § 4, D., de pactis 2, 14. « Igitur nuda pactio obligationcm non parit, sed parit exce- 
ptionem. » Dans ce passage, le mot oWè^ff/io est pris pour aclio. Voy. la note suivante, et ci-dessus, 
§ 41, note 4. 

* C'est cette coiii-idération qui a donné lieu au passage d'illpien que nous avons cité à la note 
précédente et à un autre passage du même auteur, qui se trouve au Fr. 10, D., de verbnrum s'gn. 
50, 16. «■ Creilitores accipiendos esse constat eos quibus debelur ex qnaciimque actione vel perse- 
cutioiie... Quod si natura debeatur, non sunt loco creiiitorum. » — Cf. Fr. 1U8. 178, §5 D., 
eoilem. — Fr. G. 42. § 1, de "W. et act. 4i, 7. et Fr. 16, § 1, D , de fideinss ribus 40, 1. 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 193. 123 

toutes les fois qu'il peut la faire valoir sans recourir à une poursuite 
judiciaire. Sous ce rapport, il se trouve dans une position analogue à 
celle du propriétaire naturel ou du possesseur d'une chose, c'est-à-dire 
qu'il peut maintenir le statu quo. Car il est dans la nature des choses que 
celui qui veut maintenir ce qui existe n'ait pas besoin de prendre le rôle 
d'agresseur. C'est ce qui fait dire que l'obligation naturelle ne donne pas 
une action, mais bien une exception. Néanmoins cette règle est trop 
étroite, car l'obligation naturelle procure encore d'autres avantages. 
Voici, du reste, l'énumération des effets qu'elle peut produire : 

1" Ce qui a été donné en payement d'une obligation naturelle ne peut 
être répété : sohitum repeti non potest ^. 

2° Une créance naturelle peut être opposée par voie de compensation, 
lorsque le créancier naturel est poursuivi en payement d'une dette civile, 
pourvu que les conditions requises pour la compensation se rencontrent 
dans l'espèce ". 

3" Le créancier naturel peut user du ius retentionis, s'il y a lieu '. 

4" Le débiteur naturel peut reconnaître sa dette d'une manière civile; 
dans ce cas, elle sera mise sur la même ligne qu'une obligation civile *. 

5" De même l'obligation naturelle peut servir de base à un droit civil 
accessoire formant une garantie de l'obligation naturelle; par exemple, 
un droit d'hypothèque, un cautionnement civil ^. 

C'est au moyen d'une exceptio doli que le créancier naturel fait valoir 
son droit dans les trois premiers cas; dans les deux derniers, l'obliga- 
tion naturelle devient utile en servant de base à un droit civil qui, sans 
elle, n'aurait pu exister '". Au reste, l'obligation naturelle ne produit pas 

5 Fr. 19, pr. D., de condict. indelnti \'i, 6. « Si pcenfe causa eius cui debelur (iebitor liberatus 
est, iiaturalis obligatio nianet, et ideo solufum repeti non potest. — Fr. 64. D., eodem. « Si qiiod 
doniiniis serve debiiit, niamuuisso solvit, quamvis existiiiians ei se aliqiia teneri actione, tamen 
repetere non poterit, quia naturale adgnovit debituni. » - Fr. 26, pr. § 12. Fr. 52, § 2. Fr. ol, 
D., eodem. -¥\\ 20, D., de Se. Macedoninno 14, 6.-Fr. 10, D., de obligat. et actionibiis H, 7. — 
Fr. 16, § 4, D., de fldeiussoribiis 46, 1. - Fr. 5, § 2, D., de solulionibiis 46, 5. - L. 5, C, de 
usiiris 4, 52. 

6 Fr. 6, D., de compensationibus 16, 2 « Etiam qnod natura debetur venit in compen.sa- 
tionem. » Yoy. ci-après, § 291. 

7 Voy. ci-dessus, §§ 40. 99. 102. 105. 120. Ajoutez Fr. 51, D., de condict. indebili 12, 6. 
« Ex quibus causis retentionem quidem habemus, petitionem auteni non habemiis, ea si soive- 
rinnis, repetere non possumus. » 

8 Cela peut se faire par le constitut ou par la novation. Vuy. ci-après, §§ 251 et 295. — Fr. I, 
§ 1, D., de novationibns 46, 2. — Fr. 1, § 7, D., de pecunia constituta 15, 5. 

9 § 1, I., de fideiiissoribus 5, 20. « In omnibus autem obiigationibus ad^unii possiint (tideius- 
sores)... Ai nihil quidem intfrest,utrumcivilis an naturalis sit obligatio cuiadiiciaturlideiussor. » 
— Fr. 7. 16, § 5. 4, D., de pdeiuss. 46, 1. « Fideiussor accipi potest quotiens est aliqua vel civilis 
vel naturalis obligatio cui applicetur. » Pour les effets du cautionnement d'une dette naturelle, 
voy. ci-après, § 261. — Quant à l'hypothèque garantissant une dette naturelle, tw/. ci-dessus, t. I, 
§§ 145. 16S. et Fr. 5, § 2. Fr. 101, § 1, D., de soliitionibiis 46, 5. - L. 4, C. de iisuris i, 52. 

•" C'est à cet ordre d'idées que se rapporte le Fr. 10, D., de obi. et act. 44, 7, qui se trouve 



424 DES OBLIGATIONS. — § 193. 

toujours nécessairement tous les effets que nous venons d'indiquer. Ainsi 
il fut un temps où la compensation n'était pas même admise en faveur de 
toutes les obligations civiles; on conçoit qu'alors l'obligation purement 
naturelle n'ait pas davantage joui de cette faveur. Il peut encore se faire 
dans le droit nouveau que tel autre effet soit refusé à une obligation na- 
turelle ". Il en est cependant un que l'on peut admettre comme étant 
essentiel : ce qui a été payé en exécution d'une obligation naturelle ne 
peut être répété. 

Si nous demandons maintenant dans quels cas il y a obligation civile 
ou naturelle, la réponse ne peut être donnée d'une manière absolue pour 
toutes les époques de l'histoire romaine. Néanmoins nous pouvons dis- 
tinguer les trois catégories suivantes : a) obligation purement naturelle, 
fondée exclusivement dans le ius geîitium et n'ayant aucun caractère 
civil; b) obligation civile, fondée à la fois dans le ius civile et dans le ius 
gentium; c) obligation purement civile, fondée exclusivement sur une dis- 
position du ius civile sans renfermer un élément naturel **. — Enfin il est 
des obligations naturelles auxquelles la loi civile a positivement refusé 
toute valeur. Les commentateurs les appellent obligationes iure civili 
reprohatœ *. Telles sont les dettes de jeu, les conventions usuraires, etc. 

Les causes qui font que, dans un cas donné, le rapport obligatoire qui 
s'établit entre deux personnes est purement naturel, peuvent être classées, 
comme pour les droits réels, en trois catégories *^ 

1) Qualité personnelle de l'une ou de l'autre des deux parties. L'esclave, 
étant privé de la personnalité civile, ne peut figurer dans une obligation 

reproduit au Fr. 16, § i, ï).,de fideiuss. 46, 1. « Naturales obligationes non eo solo aestimantur si 
actio aliqua earum nomine competit : verum etiani eo, si soluta pecunia repeti non possit, » qu'il 
faut traduire comme suit : « Les obligations naturelles sont utiles, non-seulement lorsqu'elles 
servent de base à un droit civil donnant lieu à une action, mais aussi par la raison que ce qui a 
été payé ne peut être répété. » 

'• Ainsi la créance naturelle du bonœ fldei possessor qui a fait des impenses sur la chose ne 
peut être opposée en compensation. Cf. ci-après, § 291, n» 1. — Le compromis n'autorise pointa 
opposer une exception à l'action que l'une ou l'autre des parties porterait devant le juge ordi- 
naire. Fr. 2, D., de receplis -L, 8, et ci-après, § 257, note 5. — Voy. encore ci-après, § 257, note 1, 
et §298, notes 10-15. 

'- Il n'est pas sans intérêt de faire observer l'analogie qui existe à cet égard entre la propriété 
et les obligations. L'obligation purement naturelle répond au simple in bonis esse, l'obligation à 
la fois naturelle et civile est analogue au dominium pleno iure ou ex ut roque iure; enfin, l'obli- 
gation purement civile peut être comparée au nudum ius Quiritium. Voy. ci-dessus, 1. 1, § 91. 92. 

*3 En dehors de ces trois catégories, les commentateurs ont cru trouver d'autres cas d'obliga- 
tions naturelles dans des hypothèses où la loi ne permetpasde répéter une libéralité spontanément 
faite. Mais cette circonstance ne nous autorise pas à soutenir que, antérieurement à la prestation 
faite, il y ait eu obligation. Tels sont les cas de la femme qui a constitué une dot sans s'y être 
obligée antérieurement. (Fr. 52, § 2, D., de condict. indebiti 12, 6, et ci-après, t. 111, § 510); de 
l'affranchi qui preste spontanément dos operœ non promises (Fr. 26, § 12, D., de condict. indeb. 
12, 6, et ci-après, t. III, § 557); des aliments fournis sans nécessité juridique (Fr. 27, § 1, D., de 
negotiis gestis 5. o. - L. 11, C, eodem 2, 19. - L. 17, C, de postliminio reversis 8, 51); de 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 193. 125 

civile, ni comme créancier, ni comme débiteur; mais on lui reconnaît 
une certaine capacité d'après le iiis gentium ^\ Le père et le fils de 
famille, ne formant qu'une seule personne, par rapport aux droits patri- 
moniaux, ne peuvent s'obliger l'un vis-à-vis de l'autre selon le ius civile; 
mais une obligation naturelle peut s'établir entre eux *\ Enfin le pupille, 
qui est, en général, incapable de s'obliger civilement, peut, selon les 
circonstances, contracter une obligation naturelle '^ 

2) Mode dont l'obligation a pris naissance. Les détails ne pourront être 
donnés que dans le titre deuxième, où nous traiterons des différentes 
causes d'obligations. Ici il suffit de faire observer qu'un rapport existant 
entre deux personnes n'a force civilement obligatoire que quand le droit 
des Quirites l'a sanctionné. Or, en ce qui concerne les rapports qui s'éta- 
blissent par convention entre le créancier et le débiteur, les Romains 
reconnaissaient, à la vérité, qu'ils constituent un lien obligatoire; mais, 
pour que ce lien eût toute l'efficacité civile, il fallait qu'il fût fondé sur 
une cause civile qui pouvait résider soit dans la nature même de l'enga- 
gement, soit dans la forme extérieure dont il était revêtu. Un simple 
engagement, dépourvu de cette causa civilis était appelé nudum pactum 
ou nuda pactio et ne produisait qu'une obligation naturelle *'. De même 
pour qu'un fait unilatéral donne lieu à une obligation civile, il faut que le 
droit des Quirites ait créé une action pour l'espèce. Ainsi l'on reconnaît 
que le possesseur de bonne foi, qui de ses deniers a augmenté la valeur 
de la chose d'autrui, a le droit d'être indemnisé de ce chef, mais ce droit 
manque d'action et se trouve dès lors réduit à l'état de simple obligation 

l'héritier qui, ex conscientia, exécute un legs ou fidéicommis irrégulier ou qui néglige, en con- 
naissance de cause, de déduire la Falcidie ou la qiiarta Trebelliana. Paul, IV, 3, 4. - Fr. 21. 68, 
§ 1, U., ad Se. Trebellianum 36, 1. - L. 2, C. de fideicommissis 6, 42. Cf. Fr. 11, D., de 
condict. indebiti 12, 6. — Fr. 5, § 15, D., de donat. inter virum et uxorein 24, 1. 

'* Fr. 52, D., de reg. iur. 50, 17. - Fr. 14, D., de obi. et act. 44, 7. « Servi ex delictis qui- 
dcni obligantur, et si nianuniittantur, obligati rémanent : ex contractibus autem civiliter non 
obligantur, sed naturaliter et obligantur et obligant. Denique si servo, qui niihi niutuam pecuniam 
dederat, nianuuiisso solvani, liberor. » -Fr. 64, D., de condict. indebiti 12, 6. « Si quod dominus 
servo debuit, nianumisso solvit, quamvis existimans ei aliqua teneri actione,repetere non poterit, 
quia naturale adgnovit debitum... » Fr. 13, pr. D., eodem. Voij., pour les détails, ci-après, t. III, 
§ 333. 354. 

«5 II en est de même de deux frères qui se trouvent sous la même puissance, § 4. 6, l., de 
inutilibus stipulationibus 3, 19. Voy., pour les détails de cette matière, ci-après, t. III, § 328. 

<6 Voî/., sur cette question, qui a donné lieu à de grandes controverses, ci-après, t. 111, 
§346. 

•■' Fr. 7, D., de pactis 2, 14. « luris gentium conventiones quaedam actiones pariunt, qusdam 
exceptiones. 1. Quse pariunt actiones, in suo noniine non constant, sed transeunt in proprium 
nomen contractus : ut emtio venditio, loeatio conductio, societas, commodatum, depositum et 
ceteri similes contractus. 4. Nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem. » — 
Paul, H, 14, 1. « .... Ex nudo enim pacto inter cives ronianos actio non nascitur. » \'oy., pour 
les détails, ci-après, §§ 207 ; 249, note 1 ; 257, note 1 . Cf. § 252, notes 2. 5 ; § 235, note 7 ; § 254, 
note 7. 



126 DES OBLIGATIONS. — § 193. 

naturelle *^ 11 paraît aussi que le propriétaire d'une chose inanimée par 
laquelle un dommage a été causé à quelqu'un, doit être considéré, dans 
divers cas, comme naturellement obligé de réparer ce dommage, au moins 
dans une certaine proportion *^. 

3 L'objet ou plutôt la nature particulière de certains faits obligatoires 
a engagé les Romains à refuser aux rapports qui en naissent le caractère 
d'obligation civile, tout en leur laissant la protection du ius gentium. Dans 
ces cas le créancier pouvait bien, à la rigueur, intenter une action, mais 
le débiteur se défendait au moyen d'une exception, qui avait pour effet 
de repousser la demande dirigée contre lui et de paralyser l'action. 
Exemples : h prœscriptio temporalis opposée à une action personnelle *", 
l'exception du sénatus-consulte Macédonien ^*. — Il faut se garder de 
confondre ces obligations avec les cas où une exception a pour effet de 
détruire complètement le droit d'obligation, de manière qu'il n'en reste 
pas même d'élément naturel ^^. 

Observation. La considération par laquelle nous avons terminé ce para- 
gi'aphe nous engage à signaler ici les différentes faces sous lesquelles une 
obligation peut se présenter, eu égard à son efficacité. 

1° Obligation civile, reconnue et garantie par le ius civile, et qu'on peut 
faire valoir tant par action que par exception. 

2° Obligation civile, dont l'effet est paralysé par une exception, de 
manière cependant que l'élément naturel subsiste. Exemples : l'action à 
laquelle la prœscriptio temporalis ou l'exception du sénatus-consulte Macé- 
donien est opposée. 

3° Obligation civile, dont l'effet est anéanti par une exceptio perpétua, 
de manière qu'il ne reste pas même de lien naturel. De pareilles excep- 
tions sont Y exceptio doli, V exceptio quod metus causa, X exceptio non nume- 
ratœpecuniœ. Le terme technique pour désigner ces obligations anéanties 
est obligatio inanis, inefficax '*\ 

4° Obligation naturelle qui n'a jamais eu d'élément civil, et qu'on ne 
peut faire valoir que d'une manière indirecte, particulièrement au moyen 
d'une exception. Exemple : la simple convention, niida pactio. 

5" Ipso iure nulla obligatio, absence de toute obligation, soit qu'il n'y 
ait jamais eu de cause, soit que la cause n'ait pas pu produire d'obliga- 
tion. Ce dernier cas comprend les obligatio7ies reprobatœ. 

18 Voy. ci-dessus, t. I, § 120, notes 15-22. 

19 Voy. ci-après, § 282 in fine. 

20 Voy. ci-après, § 298, et ci-ilessus, t. I, § 61. 
2« Voy., ci-après, § 254, Observation. 

s- Voy. la note suivante, et ci-après, § 287. 

*5 Fr. 20, § 5, D., de libérait causa 40, 12 « Obligatum accipere debenius, si exceptione se 
tueri non potest : ceterum si potest, dicendum non esse obligatum. » — Fr. 11, § 5, D., de 
receplis i, 8. — Fi. 8, D., de condict. ob lurpein causain 12, 5. — Fr. 15, U., de iure dotium 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 194. 127 

L'espèce sous le n** 1 forme la règle dans le droit civil. Les iV" 2 et 4 
constituent des obligations naturelles, et c'est à eux que s'appliquent les 
règles données dans le paragraphe qui précède. Quant aux n"* 3 et 5, on 
pourrait, au premier abord, être tenté de les confondre. Ce serait cepen- 
dant une erreur; car ils diffèrent et par leur origine, et par leurs effets. 
Quant à l'origine, Vobligatio inanis suppose l'existence d'une obligation 
civile, qui ne devient inefficace que par l'exception que le débiteur 
oppose; on ne peut dire qu'il y ait ipso iure nulla obligatio, que lorsqu'il 
y a absence de tout lien obligatoire. Quant aux effets, il est à remarquer 
que les obligations sous le n*" 3 peuvent ne pas devenir inefficaces ^\ 
tandis que Vobiigatio ipso iure nulla ne peut jamais et en aucune façon 
produire d'effet. 

DES OBLIGATIONS CIVILES OU DES ACTIONS SERVANT A FAIRE VALOIR LES 

OBLIGATIONS f. 

§ 194. Actions civiles et prétoriennes. — Actions nommées; actions 
innommées {condictiones, in facti.m actiones); interdits. 

De ce que nous avons dit au § 50, il résulte nécessairement que toutes 
les actions créées à l'effet de garantir un droit d'obligation appartiennent 
à la classe des actions personnelles, in personam actiones. — Les divi- 
sions des actions que nous avons mentionnées dans le titre général des 
Actions s'appliquent toutes plus ou moins à notre matière. Nous pouvons 
donc renvoyer aux §§ 50-53, sauf à exposer ici quelques notions exclu- 
sivement propres aux actiones in personam. — Cependant, avant de com- 
mencer cet exposé, la division des actions ou obligations en civiles et 
honoraires doit être rappelée, uniquement pour empêcher qu'on ne con- 
fonde le terme obligation civile, dans ce sens, avec le même terme 

23, 3. - Fr. 21, § 4, D., de fideiussoribus 46. 1. - Fr. 93, § 2, D., de soltitionibus 46, 3 et 
passim. La terminologie, au reste, n'est pas rigoureuse. Ainsi Gaius, Fr. 6, D.,dedolo malo, 4, 3, 
qualifie à'inanis une obligation parfaitement valide, mais dont le créancier ne peut obtenir le 
payement propter inopiam créditons. Par contre, une obligation inefficace est appelée quasi nulla, 
au Fr. 23, D., de verb. obi. to, 1, et même parfois nulla. Cf. ci-après, § 202, Observation. 

** Savoir, si le débiteur n'use pas de son exception (Fr. 24. 26, § 3, D., de condict. indebiti 
12, 6. — Fr. 35, D., de regulis iuris 30, 17), ou si le créancier peut opposer efficacement une 
réplique à l'exception du débiteur. Vaticana fragm. 266. 294. 312. — Fr. 27, § 2, D., de paclis 
2, 14. — L. 12, C, eodem 2, 3. Voy. ci-après, § 287 in fine. 

t Dans l'esquisse que nous allons donner, nous prenons pour point de départ la division 
en actions nommées et actions innommées, en la combinant avec la terminologie romaine 
qui distingue les formulœ vulgares. 11 est vrai que notre division n'est point in terminis consacrée 
par les sources; mais elle y est de fait, et elle nous parait particulièrement propre à faire 
comprendre le développement historique de la matière. 

' Yoij. ci-dessus, t. 1. § 31, i. 



128 DES OBLIGATIONS. — § 194. 

employé dans le sens que nous lui avons donné au paragraphe précé- 
dent. Car, dans cette dernière acception, par antithèse aux obligations 
naturelles, la catégorie des obligations civiles comprend également celles 
qui doivent leur origine au droit prétorien ou honoraire. 

Originairement l'exécution de toutes les obligations se poursuivait au 
moyen de la sacramenti legis actio. Par la suite, on appliqua à quelques- 
unes d'entre elles la legis actio plus libre per iudicis postitlationem. A ces 
deux espèces de procédure qui embrassaient toutes les obligations admises 
par le lus civile, vint se joindre plus tard la legis actio per condictionem qui 
finit par faire disparaître le sacramentum dans les actions in personam -. 

On ne tarda pas à créer, pour les diverses contestations qui se poursui- 
vaient ainsi, des formules qui, consacrées par l'usage, reçurent le nom de 
formules usuelles, vulgares formulœ \ La legis actio per condictionem 
n'avait qu'une seule formule d'une rédaction uniforme afin de pouvoir 
s'appliquer à toute demande, quels qu'en fussent la cause et le fonde- 
ment, pourvu que l'objet de la prestation fût rigoureusement déterminé 
{pecmiia certa ou au moins res certa) de manièi'e à réduire le débat à une 
simple question de oui et non *. Dans les demandes poursuivies au moyen 
de la iudicis posiulatio, au contraire, il pouvait y avoir contestation sur 
la nature et sur l'étendue de la prestation, ce qui rendait nécessaire d'in- 
diquer la nature du rapport obligatoire en vertu duquel la prestation 
devait être faite. On fut ainsi amené à rédiger des formules particulières 
pour les cas qui se présentaient le plus fréquemment ^ et à les désigner 
par des noms empruntés aux rapports obligatoires qui servaient de fon- 
dement à la demande. Cette circonstance a engagé les jurisconsultes 
modernes à appeler actions nommées les actions dans lesquelles on 
se servait de ces formules. Nous ne voyons aucun inconvénient à suivre 
cet usage et à appliquer par contre le terme actions innomées 
d.u\ condictiones ^ — Nous avons déjà eu l'occasion de faire observer que 
toutes les condictions sont des actions civiles. La catégorie des actions 

« Voy. ci-dcssiis, t. I, § 43, n" 1. 2. 3. 

s Valic.fragm.iO'i in liiie.-Fr. l,pr.Fr.2, D., de prœscriptis verbis 19, 5. -Fr. 46inf.D., de 
hered. instit. 28, 5. - Fr. 42, pr. D., defurtis 47, 2. — Cf. ci-dessus, 1. 1, § 45, n» 2 et § 52. 

* Si paret N°> N™ A» A» mille (ou bien noiiiNEM Stichum) dare oportere. « Cf. ci-après, 
note 10 in fine et § 195, note 3, ainsi que t. 1, § 45, n» 3. 

'^ Cic, pro Roscio comœdo, 8 in fine. « Sunt iura, sunt formulai de omnibus rébus consti- 
tutœ rel. ))-Fr. 7, § 1, D., de pactis 2,14, ci-dessus, § 193, note 17, -Fr. 1, pr. Fr. 2. 11, D., de 
prœscr. verbis 19, 5, ci-après, note 7. 

s Habituellement on réserve la qualification à'aclions innommées à une seule catégorie des 
civiles in factum actiones {voy. ci-après, § 245); mais si l'on veut être logique, il faut lui attribuer 
une signification bien plus étendue. En effet, ce terme n'est point romain; dès lors, si nous vou- 
lons l'employer, il faut au moins lui donner un sens rationnel. Or il est impossible d'en trouver 
un autre que celui que nous employons dans le texte, savoir : action qui n'est pas désignée {et 
dont, par conséquent, la nature particulière n'est pas déterminée) par le nom du rapport obliga- 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 194. 129 

nommées comprend des actions civiles et des actions honoraires. Parmi 
les civiles, nous remarquons les demandes en partage {fînium regimdorum, 
familiœ erciscunclœ, commimi dividiuido), les actions rei nxoriœ, fiduciœ, 
receptida, emti, venditi, locati, conducti, mandaii, depensi, pro socio, com- 
modaii, depositi, pignoraticia, furti, iniuriarum; parmi les honoraires, les 
actions constitutoria ou de pecunia constitua, de peciilio, qiiod hissu, exerci- 
toria, tributoria, redhibitoria, etc. Ces noms continuèrent à être employés 
encore après la disparition du système formulaire, et plusieurs d'entre 
eux ont passé même dans les législations modernes. 

Cependant ces formules particulières, adoptées aux rapports obliga- 
toires les plus usités, ne pouvaient suffire à la longue. A mesure que les 
relations sociales se compliquèrent, on vit surgir des rapports nouveaux 
auxquels on ne pouvait se refuser à reconnaître un caractère obligatoire 
et qui cependant ne pouvaient être poursuivis par la voie de la condictio 
ni être rangés dans l'une ou l'autre des formules désignées par des noms 
usités \ A moins de créer des dénominations nouvelles (ce qui était 
difficile à cause de la grande variété des espèces), il fallait bien étendre 
le cercle des actions innommées, en employant une formule générale, 
sauf à indiquer dans Yiutentio ou dans une prœscriptio les faits sur lesquels 
le demandeur entendait fonder sa prétention ; ce qui valait h ces actions 
le nom de in factum adiones **. Il est probable que la première création 
de ces in fadum adiones est due à faction réformatrice des préteurs. Mais 
les prudentes ne tardèrent pas à suivre la même voie, et nous voyons le 
principe des /m factum adiones envahir même le domaine des condidiones^. 

Grâce h sa rédaction générale, la formule condictice se prétait, en 

toire qu'elle sert à protéger. En prenant le mot dans ce sens, il est évident qu'il faut l'appliquer à 
toutes les condictiones et à toutes les adiones in factum. — Au reste, si la formule de la condic- 
tion originaire, c'est-à-dire, de la condictio pecuniœ et rei certœ, ne mentionnait point la cause 
de l'obligation, lien ne s'opposait à ce que, dans un cas donne, le demandeur insérât lui-même 
cette mention, en déclarant que la dette résultait d'une stipulation, d'un testament, etc. Cf. ci-aprés, 
§ 2iG, et t. m, § 425, b. 

' Fr. i, pr. Fr. 2,D., de prœscriptis verbis et in factum actionibus 19, 5. « Nonnumquam 
evenit, ut cessuntibus iiidiciis proditis et vulgaribus actionibus, cum proprium nomen invenire 
non possumus, facile descendamus ad eas quœ in factum appellantur. 2. Nam, cum deticiunt 
vulgaria atque usitata actionum nomina, prœscriptis verbis [in factum) sgenûum est. )> — Fr. H, 
D., eodem.n Quia actionum non plenus numerus esset, ideo plerumque actiones in factum 
desiderantur. Sed et eas actiones rei. » 

s Gaius, IV, 46. « Ceteras vero in factum vocamus, id est, in quibus nulla taiis intentionis 
(iuris civilis) conceptio est, sed initio formula', nominato eo quod factum est, adiiciuntur vcrba 
per qu8R iudici damnandi absolvendive potestas datur.... » Sauf dans les actions pénales, où le 
montant de la peine pouvait être certum (Gaius, /. /.), la condemnatio était régulièrement incerta : 

QCANTI EA HES EST, TAXTAM PECUMAM IL'UKX CONDEMNATO. QUIDQLIU 01! EAM KEM DARE FACEIIE Ol'ORTET, 
lU lUDEX CONDEM.NATO. 

9 C'est particulièrement dans les condictiones in factum, qu'on indique ce caractère au moyen 
d'une prœscriptio, d'où le nom prœscriptis verbis actiones, pour désigner une catégorie particu- 
lièrement intéressante i'actiones in factum. Voi/. ci-après, § 243 et § 271. 

11. 9 



130 DES OBLIGATIONS. — § 194. 

effet, parfaitement aux extensions que les besoins d'une civilisation plus 
avancée faisaient désirer. Il est vrai que. dans l'origine, la legis adio per 
condictionem n'était autorisée par la loi Silia que quand il s'agissait de la 
dation d'une somme d'argent déterminée, pecunia certa; mais encore sous 
le régime des legis actiones, la loi Calpurnia admit cette procédure toutes 
les fois qu'il s'agissait dune obligation consistant à donner une chose 
quelconque déterminée, res certa *°. La jurisprudence ne tarda pas à 
rétendre encore davantage, en rappliquant à divers cas dans lesquels il 
s'agissait de la datio d'une chose incertaine; on créa des condictiones 
incerti '', On ne s'arrêta même point là : quand on fut habitué à qualifier 
de chose tout droit patrimonial quelconque '^ rien n'empêchait plus 
d'appliquer la condictio à toute espèce d'obligation unilatérale. A cet effet, 
on n'avait qu'à considérer la prestation d'une obligation comme la datioii 
d'une chose incorporelle. Il est assez naturel que cette extension ait eu 
lieu à fégard des obligations qui ont pour but la constitution d'un ius in 
re, et qui sont considérées comme oUigationes dandi '^ Mais on alla plus 
loin, en admettant la condictio pour demander l'exécution d'une obliga- 
tion qui consiste à nous faire restituer ou en général à nous faire avoir la 
simple possession d'une chose '*; nous trouvons également des applica- 
tions de la condictio à des hypothèses où la demande tend à ce que l'ad- 
versaire s'oblige envers nous par stipulation, nous restitue une créance 
à laquelle nous avons renoncé sans y être tenus ou nous libère d'une 
obligation que nous avons indûment assumée^^; enfinquandon eutadmis 

*o Voij. ci-dessus, t. I, § Au, ii» 5. 

'• Les condictiones incerti étaient déjà en usage du temps de la république. En effet, Cicéron, 
divinatio in Cœcilium, 5, après avoir parlé de Vactio repetundarum du chef d'exactions commises 
à l'égard des habitants d'une province, action qui doit être portée devant une quœstio perpétua, 
dit que les citoyens n'ont pas besoin de suivre cette voie, qu'ils peuvent Sigw civili actione et pri- 
vato iure. Or, cette civilis et privata actio est évidemment une condictio. Cf. ci-après, note 17. 
«- Yoy. ci-dessus, t. 1, § 26. 

«3 Voy. les textes cités ci-dessus, § 169, note 6 et Fr. 53, pr. D., de servit, prœd. urb. 8, 2.- 
Fr. 19, D., de servit, prœd. rust. 8, 3. - Fr. 22, § 1, D., de condict. indebiti 12, 6. - Fr. 1, 
pr. D., de condict. triticaria 15, 3. - Fr. 8, pr. D., emti 19, 1. -Fr. 56, § 6. Fr. 75, § 5, D., de 
verb. obi. 45, 1. — Dans ces hypothèses, il peut y avoir concours électif entre la condictio incerti 
et une action nommée. Fr. 55, pr. \).,cité. « .... vel ex vendito agere potest, vel incertum condi- 
cere, ut servitus imponatur. » 

»* Fr. 4, § 1, D., de rébus creditis 12, 1. Cf. Fr. 4, § 2, D., eodem. - Fr. 15, § 1, D., de 
condict. indebiti 12, 6. - * Fr. 12, § 2, D., de condict. furtiva 13, 1. - * Fr. 2, D., de condict. 
triticaria 15, 3. « Sabinus... Celsus... » - Fr. 4, pr. D.. de usuris 22, 1. - Fr. 6, D., de donat. 
inter virum et uxorem 24, 1. - * Fr. 19, § 2, D., de precario, D., 43, 26. - Fr. 54, § 2, D., de 
obi. et act. 44, 7.-Fr. 25, § 1, D., de furtis 47, 2. « Labeo negat.... Celsus putat posse condici 
possessionem (fundi), quemadmodum potest re mobiti subrepta. » - Cf. Fr. 21, § 2, D., quod 
metus causa 4, 2; Fr. 25, § 2, D., ex quibus ccmsis maiores 4, 6. — Dans ces cas, il peut y avoir 
concours électif entre la condictio incerti et un interdit possessoire ou une action de contrat. 
\oy. les textes marqués d'un astérisque et l'observation linale de la note précédente. 

•5 A. D). CoNDiCEiiE CAUTIOKEM, STiPULATioNEM, oiiUGATioNEM. Fr. 5, § 1, D., de usufr. conim 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 194. 131 

des stipulations ayant pour objet un facere quelconque et même un non 
facere, la condictio devait encore servira poursuivre l'exécution de ces obli- 
gations *^ Ce développement, au reste, n'a rien de surprenant quand on 
considère que déjà, vers la fin de la république, Vintentio dans la formule 
de la condictio pouvait être conçue de la manière suivante : QUIDQUID 
DARE FACERE OPORTET *'. Aussi, commc Ic dit Paul, quand la loi a créé une 
obligation nouvelle, sans déterminer l'action par laquelle il faut la faire 
valoir, nous la poursuivons au moyen d'une condictio ex lege *^ De cette 
manière l'emploi de ce genre d'action avait fini par devenir si universel 
que, dans plus d'un passage de nos sources, les termes condictio et actio 
in personam paraissent comme synonymes '^ — Cependant on appelait 

rerum quœ usu consumuntur 7, 5. « ... omissam cautionem (fructuariam) posse condici incerti 
condictione. » etFr. 7, pr. in f. D., usufructarius qitemadm. caveat 7, 9. « ... Sed et ipsa sti- 
pulatio (fructuaria) condici potest. » Cf. ci-dessus t. 1, § 127, note 8. — Fr. A, D., de condictione 
c.d. c. n. s. 12,4.— Fr. 1, pr. ]).,de condict. sine causa 12, 7. « Est et haec species condiclioiiis, 
si quis sine causa promiserit, vel si solverit qiiis indebitura. Qui auteni promisit sine causa, 
condicere quant itatem non potest, quam non débet, sed ipsam obligationem. » — Fr. 5, D., eo- 
dem. -Fr. 76, D., de iure dotium 25, 5. — C) Condicere liberationem, acceptilationem. Fr. 16, 
§ 2, D., de minoribus 4, 4. - Fr. 9, § 1, D., de condict. c. d. c. n. s. 12, 4. - Fr. 22, § d, D., de 
condict. indebiti 12, 6. — Fr. 5, D., de condict. sine causa 12, 7. — Fr. o, § 1, D., emti 19, 1. — 
Fr. 46, pr. in f. D., de iure dotium 25, 5. — Fr. 2, § 5. 4, D., de donationibus 59, o. — Fr. o, § 4, 
D., de doli tnali except. 44, 4. - Fr. 12. 15, D., de novationibus 46, 2. — L. 1, C, de errore 
calculi 2, o. D'autres exemples se rencontreront, quand nous traiterons de la répétition de choses 
indiîment reçues et des legs. Voy. ci-après, §§ 275-277, et t. III, § 414, n»» 3. 4; § 415, note 44; 
§ 425, b; § 424, note 11 ; § 455. — Rappelons ici l'observation par laquelle nous avons terminé 
les deux notes précédentes, savoir que, suivant les circonstances, la condictio incerti (comme au 
reste aussi la condictio certi, ci-après, § 193, notes 9. 10) peut concourir électivement avec l'ac- 
tion d'un contrat nommé. § 8, I., quod cum eo 4, 7. — Fr. 15, § 2, D., commodati 15, 6. — Fr. 17, 
§ 5, D., de institoria actione 15, 4. — Fr. 45-50, D., pro socio 17, 2. - Fr. 12, D., de nova- 
tionibus 46, 2. - Cf. Fr. 56, D., de obi. et act. 44, 7. 

*6 Fr. 75, § 7, D., de verborum obligationibus 45, 1, et ci-après, § 246. 

1^ Lex (Rl'bria) de Galua cisalpixa, c. 20. « .... Quidquid eum Q. Licinum ex ea stipula- 

T10NE L. SEIO DARE FACERE OPORTERET.... IL'DEX CONDEMNATO » — GAUS,IV, 151. 156. « ItCm 

adraonendi sumus, si cura ipso agamus, qui incertum promiserit, ita nobis fonnulani esse propo- 
sitam : Qiod A. Agerils de N.Negidio ixcertum stifllatus est... ql'idûuid ob eam rem N. Negidium 
A. Agerio DARE FACERE OPORTET et rcliqua. » 

'S Fr. 1, D., de condictione ex lege 15, 2. «Si obligatio lege nova introducta sit, neque cautum 
eadem lege, quo génère actionis experiamur, ex lege agendura est. » — Fr. 9, § 1, D., si certum 
petatur 12, 1. « Competit haec actio (condictio certi) etiam ex legati causa, et ex lege Aquilia. 
Sed et ex causa furtiva per hanc actionera condicitur. Sed et si ex senatus-consulto agetur, 
competit hfec actio, veluti si is, cui fiduciaria hereditas restituta est, agere volet. » — Nous 
aurons, dans la suite, à mentionner un très-grand nombre de ces condictiones ex lege. Voy., entre 
autres, ci-après, §§ 252 et suivants. 

*9 Ulpien, Fr. 25, pr. D., de obligationibus et actionibus 44, 7. « Actionum gênera sunt duo : 
in rem, quœ dicitur vindicalio, et in personam, quœ condictio appellatur. » - (Gaius, IV, 5. 18) 
§ 15, I., de actionibus 4, 6. « Appellamus... in personam actiones, quibus dare facere oportere 
intenditur condictiones : condicere enim est denuntiare prisca lingua. Nunc vero abusive dicimus, 
condictionem actionem in personam esse, qua actor intendit dari sibi oportere. Nulla enim hoc 
tempore eo nomine denuntiatio fit. » — Cette proposition doit cependant être restreinte par la 
considération que la condictio 1» ne s'appliquait qu'aux obligations unilatérales; 2" ne pouvait, en 



i32 DES OBLIGATIONS. — § 195. 

toujours condictio par excellence le cas originaire, dans lequel on récla- 
mait le payement d'une somme d'argent, en lui opposant les extensions, 
tant certi que incerti, sous le nom de condictiones triticariœ, dénomination 
qui provient probablement de ce que la première application extensive 
de cette procédure avait été faite aux céréales *". 

Enfin il nous reste à mentionner les interdits, qui anciennement 
différaient des autres actions personnelles par des particularités de pro- 
cédure. Dans le droit nouveau, cette différence a disparu, et ils ressem- 
blent entièrement aux actiones in factum **. 

§ 195. Des actions ou obligations de droit strict et de bonne foi. 

Dans le titre général des Actions, nous avons cherché h démontrer que 
c'est fobjet de la demande qui forme la base de la division que nous 
allons aborder dans ce paragraphe. Quand Yintentio et la condemnatio 
portaient un certum, l'action était jugée avec la rigueur du iudicium, et 
s'appelait de droit strict, actio stricti iiiris; quand, au contraire, il pou- 
vait y avoir lieu à apprécier la nature et l'étendue de la condamnation à 
intervenir, le juge avait un pouvoir plus ou moins arbitraire dans l'appré- 
ciation et l'évaluation des droits respectifs des parties. Dans ce dernier 
cas, la procédure était appelée arbitrium, et quand il s'agissait d'une 
obligation résultant d'un contrat ou d'un autre rapport analogue du ius 
civile, on disait que les contestations entre les parties devaient être jugées 
selon la bonne foi, bonœfidei actiones *. 

Du temps des legis actiones, le sacramentum et la condictio constituaient 
des iudicia proprement dits, des actiones stricti iiiris. Sous le système 
formulaire, la plupart des contestations qui auparavant avaient nécessité 
le sacramentum, furent transformées en actions arbitraires ', et le domaine 
du droit strict se trouva presque entièrement circonscrit dans le cadre 

général, servir à répéter sa propre chose « quia quod nostrum est, amplius nostrura fieri (i. e. 
nobis dari) non potest. » Gaius, IV, 5. - § 14, 1., de actiotiibus A, 6. - Fr. 1, § U D-, de condict. 
iriticaria, à la note suivante. Cf. ci-après, § 269, i. Il est vrai que ces deux particularités n'exercent 
dans le droit nouveau aucune influence sur la nature et sur l'effet de l'action. 

*° Ou peut-être en général aux choses fongibles que les Romains considéraient comme offrant 
le plus d'analogie avec l'argent monnayé : triticum, vinum, oleum. Cf. ci-dessus, t. 1, § 28. — 
Voy., au reste, le tit. D., de condictione triticaria 13, 5, et surtout le Fr. 1, U., eodem. « Qui 
certam pecuniam iiumeratara petit, illa actione utitur, si certum petatitr; qui autem alias res, per 
trilicariam condiclionem petit. Et generaliter dicendum est eas res per hanc actionem peti, si 
quae sint prêter pecuniam numeratam, sive in pondère, sive in mensura constant, sive mobiles 
.sint, sive soli. Quare fundum quoque per hanc actionem pctimus, etsi vectigalis sit : sive ius 
stipulatus qnis sit, veluti usumfructiim, vel servitutem utrorumque prsediorum. l.Rem autem 
suam per hanc actionem nemo petit, nisi ex causis ex quibus potest : veluti ex causa furtiva, vel 
vi mobili abrepta. » 

-» Voy. ci-dessus, t. 1, § 71. 

* Voy. ci-dessus, t. I, § ol, ii. 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 193. 133 

des condictioiies. La procédure per condictionem avait été créée par la loi 
Silia précisément pour le cas où l'objet de la demande est ce qu'il y a de 
plus déterminé, pecunia certa, et où le juge, sans avoir besoin de faire 
aucune évaluation, doit se borner à examiner si la somme demandée est 
due ou n'est point due. L'alternative étant aussi nettement posée, il est 
évident que le jugement devait se faire d'après la rigueur du droit. Plus 
tard, la même procédure per condictionem fut appliquée par la loi Calpur- 
nia à toutes res certœ, et ces cas furent également jugés d'après le droit 
strict*. La jurisprudence, cherchant à définir le sens du mot res certa, 
en étendit peu à peu le domaine. Nous avons des fragments de Gaius et 
d'Ulpien qui nous apprennent qu'on doit considérer comme certum, id 
qnod ex ipsa pronuntiatione apparet quid, quale quantumque sit '\ Cette 
définition laisse évidemment à désirer, et il paraît que, pendant un cer- 
tain temps, il régnait chez les jurisconsultes quelque incertitude à cet 
égard. Cependant, en analysant les diverses hypothèses énumérées dans 
nos sources, nous trouvons représentées comme certœ : l'obligation de 
donner une somme déterminée en argent monnayé^; celle de donner 
une somme déterminée de choses fongibles qui ont un cours fixe, de 
manière qu'à tout moment la valeur en puisse être estimée en argent 
monnayé ^ ; enfin celle de donner une species individuellement déter- 
minée ^ Les autres obligations de donner, ainsi que celles de faire, sont 
toutes incertœ '. 
Tant que l'usage des condictions était restreint aux res certœ, on pou- 

* Voy. ci-dessus, t. ï, § 43, n» 5. Cf. § 51, note 12. 

* Gaius, Fr. "4,D., de verborum obligalionibus io,i. — Ulpien, Fr. 75, pr. D., eodem. — 
Voy. aussi Paul, Fr. 6, D., de rébus creditis 12, \. 

* C'est là le cas originaire de la loi Silia : pecunia certa, ou comme dit la lex (Rubria) de 
Gallia cisalpin'a, c. 21. « ... pecunia signala forma populi romani. » 

5 Fr. 75, §1.2, D., de verb. obi. 43, 1. « Ergo, si quis .. vinum fi'umentumve sine quaUtate 
dari sibi stipulatur, incertum deducit in obligationem. 2. Usque adeo, ut, si quis ita stipulatus sit : 
tritici Africi boni modios centum, vini Campani boni amphoras centum, incertum videatur stipu- 
lari, quia bono melius inveniri potest... At cura optimum quis stipulatur, id stipulari intelligitur, 
cuius bonitas principalera graduni bonitatis habet; quse res etficit, ut ea appellatio certi signiticativa 
sit. » — On peut encore voir le Fr. 74, D., eodem, cité à la note 5, et beaucoup d'autres passages 
analogues. 

^ Fr. 74, D., de verb. obi. 43, 1 , cité ci-dessus, note 5. « Fundus Tusculanus, homo Stirhus. »— 
Fr. 73, § o, D., eodem. « Sed qui vinum, aut oleum, vel triticum, quod in horreo est, stipulatur, 
certum stipulari intelligitur. » - Fr. 73, § 9. 10, D., eodem, etc., etc. — Sur les obligations alter- 
natives et generis, voy. Fr. 73, § 8, D., eodem. « ... Is qui sibi electionem constituit... potest 
videri certum stipulatus, cum ei liceat vel hominem tantum vel decem tantum intendere sibi dari 
oportere ; qui vero sibi electionem non constituit, incertum stipulatur. « Cf. Iavolenus, Fr. 106, 
U., eodem. - Pomponius, Fr. 112, pr. D., eodem. — Paul, Fr. 54, § 6, D., de contrahenda 
emtione 18, 1. 

' Voy. les textes cités dans les notes précédentes, auxquels on peut ajouter § 7, 1., de verb. 
obi. 3, 15. — Fr. 3, D., si quis cautionibus 2, 3, et surtout Fr. 73, § 1-9, D., de verb. obi. 45, 1. 
« 5. Fundi certi si quis usumlructum stipulatus fuerit, incertum intelligitur in obligationem 



i34 DES OBLIGATIONS. — § 195. 

vait dire que toute condictio était une stridi iuris aclio; mais les condi- 
ctiones incertl n'appartenaient évidemment pas h cette catégorie *. Nous 
lisons, au reste, qu'il dépendait du demandeur de donner à l'action qu'il 
voulait intenter le caractère du strictum iudicium, en estimant à une 
somme d'argent l'objet de sa demande \ Seulement, dans ce cas, en 
profitant des avantages de la procédure rigoureuse, il s'exposait aux 

deduxisse... i... Si qiiis id quod ex Arethusa ancilla iiafiim erit aut fructus qui in fiindo Tiiscu- 
latio nati eriint dari sibi stipulatus est... rnanifestissiraum est, incertam esse hanc stipulationeni. 
6. Qui vero a Titio ita stipulatur. Quod niihi Seiits débet, dure spoiides... incertum in obliiia- 
tioneni deducit, licet Seius certuni debeat... 7. Qui id, quod in faciendo aut non faciendo, stipu- 
latur, incertum stipulari videtur... 9. Qui sortem stipulatur et usuras quascunque, certum et 
incertum stipulatus videtur : et tôt stipulationes sunt, quot res sunt. » — Voy. encore ci-après, 
note n. 

s Voy. ci-après, note 24, et § 246, notes 5 et suivantes et ci-dessus, 1. 1, § ol, notes 13. i4. 

9 Ulpien, Fr. 9, pr. § 1.3, B., de rébus creditis, si certum petalur, et de condictione 12, 1. 
« Ccrti condictio competit ex omni causa, ex omni obligatione, ex qua certum petitur : sive ex 
certo contractu, sive ex incerto. Licet enini nobis ex omni contractu certum condicere, dummodo 
prsesens sit obiigatio : ceterum, si in diem sit vel sub conditione obligatio, ante diem vel condi- 
cionem non potero agere. 1. Competit hœc actio etiara ex legati causa et ex lege Aquilia; sed et ex 
causa furliva per hanc actionem condicitur. Sed et si ex senatusconsulto agatur, competit hœc 
actio : veluti, si is cui fiduciaria hereditas restituta est, agere volet. 3. Quoniam ï^itm ex omnibus 
contractibus hœc certi condictio competit, sive re fuerit contractas factus, sive verbis, sive 
coniunctim... » — Cette proposition d'Ulpien est commentée et développée par la seconde scolie 
de Stephanus ad Basilica, XXllI, 1. 9, pr. (t. II, p. 596 Heirabach. -t. Ill, p. 249 Fabrot). 
«... Dici auteni potest, in stipulationibus quœ in faciendo consistunt posse quem, œstimatione 
per se facta quod interest, certum condicere. Observa enim quomodo lex indistincte dicat : ex omul 
contractu licet nobis certum condicere. Theophilus tamen beatse memoriœ ait « nec pro stipula- 
« tione quae in faciendo consistit, nec pro actione ex emto qua emtor uti potest, condictionem 
« (certi) intendi posse, quatenus stipulatio quœ in faciendo consistit incerta est.... In actione 
« autem ex emto emtor non recte dicit ; si paret dure. Neque enim venditor necesse habet 
« emtorem dominum facere, sed tantum rem \enditam tradere compellitur et evictionis nomine 
i duplam promittere. » Hsec, ut dixi, Theophilus beatse mémorise. ^Manifestum autem est eum qui 
factum stipulatus est, non posse specialiter factum ipsum per condictionem (certi) petere, neque 
enim emtor rem ipsam,vel quod interest rem habere,per condictionem a venditore petit. Si tamen 
utrumque spstimaverit, recte certi condictionem intendit. Generaliter enim et indistincte Ulpianus 
ait ex omni contractu certo et incerto posse nos certi condictione agere. Ceterum in plus petitionis 
periculum incidit tam qui factum stipulatus est quam emtor. « \oy. encore le même, scolies 6. 7. 8 
ad h. l. (Heimbach, p. 596. - Fabrot, p. 250), et Ctoille, scoHe ad h. l. (p. 595 Heimbach; - 

p. 248 Fabrot). « Itaque non solum ex quadriga contractuum (re, verbis, liUeris, consensu) 

certi condictio competit, sed ex quadriga etiam delictorum... » — Il parait que, du temps de la 
république, on usait fréquemment de la faculté d'intenter la condictio certi au lieu de l'action 
attachée au contrat qui avait donné lieu b. l'obligation. Cic.,p;"o Roscio comœdo, i. Si nous 
pouvons prendre à la lettre le passage suivant du chapitre 4 cité : « Quis umquam ad arbitrum, 
quantum petiit, tantum abstulit, » il paraît peu probable qu'un vendeur, un bailleur, un mandant, 
un associé, qui était certain de son droit et était à même d'en estimer la valeur d'une manière 
certaine, aurait préféré l'action du contrat. Cf. Sékèque, de beneficiis, III, 7, ci-après, note 11. 
Dans nos sources, les actions nommées (de bonne foi) ont gagné du terrain ; cependant nous 
trouvons encore des exemples du concoui's électif consacré par le passage cité d'Ulpien et par la 
scolie de Stc|ihanus : Fr. 28, § 4, D., de iureiurando 12, 2. « Exceptio iurisiurandi, non tantum 
si ea actione quis utatur cuius nomine oxegit iusiurandum, opponi débet; sed etiam si alla, si 
modo eadcm qua\stio in hoc iudicium dcducalur : forte, si ob actionem mandati, negotiorum 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 195. 135 

peines de la plus petitio •", et subissait, de plus, les inconvénients qui 
résultaient de la nature particulière des actions de droit strict. On jugera 
des avantages et des inconvénients de cette procédure par l'exposé 
suivant des différences qui existent entre elle et celle de bonne foi, par 
rapport aux effets, différences qui découlent toutes plus ou moins direc- 
tement de la nature de l'objet de la demande '*. 

1° De ce que, dans les stricti iuris actiones, l'objet de la demande doit 
être et demeurer certum dès le moment de l'action engagée, il résulte 
qu'en cas d'inexécution, les dommages et intérêts y sont fixés par la valeur 
que la chose avait au moment de la litis contestatio, tandis que, dans les 
actions de bonne foi, le juge peut et doit même, dans l'inlérét du créan- 
cier, tenir compte des variations de prix que la chose a pu éprouver 
depuis le moment où la prestation aurait dû se faire jusqu'au jour du juge- 

gestorum, societatis ceterasque similes iusiurandum exactum sit, deinde ex iisdern causis eertura 
condicatur, quia per alteram actionem altéra quoque consuniitur. » -Fr. 17, § 5, D., de inslttoria 
aclione \i, 5. Cf. § 8, I., quod citm eo 4, 7, et Fr. 29, D., de rébus creditis i2, 1. — Fr. 54, 
D., mandati 17, 1. Cf. Fr. 32, D., eodem. - Fr. 4o-o0, D., pro socio 17, 2. - Fr. 17, § 2, D., 
rerum amotarum 25, 2. - Fr. 5, D., de tiitelœ aclione 27, 5. — Fr. o, D., de except. rei ittdicatœ 

44, 2. -Fr. 54, § 2, D., de obi. et act. 44, 7. - Fr. 72, pr. verbis Celsus tamen, D., de verb. obi. 

45. 1, ci-dessus, § 192, note 13. — Quelque chose d'analogue peut, au reste, se présenter dans 
nos législations modernes. Cf. ci-après, note 1 i in fine. 

'o Stepha.ms, cité à la note précédente, in fine. Peut-être pouvait-on éviter cet inconvénient, 
en procédant à l'évaluation contradictoirement in iiire ou en la faisant faire par le préteur. Ce pro- 
cédé se rencontre chez G.\ius, 111, 224; Paul, CoUatio lerjum Mos. II, 6, 1-5; Ulpies, ibidem, 
II. 2, 2, et Fr. 2 in f. U., de feriis 2, 12. Il est vrai que dans ces passages il s'agit de Vactio 
iniuriarum, matière exceptionnelle (ci-après, § 272, notes 7. 8); mais chez Ulpien, Coll. legum 
Mos. XII, 7. 6, le même procédé est appliqué à Vaclio legis Aquiliœ, et le Fr. 2, D., de feriis, cité 
ci-dessus, parle d'une fideicommissaria liberlas prœstanda, a évaluer par le préteur. 

*' Sénèque le philosophe semble croire, à la vérité, que le -itrictum iiidicium est toujours 
préférable, et cette manière de voir est reproduite fréquemment dans nos sources à propos de la 

stipulât iopœnœ (ci-après, § 246 et § 238, notes 5, 4). Sé.nèque, de beneficiis, III, 7. « Ideo 

melior videtur condicio causse, bonœ, si ad iudicem, quani si ad arbitrura mittitur ; quia illuni 
formula includit, et certos, quos non excédât, termines ponit; huius libéra et nullis adstricta 
vinculis religio et detrahere aliquid potest, et adiicere, et sententiara suam, non prout lex aut 
iustitia suadet, sed prout humanitas et misericordia impulit, regere... » Mais cette proposition est 
trop absolue. Sénèque n'envisage qu'un seul côté de la question, et ce qu'il donne comme le grand 
avantage âustrictum iudicium peut, suivant les circonstances, constituer un grand inconvénient. — 
Au reste, en dehors des avantages indiqués par le philosophe, le strictum iudicium en peut encore 
présenter d'autres, même de nos jours : la procédure plus expéditive, la facilité de la preuve, etc. 
Supposons une société en commandite, administrée par des gérants infidèles d'une manière 
assez désastreuse pour amener une liquidation qui réduit la valeur des actions à zéro. Les action- 
naires pourront intenter Yactio pro socio a l'effet d'obtenir l'indemnité à laquelle ils ont droit. 
Mais ce serait une procédure sans fin et pleine d'incidents et de complications impossibles à 
prévoir; les administrateurs ont d'ailleurs été assez habiles pour faire approuver leur gestion 
tous les ans par l'assemblée générale. Heureusement, un article des statuts porte que la société 
sera dissoute de plein droit au cas que le capital social se trouve réduit à un tiers. Peut-être les 
gérants doivent-ils en réalité plus que ce tiers ; mais en présence des difficultés que présente 
l'action de société, les actionnaires préfèrent se contenter du tiers et invoquent ledit article : en 
d'autres termes, ils préfèrent la condictio certi à Varbilrium pro socio. 



136 DES OBLIGATIONS. — § 195. 

ment '-. C'est par le même motif, 2" que la demeure du débiteur n'influe point 
sur le montant de la condamnation dans les actions de droit strict, tandis 
qu'elle astreint le débiteur dans les obligations de bonne foi à restituer 
les fruits et à payer les intérêts moratoires *^; et 3° que le lusiurandum 
in litem n'était d'abord point admis dans les iiidicia proprement dits. En 
effet, il ne peut y avoir lieu à estimation quand la somme réclamée est 
déterminée d'avance. Cependant, lorsqu'on eut commencé à considérer 
comme res certa tout objet individuellement déterminé, il fallait bien, en 
cas de besoin, y appliquer également le iusiurandiim in litem *^. 4° Dans 
les obligations de droit strict, on ne peut insérer des conventions parti- 
culières ayant pour but de faire subir éventuellement des modifications 
quelconques aux prestations à faire par le débiteur, tandis que rien ne 
s'oppose h ce que l'on introduise des moditications de cette nature dans 
les contrats de bonne foi, auxquels on peut ajouter des pactes quelcon- 
ques, pacta adiecta, pourvu qu'on ne détruise point l'essence de l'obliga- 
tion principale '°. 5° Comme dans les actions de bonne foi, le juge avait 
pour mission d'agir ut inter bonos agier oportet, c'est-à-dire de se con- 
former à l'équité et à l'usage '% il pouvait tenir compte de tous les moyens 
de droit et de fait que les parties produisaient devant lui. Pour agir ainsi, 
il n'avait besoin d'aucune autorisation spéciale : la nature de l'action 
impliquait virtuellement ce pouvoir discrétionnaire, ou, comme on disait: 
bonœ fidei iudicio exceptiones pacti et doli insiint *'. Dans les iudicia pro- 



*2 Vorj. ci-dessus, § 180, note i\. Aux passnges cités dans cet endroit, on peut ajouter Fr. 37, 
D., mandati 17, 1 et Fr. 22, D., de rébus creditis 12, 1. Ce dernier fragment, qui commence par 
le mot Vinum (de là Lex Vinum) est compté parmi les leges damnatœ du Digeste (ci-dessus, § 182, 
note 6). Il ne présente cependant aucune difficulté sérieuse ; car il ne fait qu'appliquer la règle 
générale admise dans les strict a iudicia, sauf dans le cas où un jour a été fixé pour la prestation : 
dans ce cas, en effet, c'est la valeur de ce jour qui est due. 

*5 Pour les actiones bonœ fidei, ci-dessus, § 180, notes 7-10 ; § 182, notes 12. 13. Aux textes 
qui y sont cités, on peut ajouter : Fr. 15, pr. Fr. 65, § 5, D., de condict. indebiti 12, 6. — Fr. 8, 
§ 2, D., de condict. furtiva 15, 1. -Fr. 1, § 25. 2i, D., depositi 16, 5. - Fr. 52, § 2. Fr. 54, 
D., de nsuris 22, 1. Pour lesactiones stricti iuris : Fr. 58, § 7, D., de nsuris 22, 1. — L. 1, C, de 
condict. indebiti 4, 5. « .... Usuras autem eius summae praestari tibi frustra desideras : actione 
enim condicticia ea sola quantitas repetitur, quœ indebita soluta est. » - L. 4, C, de condict. 
obturpem cansami,!. — Nous aurons, au reste, à revenir sur cette question, ci-après, notes 29 51; 
§ 246, Observation; §§ 276. 277, et t. 111, § 425, b. 

»* Voy. ci-dessus, § 176 i« fine. 

15 Fr. 7, § 5. 6, D., rffj pactis 2, 14, et ci-après, § 249. 

'6 Cic, topica, 17 (16); partit, orat., 57; pro Roscio comœdo, 4; deofficiis, III, 15. 16. 17; ad 
familiares, YII, 12.- Sénèque, de clementia,\\, l;de beneficiis, III, 7. - Gaius, IV, 61. 65. - 
Fr. 7, I)., de negotiis gestis 5, 5. — Fr. 51, D., depositi 16, 3. « Bona fides, quae in contractibus 
exigitur, œquitatem summum desiderat... » - Fr. 29, § 4, D , mandati 17, 1. « ... De bona Bde 
enim agitur, cui non congruit de apicibus iuris disputare... » - Fr. 51, § 20, D., de .€dilcio 
edicto 21, 1. « Ea quœ sunt moiis et consuetudinis, in bonœ fidei iudiciis debent vcnire. » 

i'' In sunt, c'est-à-dire que l'autorisation de tenir compte de tous les moyens de défense se 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 195. 137 

prement dits, au contraire, le juge ne pouvait s'arrêter aux exceptions 
produites que si ces moyens de défense avaient été préalablement admis 
par le prêteur et expressément insérés dans la formule '*. 6° Enfin, dans 
les bonœ fidei obligationes, on peut, même avant 1 échéance, agir en justice, 
afin d'obtenir caution pour le payement à faire, faculté qui n'est point 
accordée au créancier d'un certum '^ 

11 nous reste à indiquer les actions qui appartiennent aux deux caté- 
gories dont nous avons fait connaître le caractère. Cette tâche est facile 
pour les hidicia stricti hiris. Cette qualification, en effet, appartient exclu- 
sivement aux actions par lesquelles nous poursuivons la datio. d'un cer- 
tum ^", et qui supposent toutes comme fondement une obligation essen- 
tiellement unilatérale ^'. La catégorie des actiones bonœ fidei embm&se 
des espèces plus variées. Cicéron, Gaius et Justinien en énumèrent un 
certain nombre". Ces énumérations ne s'accordent pas tout à fait, ce qui 
s'explique aisément, parce qu'elles datent d'époques différentes. Mais, de 
plus, il est bien certain qu'aucune d'elles ne peut être considérée comme 
limitative. En combinant les divers textes qui s'occupent de notre matière, 
nous arrivons à la conclusion que les Romains considéraient comme 
appartenant au domaine de la bonne foi tous les rapports qui renferment 
des obligations réciproques ou qui, tout au moins, sont susceptibles d'en 

U'ouve virtuellement dans toute formule de bonne foi : elle n'a pas besoin d"y être insérée 
spécialement, ci-après, § 202, note 18. 

*s SéiNèque, de beneficiis, III, 7, ci-dessus, note M. -Le même, declenientia, 11,7. « Clementia 
liberum arbitrium habet : non siib formula, sed ex sequo et bono iudicat. Et absolvere illi llcet et, 
quanti vult, œstiraare litem. » - Gail's, IV, 63. - § 50, verbts Sed et 1., de actionibus 4, 6, et 
Théophile ad h. l. - .\rg. Fr. 8, D., de condictioiie ob turpem causam 12, o, combiné avec Fr. o, 
D., de tisuris 22, 1. 

»9 Fr. 9, pr. D., de rébus creditis 12, 1. « ... Licet enim nobis ex omni contracta certum 
condicere, dummodo prsesens sit obligatio. Ceterum, si in diem sit vel sub condieione obligatio, 
ante diem vel condicionem non potero agere. »- Fr. i\,D., de iudiciis o, 1. « In omnibus bonœ 
tidei iudiciis, cum nondum dies prsstandse pecuniae venit, si agat aliquis ad interponendam cau- 
tionem ex iusta causa condemnatio fit. » — Fr. 58, pr. D., pro socio 17, 2. « Pro socio arbiter 
prospicere débet cautionibus in futuro damno, vel lucro pendente ex societate. Quod Sabinus in 
omnibus bonœ tidei iudiciis existimavit. » Voy. aussi ci-après, § 205, i, a, 2. 

-^ En d'autres termes, aux condictiones certi. Nous avons fait connaître, ci -dessus, aux 
notes 3 à 7, ce qu'il faut entendre par certum. Nous aurons, au reste, à revenir sur cette question 
quand nous traiterons des stipulationes. Voy. ci-après, § 246. 

-• Voy. ci-après, note 25. 

-- Cic, de olficiis, III, 17. « Fideique bonœ nomen existiniabat manarelatissime (Q. Scsevola), 
idque versari in tutelis, societatibus, tiduciis, mandatis, rébus emtis venditis, conductis locatis, 
quibus vitse societas contineretur ; in bis magni esse iudicis statuere (prœsertim cum in plerisque 
essent iudicia contraria) quid quemque cuique prœstare oporteret. » — Gaics, IV, G2. « Sunt 
autem bonœ fidei iudicia hœc : ex emto vendito, locato conducto, negotiorum gestornm, mandati, 
depositi, tiduciœ, pro socio, tutelœ... » — § 28, I., de actionibus 4, 6. « ... Bonœ tidei sunt hœ : ex 
emto vendito, locato conducto, negotiorum gestorum, mandati, depositi, pro socio, tutelœ, com- 
modati, jtignoraticia, famiiiœ erciscundœ, comnmni di\idundo, prœscriptis verbis quœ de œstiu)afo 
proponitur, et ea quœ ex permutationc competit, et hereditatis petitio. » — § 29, 1., eodem. 



138 DES OBLIGATIONS. — § 195. 

produire "; ce qui naturellement n'a lieu que dans les cas où l'obligation 
doit son origine à une convention entre parties ou h des faits analogues ^\ 
Dans ces hypothèses, en effet, l'objet de la demande est toujours forcé- 
ment un i7icertum, puisque l'étendue, et même l'existence de notre obli- 
gation, est déterminée par la manière dont la partie adverse exécute la 
prestation qui lui incombe *^ 

Ces différences qui, pendant longtemps, avaient maintenu une sépara- 
tion si marquée entre les deux catégories d'actions, s'effacèrent à la 
longue, et il est tout naturel que les principes qui dominaient les actiones 
bonœ ficlei aient fini par prévaloir. Déjà à une époque fort reculée, les 
actiones arhitrariœ, parmi lesquelles se trouvent les actions réelles les 
plus importantes, étaient forcément sous le régime de, Yarbitrium dans 
la partie de la formule qui autorisait le juge à évaluer la somme à payer 
par le défendeur, au cas qu'il ne préviendrait pas la condamnation par 
une exécution volontaire^" ; les actions prétoriennes et toutes les in fadinn 
actiones ne sauraient être imaginées sans arbitrium ", et nous voyons 
l'empereur Justinien expressément attribuer le caractère et le nom d'ac- 
tiones bonœ fidei à l'action en restitution de dot et à la pétition d'hérédité" 
Enfin les principes de la bona fides envahissent même le domaine des 
stricta iiidicia, au point de ne leur laisser guère, dans le droit nouveau, 
d'autres particularités que celles que nous avons indiquées ci-dessus sous 
les n°' 2 et 3 : encore ces particularités sont-elles singulièrement affai- 
blies dans le dernier état de la jurisprudence romaine. 

Observation. La théorie que nous avons exposée dans le paragraphe 
qui précède est basée sur ce que le certum constitue la condition essen- 
tielle et en même temps le caractère distinctif des stricti iuris actiones. 
Cette opinion, que nous avons déjà essayé d'établir dans la partie géné- 
rale des Actions, n'est guère partagée par les jurisconsultes modernes, qui 
cherchent généralement le caractère distinctif de ces actions, non pas 

-5 Cic, de ofl'wiis, IH, 17. — Gaius, III, 137 (Fr. 2, § 5, D., de obi. et act. 44, 7). « Item in 
his contractibus aller alteri obligatur de eo quod alterum alteri ex bono et aîquo prœstare oportet. .. »- 
Le même, 111, loo. 

-* Les faits unilatéraux, en effet, à l'exception de ceux que l'on comprend sous le nom de qiiasi- 
conlrats, n'engendrent d'obligation qu'à la charge de la partie qui les commet. 

-^ Et cela alors même que la convention porterait un certum. Ainsi, bien que l'acheteur pro- 
mette à titre de prix d'achat une somme d'argent déterminée, pre//M7H certum, le quantum de son 
obligation peut être augmenté ou diminué, si le vendeur a dû faire des dépenses pour la conser- 
vation de la chose ou si, par la faute du vendeur, la chose n'est pas livrée telle qu'elle doit être. 
Vojj. ci après, § 201, note 8 ; § 211, notes 8 et suivantes ; § 213, n» 5, b. 

s6 Voy. t. 1, § 51, notes 15-17; § 118, note 24; § 119, notes 4. 7; § 121, note 12; § 156, 
note 15; § 106, c. 

-^ Voij., entre autres, ce que nous dirons, ci-après, sur Vactio prœscritdis verbis dans les 
contrats innonmiés, § 243. 

-8 L. un., §§ 2 sqq. C, de rei uxoriœ actione 5, 15. Cf. § 28. 29, 1., de uctionibus 4, 6. - 
L. 12 in I'., C, de hereditniis pelitione 3, 51. — Voy. ci-après, t. III, § 512 et § 408. 



NOTIONS GÉNÉRALES. — § 195. 139 

dans l'objet de la demande, mais dans la nature particulière du lien obli- 
gatoire sur lequel elle est fondée. Notamment on a l'habitude de dire que 
toutes les conclictiones et toutes les actions résultant de stipulations sont 
stricH iuris. La première partie de cette proposition ne résiste pas à un 
examen quelque peu sérieux. La rédaction de la formule dans les condi- 
ctiones incerti : Quidquid dare facere oportet attribuait, en effet, néces- 
sairement au juge le pouvoir d'apprécier et d'évaluer : or, l'idée de Yactio 
stricti iuris exclut tout pouvoir arbitraire du juge. Les textes qui traitent 
des condictiones incerti prouvent d'ailleurs de la manière la plus évidente 
quelles n'ont pu être jugées d'après le d-oit strict ^^ et cette véi^ité sera 
rendue encore plus évidente quand nous entreprendrons de réfuter la 
seconde erreur, d'après laquelle toute stipulation ferait inévitablement 
naître une action de droit strict '". De nouvelles preuves à l'appui de 
notre thèse résultent de l'examen des condictiones tendant h obtenir la 
restitution de choses indûment reçues et à l'exécution d'un legs ". 

*9 Ainsi la condictio en exécution d'un legs, ayant pour objet un incertum, faisait obtenir les 
fruits de la chose léguée. Gaius, II, 280, et ci-après, t. 111, § 111. Les Fr. 5 et i, D., de condi- 
ctione triticaria \Z, 5, prouvent évidemment que cette action était jugée d'après les règles des 
actions de bonne foi ou d'après le droit strict, selon que l'objet de la prestation était un certiim 
ou un iiicertum, et la L. 1, C, de condict. indebiti i, 5, combinée avec les Fr. 1.5. Fr. Go, § 4. 
5. 8. D., eodem 12, 6, et Fr. 58, § 2, D., de usuris 22, 1, établissent la même chose pour la 
condictio indebiti. Voy. aussi Fr. 50, pr. D., de iuredotium 25, 5. « Quœ fundum in dote habebat, 
divortio facto, cum in matrimonium rediret, pacta est cura viro, nti decem in dotem acciperel et 
fundiim sibi restilueret; ac datis decem, priusquam fundus ci restitueretur, in m.itrinionin 
decessit : lllud ex bona fide est, et negotio contracto convenit ut fundus, quasi sine causa pciies 
niaritum esse cœperit, condicatnr. » — Fr. 59, D., de verb. ubl. 45, 1. 

50 Ci-après, § 2i6, Obsekvation. 

31 Ci-après, §§ 276. 277, et t. III, § 425, u. 



140 DES OBLIGATIONS. — § 196. 

TITRE DEUXIÈME. 

COMMENT LES OBLIGATIONS NAISSENTi 



APERÇU GÉNÉRAL. 

§ 196. 

Nous ne pouvons, en général, être obligé que par un acte qui émane de 
notre volonté. Cet acte peut être une convention qui soumet notre volonté 
à celle de la personne envers laquelle nous entendons nous obliger ou 
bien un acte émané de nous seul et qui porte atteinte aux droits d'un autre, 
envers lequel nous devenons obligé par suite de la lésion dont nous 
nous rendons coupable. Cependant, en dehors de ces cas, la loi a créé 
des obligations qui résultent d'un certain ordre de faits qu'on ne peut 
classer dans aucune des deux catégories mentionnées. En analysant ces 
derniers cas, les Romains ont cru remarquer que quelques-uns d'entre 
eux présentaient de l'analogie avec la première catégorie, tandis que 
d'autres approchaient davantage des espèces contenues dans la seconde. 
Cette analyse est juste, mais la division qu'elle a fait naître n'épuise pas 
toute la matière, et il nous reste toujours un certain nombre d'obligations 
qu'il est difficile de classer *. D'après ces observations, nous aurons à 
examiner les divers cas d'obligation dans l'ordre suivant : 

1. Obligations qui naissent de conventions entre les parties ^, 

§ 197-266. 
II. Obligations qui naissent d'un délit commis par le débiteur, 

§ 267-272. 
III. Obligations qui naissent de diverses causes, ex variis causarum 
fujuris, § 273-286. 

a) Comme d'une convention, quasi ex contractu. 
V) Gomme d'un délit, quasi ex clelicto. 
c) De diverses autres causes, non comprises dans l'énu- 
mération qui précède. 

* Fr. 1, pr. b., de obligaiionibus et actionibus 44, 7. « Obligationes aut ex contractu nascuntur, 
aut ex maleticio,aut propiio quodani iure ex variis causarum liguris. »- § 2, 1., de obligaiionibus 
ô, 14. « Sequens divisio in quatuor species deducitur : aut enim ex contractu sunt, aut quasi ex 
contractu, aut ex nialcficio, aut quasi ex maleficio. » — Une autre division fort embrouillée est 
donnée par Modestin, Fr. 52, D., de obi. et act. 44, 7. 

^ On verra ci-après, § 197, note 1 et § 207, pourquoi nous avons remplacé le mot contractus, 
employé dans les passages cités à la note précédente, par le terme plus large de convention. 



DES CONVEiSTlONS. — § 197. Ul 

SECTION PREMIÈRE. 
DES CONVENTIONS. 



INTRODUCTION. 

RÈGLES GÉNÉRALES. 

Nution et espèces. 

§ i97. 

On entend par convention, conventio, pactum, pactio, le concoui's des 
volontés de deux ou plusieurs personnes sur un point quelconque *. Le 
droit ne s'occupe des conventions qu'en tant qu'elles sont des actes juri- 
diques, c'est-à-dire des manifestations de la volonté ayant pour objet de 
créer ou d'éteindre des droits. Nous en avons déjà parlé d'une manière 
générale dans le livre premier *; il nous reste à exposer ici les règles 
qui sont propres aux conventions ayant pour but de créer un droit 
d'obligation '\ 

Sous ce rapport, on distingue les conventions unilatérales et bila- 
térales*ou synallagmatiques % selon qu'elles imposent une obliga- 

' Fr. 1, § 2. 5, D., de paclis 2, M. « 2. Est autern prictio duoriira pluriumve in idem 
placitiim consensus. 3. Conreiitionis verbiim générale est, ad omnia pertinens, de quibus negotii 
contnihendi transigendique causa consentiunt, qui inter se agunt... Adeo auteni convontionis 
nomen générale est, ut elegantur dicat Pedius, nullum esse contrattuni, nullani obligationem, 
qutc non babeat in se conventionem, sive re sive verbis fiât; nam et stipulatio, quœ verbis fit, 
nibi babeat consensum, nulla est. » — Fr. 3, pr. D., de pollicilationibiis 50, 12. « Pactum est 
duoruni consensus atque conventio... » 

* Voy. ci-dessus, t. 1, §§ 52-57. 

5 Bien que nous ne nous occupions ici des conventions qu'en tant qu'elles ont pour but de créer 
un droit d'obligation, la plupart des règles que nous aurons à exposer s'appliquent à toutes 
les conventions et particulièrement à celles qui ont pour but d'éteindre un droit d'obligation. 

* Il faut se garder de confondre cette division avec celle des actes juridiques que nous 
avons donnée ci-dessus, t. 1, § 32, et dont les termes sont identiques. Toute convention est un 
acte bilatéral, parce qu'elle exige le concours de deux personnes; maison appelle coHi'e«/io« 
unilatérale celle qui a pour but de ne faire naître d'obligation qu'à charge de l'une des deux 
personnes intervenantes. 

5 V-dA'}ec[\f sijnallnfjmatiqiie ne se rencontre pas dans nos sources, mais le substitutif d'où il 
dérive est employé par les jurisconsultes classiques pour indiquer le lien obligatoire qui contient 
des prestations réciproques. Fr. 19, D.,de verb. signif. 50, 16. « (Labeo définit esse) conlractum... 
ultro citroque obligationem, quod Grœci (j-rjû'ÙM'/ury. vocant, veluti emtionem vendilionem, loca- 
lioncm conductionem, societatem. » - Fr. 7, § 2, D., de paclis 2, U, ci-après, § 207, note i. 



442 DES OBLIGATIONS. — § 197. 

lion à l'une des parties seulement, ou que les deux parties contractent 
des obligations réciproques. Dans ces dernières, chaque contractant est 
à la fois créancier et débiteur, mais pour des prestations différentes, et 
l'on pourrait dire à la rigueur qu'une obligation synallagmatique contient 
deux obligations distinctes réunies en une seule convention ". 11 s'ensuit 
que les conventions de ce genre doivent toujours donner lieu à deux 
actions pour garantir les deux obligations qui y sont renfermées. Ainsi 
le contrat de vente donne une action au vendeur pour demander le paye- 
ment du prix de vente, actio veîiditi, et une action à facheteur pour 
demander la livraison de la chose vendue et l'exécution des obligations 
y relatives, actio emti \ Les conventions unilatérales, ne contenant qu'une 
seule obligation, ne demandent qu'une seule action. Cependant, il se peut 
que le débiteur, en faisant la prestation à laquelle il est tenu, soit entraîné 
accidentellement à subir des pertes ou à faire des frais dont le créancier 
doit lui tenir compte. Pour ce cas, l'équité exige qu'il puisse forcer ce 
dernier à le dédommager, et la loi lui accorde une action à cet effet ; 
mais cette action n'est qu'une suite accidentelle de faits extrinsèques et non 
pas une conséquence directe de l'obligation primitive. C'est pour cette 
raison qu'on la distingue de l'action qui résulte directement et nécessai- 
rement de la convention, et qu'on l'appelle contraria, en opposition à cette 
dernière, appelée directa *. Ainsi le dépositaire, par cela seul qu'il a reçu 
le dépôt, est nécessairement tenu de le restituer, et le déposant a 
de ce chef contre lui une actio depositi qu'on qualifie de directa, parce 
qu'elle résulte directement et nécessairement du contrat de dépôt. Mais 
éventuellement il peut arriver que par des faits, survenant après le 
contrat, mais par suite de l'exécution qu'il reçoit, le déposant devienne 
à son tour obligé envers le déposant, par exemple, si ce dernier a dû 
faire des impenses pour la conservation de la chose déposée. L'équité 
exige que ces frais soient remboursés, et à cet efifét, le dépositaire peut 
intenter une action qui tire également son nom du dépôt à qui elle doit 
son origine, mais qu'on appelle actio depositi contraria pour indiquer 
qu'elle ne dérive pas nécessairement du contrat et qu'elle est plutôt la 
contre-partie de l'action directe. La possibilité de ces actions contraires 
se rencontre dans la plupart des conventions qui ont pour but de créer 
des obligations unilatérales; il en est pourtant qui, au moins en droit 



6 Mais voy. ci-après, § 246 et 257, note 2. 

' Aussi, dans les cas les plus usuels, les Romains désignaient-ils ces conventions par deux 
noms diflërents joints ensemble : Emtio venditio, locatio conduclio, ancienne forme pour emtio et 
vendilio, locatio et conductio. 

« § 2, I., de pœna temere Uligautium i, iG. - Fr. 17, § i. Fr. 18, § 4 in f., D., commodati 
13, 6. — On dit aussi contrarium iudicium, contrario agere. Fr. 8, § 2, D., de negotiis gestis 
3, 5. - Fr. IS, § i, I)., commodati 15, G. - Fr. 1, § 8, D., de contraria tiitehc actionc 27, 4. 



DES CONVENTIONS. — § 198. 143 

romain, n'y donnent jamais lieu ^ Quelques auteurs modernes ont l'ha- 
bitude de réserver le nom de conventions unilatérales à ces dernières 
exclusivement, en qualifiant celles qui peuvent donner lieu à une action 
contraire, de conventions imparfaitement synallagmatiques ou bilatérales 
inégales, bilatérales inœqiiales * '". 

En dehors de cette division fondamentale, il en est d'autres qui n'exi- 
gent point d'explication particulière : conventions à titre onéreux et à 
titre gratuit; negotia stricti iuris et bonœ fidei; conventions principales et 
accessoires; conventions aléatoires, etc. **. 

DES CONDITIONS KEQUISES POUR LA VALIDITÉ DES CONVENTIONS. 

§ 198. Conditions relatives aux parties contractantes. 

En général, toute personne est capable de créer une obligation par 
convention, sauf les exceptions suivantes : 1" Les personnes qui n'ont pas 
de volonté sont incapables de contracter, savoir : les enfants, les fous, 
les furieux en dehors des intervalles lucides, et les prodigues que la loi 
assimile aux furieux '. La même incapacité frappe momentanément ceux 
qui sont dans un accès de colère tel, qu'ils se trouvent privés de l'usage 
de la raison '-. 2" Les pupilles sortis d'enfance ne sont pas absolument 
incapables de contracter, mais ils ne peuvent s'obliger par convention 

8 II en est ainsi de l'obligation qui se contracte par stipulation, verbis, et de l'ancienne Utte- 
rariim obiigalio. Voy. ci-après, §§ 246-2-48. — Le prêt de consommation, mulutim, constitue 
(:'galement une obligation essentiellement unilatérale. Cependant on pourrait imaginer des hypo- 
llièses dnns lesquelles une action contraire paraîtrait possible, par exemple, si le préteui' avait 
prêté de l'avoine empoisonnée qui aurait donné la mort aux chevaux de l'emprunteur. Mais la 
bizarrerie de l'exemple explique suflisamnient pourquoi les Romains n'ont tenu aucun compte de 
ces possibilités anomales, d'autant plus que, dans ces hypothèses, la personne lésée dispose 
d'autres moyens pour se faire indemniser. Ci-après, § 245, note 15. 

*o Cette terminologie est moins exacte, au point de vue logique, que celle que nous avons 
exposée ci-dessus ; mais comme elle parait autorisée par des textes (Pr. l., de auctoritate tutorum 
1, 21. — Fr. 17, § 5, D., commodali 15, 6), elle est assez usitée dans les ouvrages modernes. 

»' La division en conventions à titre gratuit et à titre onéreux n'est pas identique avec celle en 
conventions unilatérales et bilatérales. Une convention unilatérale peut être à titre onéreux, par 
exemple, un prêt d'argent à intérêt. — Pour la division en negotia stricti iuris et bonœ fidei, 
voy. ci-dessus, § 195; pour les conventions accessoires, ci-après, §§ 241. 242. 258-265; pour les 
conventions commutatives et aléatoires, ci-après, § 209, a et § 266. 

' Gaius, m, 106-108.-§ 8. 9. 10, L, de inutilibits stipulât. 5, 19, et Théophile ad h. l.-Fv. 1, 
§ 12. 15, D., de obi. et act. 44, 7. - Fr. 70, D., de verb. obi. 45, 1. - Fr. 5. 40, D., de regulis 
iuris 50, 17. —Cf. ci-dessus, t. I, § 12, notes 5. 6 ; § 19, n»2, et ci-après, t. III, § 546; § 557, 
n" 2. ô. 

* Fr. 48, D., de reg. iuris 50, 17. « Quidquid in calore iracundise vel fit, vel dicitur, non prius 
ratum est,quam si perseverantia apparuit iudicium animi fuisse : ideoque brevi reversa uxor née 
divertisse videtur. » Ce que l'on dit, dans ce texte, de la colère s'applique ii plus forte raison à 
l'ivresse. 



444 DES OBLIGATIONS. — § 199. 

sans l'intervention de leur tuteur ^ 3" Il paraît évident que les esclaves, 
étant privés de la personnalité, ne peuvent s'obliger, ni acquérir un droit 
d'obligation. Poutant ce principe du iiis civile est soumis à plusieurs 
modifications que nous ferons connaître ci-après quand nous traiterons 
de l'organisation de la famille romaine \ 4° C'est au même endroit que 
nous parlerons des restrictions de capacité auxquelles sont soumises les 
personnes libres sous puissance ^ 

§ 199. Conditions relatives à l'objet de la convention. 

Le but des conventions, en tant qu'elles nous occupent ici, est d'as- 
treindre l'une des parties ou les deux parties à une prestation. Il faut donc 
avant tout que la convention tende à créer une obligation, un vinculum 
iuris : ce but ne serait évidemment pas atteint si la prestation dépendait 
de la bonne volonté de la partie à laquelle elle est imposée ' . Les presta- 
tions mêmes, pourvu qu'elles soient obligatoires, peuvent varier à l'infini, 
et il est impossible d'en préciser la nature a priori. Pourtant il est cer- 
taines conditions que toute prestation doit réunir pour pouvoir être posée 
comme objet d'une obligation conventionnelle. Il faut, en effet : 1° que la 
prestation soit physiquement et légalement possible ; 2" qu'elle soit déter- 
minée ou au moins susceptible de l'être ; 3° enfin il est nécessaire que 
celui qui se fait promettre la prestation y ait un intérêt. 

1° Il faut que la prestation soit physiquement et légalement possible *. 
Il est d'abord évident que nous ne pouvons nous obliger à une prestation 
physiquement impossible, par exemple, à toucher le ciel du doigt, à 
donner à un autre une chose qui lui appartient déjà, à faire partiellement 
une prestation indivisible, àprester le fait d'un autre ^; pas plus que nous 

s Gaius, III, 107 (§ 9, I., de inutil, stipulât. 5, 19). - Pr. I., de auctoritate tutorum 1, 21. - 
Fr. 28 in f., D., de pactis 2, 14. - Fr. 13, § 29, D., einti 19, 1. - Fr. S, D., de regulis iuris 
50, 17. — Pour les détails, voy. ci-après, t. 111, § 546. 

* Voij. ci-après, t. III, § 535. 

5 Voy. ci-après, t. III, § 350. Cf. § 358. 

* Fr. 45, § 2, D., de legalis I (30). - Fr. 8, D., de obi. et act. 44, 7. « Sub hac condiclone, si 
volam, milia lit obligatio : pro non dicto enim est quod dare, iiisi velis, cogi non possis. » — Fr. 17, 
D., de verb. obi. 45, 1. « Stipulationon valet, in rei promittendi arbitrium coUata stipulatione. » 
Cf. Fr. 7, pr. Fr. 55, § 1, D., de contrah. emtione 18, 1. - Fr. 46, § 3, D., de verb. obi. 45, 1. 
« Ulani autem stipulationem, si volueris dare, inutilem esse constat. »-Fr. 108, § 1, D., eodem. 
« Nullaproniissio potest consistere, qiise ex voluntate promittentis statuni capit. » — L. 13, C, 
decoHtract. emtione i, 38. — Voy. encore ci-après, n" 2; § 205, note 6; § 209, note 26; § 210, 
notesll-12; §218, note 14; §226, n» 4, et t. III, §418, notes 32 sqq. 

- Fr. 185, U., de regulis iuris 50, 17. « Inipossibiliuni nuUa obligatio est. » — Fr. 13, D., de 
condicionibus institutionum, ci-après, note 6. - Fr. 33, pr. D., de verb. obi. 45, 1. « Si stipuler, 
ut id fuit quod natura fieri non concedit : non magis obligatio consistit quam cum stipuler, ut 
detur quod dari non potest, nisi per queiu stetit quominus facere id possit. » Voy. ci-dessus, 1. 1, 
S 5i, note 5. 

' A) Fr. 18."i, D., de regulis iuris 50, 17. a Impossibilium nulla obligatio est. » — B) Gaius, 



DES CONVENTIONS. — § 199. 143 

ne pouvons promettre un geiius qui n'existe plus ou n'a jamais existé Ml 
en est de même des choses qu'il est légalement impossible de donner ou 
de livrer, notamment des choses hors du commerce ^ — Toute conven- 
tion qui a pour objet un fait contraire aux lois et aux bonnes mœurs est 
absolument inefficace ^ Sous ce rapport, il est à remarquer que les 
Romains considéraient comme contraire aux bonnes mœurs tout traité 

III, 99. — Vaticana fragm. 293 « ... cum rei propri^emtio non possit consistere. » — § 2. 1., de 
inutil, stipulât. 3, 19.— § 10, 1., delegatis 2, -20.— § 2, 3, 1., de inutil, stipulât. 5, 19,— § U, l.,de 
actionibus 4, 6. « ... Nec res quae iam actoris est, magis eius fieri potest... » Fr. 16, pr. 18, pr. 
Fr. 39 D.,deco7itrah. emtione 18, l.i 18. Suae rei emtio non valet, sive sciens, sive ignorans emi... » 
— Fr. 1, i 10, D., de obi et act.H, 7. — Fr. 29, §1. Fr. 82, pr. D., de verb. obH5, i. — ¥r. 
43, pr. D., de regulis iuris 50, 17. — L. i. 10, C, de contrahenda emtione 4, 38. Les Fr. 16, § 1 . 
Fr. 34, §4. Fr. 61, D., decontrah. emtione 18, 1. Fr. 28, D., de adquirendaposs. 41, 2, et Fr. 6, 
§ 4, D. , de precario 45, 26, ne sont point contraires (§ 209, note 22). — C) Fr. 72, pr. D., de verb. 
obi. 45, 1. « Stipulationes non dividuntur earum rerum quae divisionem non recipiunt... Harum 
enim divisio corrumpit stipulationem. » Voy. ci-dessus, § 192, note 27.— D) Fr. 38, pr. T).,de verb. 
obi. 45, 1. « Nemo autem alienum factum promittendo obligatur... » Voy. ci-après, § 206, a. 

* Gaids, 111,97.— Pr. §1,1., demMfi/.s/jpM/a/. 3,19. « Omnis res, quaedominio nostro subiicitur, 
in stipulationem deduci potest, sive il la mobilis sive soli sit. 1. At si quis rem quœ in rerum 
natura non est, aut esse non potest, dari stipulatus fuerit, veluti Stichum qui mortuus sit, quem 
vivere credebat, aut hippocentaurum, qui esse non possit, inutilis erit stipulatio. » - Fr. 8, pr. 
Fr. 15, pr. Fr. 44. 57, pr. § 1. Fr. 58, D., de contrah. emtione 18, 1. - Fr. 1. 7, D., de here- 
ditate vel actione vendita 18, 4. — Fr. 1, § 9, D., de obi. et act. 44, 7. — Au reste, les mots 
« une chose déterminée qui n'a jamais existé », que nous avons employés dans le texte, doivent 
être entendus raisonnablement. Ainsi des choses futures, quoique n'existant pas encore, par 
exemple, le poulain que porte une jument, la moisson de cette année, peuvent être l'objet d'une 
convention. Yoy. ci-après, § 209, notes 16-20. 

5 Gaius, III, 97. — § 2, I., de inutil, stipulât. 3, 19. « Idem iuris est (i. e. inutilis erit sti- 
pulatio), si rem sacram aut religiosam, quam humani iuris esse credebat, vel publicam, quae 
usibus populi perpetuo exposita sit, ut forum, vel theatrum, vel liberum hominem, quem servum 
esse credebat, vel cuius commerciuin non habuerit, vel rem suam dari quis stipuletur. Nec in 
pendenti erit stipulatio ob id, quod publica res in privatum deduci, et ex libero servus fieri potest, 
et commercium adipisci stipulator potest et res stipulatoris esse desinere potest ; sed protinus 
inutilis est. Item contra, licet initio mutiliter res in stipulatum deducta sit, si postea in earum 
qua causa, de qui bus supra dictum est, sine facto promissoris devenerit, extinguetur stipu- 
latio. At nec statim ab initio talis stipulatio valebit : Lucium Titium, cum servus erit, dare 
spondes? et similia (cf. ci-après, note 12) : quia, quae natura sui dominio nostro exemta sont, in 
obligationem deduci nullo modo possunt. » — § 5, I., de emtione et venditione 3, 23. — Fr. 22. 
23. 24. 34. § 1. Fr. 62, § 1. Fr. 73, pr. D., de contrah. emtione 18, 1. - Fr. 1, § 9, D., de obi. 
et act. 44, 7. - Fr. 34. 35, pr. Fr. 83, § 5, D., de verb. obi. 45, 1. - Fr. 42, D., de usurpatio- 
nibus 41, 3. - L. 2. 4, C, de litigiosis 8, 37. Voy. encore I'Observation 1, ajoutée au présent 
paragraphe. 

6 Paul, 111, 4b, 2.-Fr. 45, D., dereg. iuris 50, 17. « Privatorum conventio iuri publiée non 
derogat. » — L. 6. 30, C, de pactis 2, 3. « VI. Pacta quae contra leges constitutionesque vel 
contra bonos mores fiunt, nuUam vim habere, indubitati iuris est. » — Fr. 15, D., de condic. 
instit. 28, 7. « ... Nam quae facta laedunt pietatem, existimationem, verecundiam nostram, et 
(ut generaliter dixerim) contra bonos mores fiunt, nec facere nos posse credendum est. » — Fr. 71, 
§ 2, D., de condic. et demonstr. 33, 1. « ... Non esse locum cautioni per quam tus libertatis 
infringitur. » Voy. aussi § 7, L, de mandata 3, 26. - Fr. 37, § 3. 4, D., de pactis 2, 14. -Fr. 6, 
§ 3. Fr. 22, § 6, D., mandati 17, 1. -Fr. 57, D., pro socio 17, 2. - Fr. 26. 27, pr. Fr. 33, § 1. 
Fr. 123. Fr. 134, pr. D., de verb. oblig. 45, 1. - L. 5, C, de legibus 1, 14. - L. 2. 4, C, de 
inutilibus stipulationibus 8, 50. 

u. 10 



140 DES OBLIGATIONS. — § i99. 

relatif à la succession d'une personne encore vivante. Une constitution de 
Justinien admet pourtant pareille convention, au cas que celui de la suc- 
cession de qui il s'agit y ait consenti et persévère jusqu'à sa mort dans le 
consentement donné ^ 

2" Il faut que la prestation soit déterminée ou tout au moins de nature 
à pouvoir l'être. Dans le cas contraire, en effet, il serait impossible de 
savoir à quoi le débiteur est tenu et doit être contraint. La question de 
savoir si l'objet est suffisamment déterminé est, au reste, une question 
de fait^ La détermination peut, d'ailleurs, être abandonnée à l'arbitrage 
d'une personne tierce ou même de l'une des parties contractantes ^. 

3° Il faut que le créancier ait un intérêt à la prestation qu'il se fait 
promettre. Toute obligation est, en effet, une restriction de la liberté de 
celui à qui elle est imposée, et ce serait contraire à l'intérêt de tous, voire 
même à la morale, que de permettre à quelqu'un de restreindre notre 
liberté par pur caprice et sans qu'il en résultât un avantage pour lui- 
même *^ C'est pour ce motif que la convention par laquelle l'une des 
parties stipule en faveur d'un tiers est inefficace, et ne produit d'obliga- 
tion, ni pour les parties contractantes, ni pour le tiers **. 

' Voy. ci-après, § 209, A. et t. III, § 373, notes 1-3. 

s Fr. 2, § 5, D., de eo quod certo loco 13, 4. — Fr. 53, § 1, D., de contrah. emtione 18, 1. — 
Fr. 69, § 4, D., de iure dotium 25, 5. « Gêner a socero dotem arbitratti soceri certo die dari, 
non demonstrata re tel quantitate, stipulatus fuerat : arUtrio qiioque detracto, stipulationem 
valer" placuit. Nec videri siraile quod, fundo non demonstrato, nullum esse legatum vel stipula- 
tionem fundi constant, cum inter modum constituenda; dotis et corpus ignotum differentia magna 
sit. Dotis enim quantitas pro modo facultatum patris et dignitate mariti constitui potest. » 
Cf. L. 1. 5, C, de dotis promissione 3, 11. - Fr. 71, D., de legatis I (50). - Fr. 17. 94 inf. 
Fr. 93. 108, §1. Fr. 113, pr. D., de verb. obi. 43, 1. 

9 A) Gaius, III, 140. - § 1,1., de emtione et vend. 3, 23. - Fr. 16, § 4, D., de pignoribus 
20, l.-Fr. 23, pr. D., locati 19, 2. -L. 15, C, de contrah. emtione 4, 38. -Fr. 75. 80, B.,pro 
socio 17, 2. - Fr. 1, § 1, D., de legatis II (31). - Cf. ci-après, § 218, b; § 226, n» 4. —B) 
Fr. 6, D., pro socio 17, 2. - Fr. 24, pr. D., locati 19, 2. — Fr. 69, § 4, D., de iure dotium, 
à la note précédente. - L. 3, C, de promissione dotis 5, 11. — Le pouvoir d'appréciation, 
abandonné à un tiers, peut être absolu et illimité ou bien restreint à Yarbitrium boni viri, 
c'est-à-dire que si l'une des parties juge l'appréciation inique, elle a la faculté de la sou- 
mettre à la décision du juge. Fr. 76-80, D.,pro socio 17, 2. « 76.... Arbitriorum gênera sunt 
duo : unura eiusniodi, ut sive aequum sit, sive iniquuni, parère debeamus, quod observatur, 
cum ex compromisse ad arbitrum itum est; alterura ut ad boni viri arbitrium redigi debeat... 
79. Unde, si Nervae arbitrium ita pravum est, ut manifesta iniquitas eius appareat, corrigi potest 
per iudicium bonse fidei. » Quand l'appréciation est abandonnée à l'un des contractants, elle doit 
toujours se faire ad arbitrium boni viri {voy. les passages sous litt. B et Fr. 121, § 1, D., 
reguiis iuris 50,17); ce qui, au reste, se présume aussi dans l'hypothèse précédente. Voj/. cepen- 
dant ci-après, § 209, b, et § 213, note 4. 

^'^ % \H,l.,de inutilibus stipulationibiis 3, 19. « ... Inventœ sunt enim huiusmodi obligationes 
ad hoc, ut unusquisque sibi acquirat, quod sua interest... » — Fr. 61, D., de pactis 2, 14. « Nemo 
paciscendo efficere potest, ne sibi locura suum dedicare liceat, aut ne sibi in suc sepelire mortuum 
liceat, aut ne vicino invito praedium alieuet. » Voy. aussi ci-dessus, t. I, § 34, note 6, et ci-après, 
§206. b; §249, n" 6. 

»» \oy. ci-après, §206, a. 



DES CONVENTIONS. — § 199. 147 

Observation 1. Nous avons dit ci-dessus que la convention par laquelle 
nous nous engageons à donner ou livrer une chose hors du commerce 
ne peut produire d'obligation. Cette vérité incontestable est énoncée 
dans plusieurs textes très-positifs ^^ Il se trouve cependant au Digeste 
quelques passages qui accordent à l'acheteur d'une chose hors du com- 
merce Vactio emti en dommages et intérêts, dans des cas où le vendeur 
avait eu connaissance de la qualité de la chose, tandis que l'acheteur 
l'ignorait *^ De ces décisions on a conclu que la vente d'une res extra 
commercium, nulle en thèse générale, pouvait devenir valable et produire 
des effets, quand l'une des parties, spécialement le vendeur, avait agi 
frauduleusement. Cette opinion, contraire au principe fondamental d'après 
lequel une prestation impossible ne peut être l'objet d'une obligation, 
renferme implicitement une thèse évidemment absurde : c'est qu'une con- 
vention entachée de nullité pourrait devenir valable et efficace par le dol 
de l'une des parties contractantes. Aussi est-elle inadmissible. Les déci- 
sions qui y ont donné lieu s'expliquent aisément par l'économie du sys- 
tème romain en matière d'actions. Dans les cas dont il s'y agit, le vendeur 
est certes obligé envers la partie adverse de réparer le dommage que 
celle-ci a pu subir, mais cette obligation est fondée sur le dol dont il s'est 
rendu coupable, et non pas sur la vente qui est nulle. Rigoureusement, 

»- Voy. ci dessus, note 3.— Les § 2, 1., de inutil, stipulât. 5, 19; Fr. ôi, § 2. D., decontrah. em- 
tione 18, 1; Fr. 85, §3, D.,deverb. obi. ia, 1, maintiennent la nullité, alors même que la conven- 
tion aurait été conclue pour le cas où la chose cesserait d'être incommercio. Au Fr. ôi, D., cité, 
où il s'agit de la stipulation : Titiumdare, cum servus eht, Paul cherche à justifier cette décision 
rigoureuse, en disant que nec fas est eiusmodi casus exspectare. Cette raison peut être admise 
pour le cas spécial dont Paul s'occupe; mais il faut convenir qu'elle ne s'applique point aux autres 
hypothèses. Cf. ci-après, t. III, § J59, notes 21. 37. 40. 

*s § 5,I.,rfe emtione et venditione 3, 23. « Loca sacra vel religiosa,item publica (veluti forum, 
basilicam) frustra quis sciens émit. Quse tamen si pro profauis vel privatis, deceptus a venditore, 
quis emerit, habebit actionem ex emto, quod non habere ei liceat, ut consequatur, quod sua 
interest eum deceptum non esse. Idem iuris est si hominem liberum pro servo emerit. » — Fr. 4, 
D., de contrah. emtione 18, 1. « Et llberi hominis et loci sacri etreligiosi, qui haberi non potest, 
emtio intelligitur, si ah ignorante emitur. » — Fr. 6, pr. D., eodem. « Sed Celsus ait, hominem 
liberum scientem te emere non posse... » -Fr. 54, § 2, D., eodem. « Liberum hominem scientes 
emere non possumus... » — Fr. 62, § 1, D., eodem. « Qui nesciens loca sacra, vel religiosa, vel 
publica, pro privatis comparavit, licet emtio non teneat, ex emto tamen adversus venditorem 
experietur, ut consequatur quod interfuit eius, ne deciperetur. » (Cf. Fr. 8, § 1, D., de religiosis 
H, 7). — Le Fr. 70, D., de contrahenda emtione 18, 1, admet même comme eflicaces et obliga- 
toires la vente et l'achat d'un homme libre au cas que vendeur et acheteur ignorent la condition 
de l'homme qui est l'objet de leur convention : « Liberi homines emtionem contrahi posse, 
plerique existimaverunt, si modo inter ignorantes id fiât, » et l'on accorde, dans ce cas, Vactio 
emti en garantie du chef d'éviction. Fr. 59, § 5, D., de evictionibus 21, 2, et L. 25, C, eodem 
8, 45. Cf. Fr. 4, D., quibus ad libertatem proclamare non licet 40, 13. Mais ces solutions ne sont 
ni concluantes ni décisives pour notre question. L'homme libre, en effet, n'est point entièrement 
hors du commerce ; car, si nous en ignorons la condition, nous pouvons le posséder, et cette 
possession donne tous les effets de la possession de bonne foi, à l'exception de la seule usucapion. 
11 est dès lors tout naturel qu'on ait autorisé l'acheteur évincé à se plaindre, quod habere non 
liceat. Voy. ci-après, § 212, note 1, combiné avec t. 1, § 81, note 4, et t. 111, g 554, notes 21 sqq. 



148 DES OBLIGATIONS. — § 199. 

l'acheteur devrait de ce chef avoir une actio de dolo contre le vendeur; 
mais, comme les Romains cherchaient autant que possible à éviter cette 
action ^\ la jurisprudence a cru devoir accorder Y actio emti. En effet, s'il 
n'y a pas d'obligation, il y a au moins convention de vente : la 
demande paraît donc, au moment où elle est intentée, conforme au ius 
civile, qui donne une action en vertu de la simple convention de vente. 
Le défendeur pourrait, à la vérité, exciper de la nullité de l'obligation ; 
mais il le ferait sans succès, puisqu'il serait repoussé par la replicatio 
doli. Compris de cette manière, les passages qui attribuent au vendeur 
trompé une action en dommages et intérêts ne présentent donc aucune 
difficulté. — Cette manière d'agir ayant été admise en cas de dol, rien ne 
paraît s'opposer à ce qu'elle soit appliquée également à des hypothèses 
où l'on ne peut reprocher au vendeur qu'une négligence inexcusable ^°. 
Observation 2. Peut-on promettre ou vendre la chose d'autrui; en 
d'autres termes, l'engagement que nous prenons de donner ou de livrer 
une chose qui, au moment de la convention conclue, appartient à un 
autre que nous, est-il valable et obligatoire? Parmi les jurisconsultes 
modernes, la validité d'un pareil engagement a été mise en doute, par la 
raison qu'il serait illégal et immoral : le législateur français dit même, en 
termes formels, que la vente de la chose d'autrui est nulle. Les Piomains 
en ont jugé autrement; il leur paraît indubitable qu'on peut vendre la 
chose d'autrui *^ . Cette affn-mation formelle a mis les partisans de la nul- 
lité dans la nécessité d'accuser la législation romaine d'immoralité fla- 
grante. Cependant, comme on reculait devant une accusation aussi terrible, 
on a cherché à disculper les Romains en disant que leur manière de voir 
était excusable en matière de vente, où le vendeur n'est tenu que de 
tradere rem venditam, mais qu'elle devait être rejetée d'une manière 
absolue dans les obligations, où le débiteur est tenu de dare rem. Il est 
difficile de comprendre que cet argument ait pu trouver un seul partisan. 
D'une part, en effet, s'il est immoral de disposer de la chose d'autrui, 
l'immoralité doit être aussi grande quand on fait tradition de la chose 
pour que l'acceptant en dispose comme maître, que quand on a l'inten- 
tion de dare. D'autre part, l'excuse qu'on prête aux Romains n'est nulle- 
ment fondée, car ils déclarent l'obligation de dare rem alienam valable, 
tout comme la vente de la chose d'autrui. Cela est dit formellement dans 
plus d'un passage à l'égard des stipulationes dandi '% et la disposition par 
laquelle le testateur lègue une chose qui ne lui appartient pas est parfai- 

** Voy. ci-après, § 286, note 51. 

*5 Cf. ci-dessus, § 173, note 30. En cas de dol, l'acheteur réplique : « Tu le savais »; en cas 
de faute : « Tu aurais dû le savoir ». 

«6 Fr. 28, D.,de contrahenda emtione 18, 1. « Rem alienam distrahere quem posse, nulla 
dubitatio est » Cf. ci-après, § 209, note 21 ; § 210 in fine, et § 212. 

»" Fr. 25, § 10, D., familiœ erciscundœ 18, 2. « ... Viam promittere et is potest qui funduni 



DES CONVENTIONS. — § 199. 149 

tement obligatoire pour l'héritier *^ Il suffit, au reste, de réfléchir un 
instant pour être convaincu que, dans cette question, les Romains sont 
seuls dans le vrai et parfaitement dans le vrai. Certes, ce serait un fait 
immoral et illégal que de soustraire la chose d'autrui et d'en disposer en 
notre faveur ou en faveur d'un tiers ; mais tel n'est point l'objet de l'obli- 
gation dont il s'agit ici. Nous nous sommes engagé à faire avoir à la 
partie adverse une chose dont un autre est propriétaire dans le moment 
actuel. De deux choses l'une : nous réussirons à nous procurer la chose 
ou nous n'y réussirons pas. Dans le premier cas, rien n'est plus aisé que 
d'exécuter notre engagement ; dans le second, il y aura nécessairement 
inexécution de notre part, et nous pourrons être tenu d'indemniser la 
partie adverse du dommage qui peut en résulter pour elle. On le voit, 
l'obligation de donner ou de livrer une chose qui, dans le moment de la 
convention, existe hors de notre patrimoine n'est pas plus impossible 
que celle de donner ou de livrer une chose qui n'existe aucunement dans 
ce moment. Aussi est-ce à tort que quelques auteurs ont voulu restreindre 
la thèse romaine, en validant la vente de la chose d'autrui dans le cas où 
les deux parties, ou au moins l'acheteur, ignorent qu'elle n'appartient pas 
au vendeur, et en la déclarant nulle dans le cas contraire *^ La promesse 
et la vente de la chose d'autrui sont entièrement valables et parfaitement 
obligatoires dans l'une comme dans l'autre de ces deux hypothèses *° : 
elles astreignent le promettant ou le vendeur à donner ou à livrer la 

non habet... » - Fr. 58, § 1, D., de iiire dotium 25, 5. — Fr. 18, § 2, D., de donationibus 39, 5.— 
Fr. 91, § 1, verbis Sin autem alienus. Fr. 98, pr. D., de verb. obi. 43, 1. - Fr. 157, § i, 
D., eodem. a ... Et generaliter causa difficultatis ad incommodum promissoris, non ad impedi- 
mentuni slipulatoris pertinet : ne incipiat dici, eum quoque dare non posse qui alienum servum, 
qucm dominas non vendat, dare promiserit. » - Fr. 98, § 8, D., de solutionibtts 46, 3. 

is § 4, I., de legatis 2, 20. — Fr. 59, § ", D., de légat is I (30). « Constat etiam res aliénas 
legari posse, utique si parari possint, etiam si difficilis earumparatio sit. vi—Yoy. ci-après, t. III, 
§ 427, c. 

*9 Beaucoup de commentateurs énoncent cette théorie dans les termes suivants : « La vente de 
la chose d'autrui est valable, si les deux parties, ou tout au moins l'acheteur, sont de bonne foi; 
elle est nulle si l'acheteur et, à plus forte raison, si les deux parties sont de mauvaise foi. » 
C'est rendre une théorie erronée encore plus fausse au moyen d'une terminologie vicieuse. 
La bonne et la mauvaise foi n'ont rien à faire dans cette matière. Rien n'est plus absurde que de 
donner la qualification de fnawi/ffïse fol auxparties qui contractent sciemment de re ff/iena. Exemple: 
Nous trouvant aux courses de Spa, vous vous extasiez devant un cheval, et me demandez : « Savez- 
vous à qui il appartient? — A lord Y. — J'en donnerais bien cinq mille francs. — A ce prix, 
je m'engage ii vous le faire avoir. Dans dix jours, si vous le voulez, il sera dans vos écuries. — 
Parfaitement, c'est convenu. » Je m'adresse à lord Y qui me cède le cheval. Le dixième jour, je me 
présente et vous l'offre. Vous refusez, en montrant l'article 1399 du Code Napoléon qui dit que la 
vente de la chose d'autrui est nulle. Se trouvera-t-il un juge qui vous donnerait raison? Mais il 
y aura probablement des idolâtres incorrigibles qui, par un procédé homéopathique, chercheront 
à voiler l'hérésie du législateur au moyen d'une hérésie nouvelle, en disant que dans ce cas il 
n'y a pas vente, mais engagement de faire avoir. 

*° Le Fr. 34, § 3, D., de contrahenda emtione 18, 1, que l'on cite souvent à l'appui de la dis- 
tinction erronée oue nous venons de réfuter, traite de la vente d'une res furtiva. Or, pareille chose 



150 DES OBLIGATIONS. - § 200. 

chose promise et, faute de le faire, à payer des dommages et intérêts, 
le tout conformément aux règles générales sur l'exécution des obliga- 
tions *'. — Nous aurons, au reste, à revenir sur cette matière au chapitre 
de la vente, où nous exposerons avec plus de détails tous les effets que la 
vente de la chose d'autrui peut produire **. 

§ 200. Du consentement. — En général. 

Dans toute convention, le concours du créancier et du débiteur est 
indispensable : une simple proposition n'oblige à rien, pas plus qu'une 
simple promesse non acceptée. Par exception, les lois romaines donnent 
force obligatoire à une promesse non acceptée, pollidtatio ', dans les 
deux cas suivants ^ : 1° lorsqu'elle a été faite en faveur d'une commune, 
pourvu qu'il y ait juste motif ou commencement d'exécution '; 2° lors- 
qu'elle consiste à consacrer une chose à Dieu, votum *. 

Pour qu'il y ait réellement concours des deux volontés, il faut naturel- 
lement que l'acceptation réponde, sous tous les rapports, à l'offre. Ainsi 
quand une partie entend s'engager sous condition ou à terme, tandis que 
l'autre croit l'obligation pure et simple, il n'y aura pas de convention \ Il 
en serait de même si le créancier et le débiteur n'avaient pas eu en vue la 

est, à la vérité, chose d'autrui, mais elle est de plus volée, et vouloir aliéner ou acquérir une chose 
volée, c'est commettre un vol ou au moins s'en rendre complice. Voy. ci-après, § 269, note 6. 

21 II est, au reste, à remarquer que le Code Napoléon, dans le même article 1599 qui pro- 
clame la nullité de la vente de la chose d'autrui, attribue à cette opération des effets légaux, en 
imposant au vendeur, même de bonne foi, l'obligation éventuelle de payer des dommages et 
intérêts. (Cf. art. 1650.) Or, jamais un acte nul ne peut obliger les parties à quoi que ce soit, à 
moins qu'elles ne soient coupables de dol ou au moins de faute. {Voy. ci-dessus, note 15 et 
§ 173, Obs.) 11 y a plus, cette opération immorale et nulle sert de base a l'usucapion, cette patrona 
generis lutmani, qui exige comme condition sine qua non bonne foi et JUSTE titre (Code Nap., 
art. 2265). Enfin, la doctrine et la jurisprudence sont d'accord pour admettre que l'article 1599 
n'est pas applicable en matière commerciale. On ne peut guère s'expliquer cette irrévérence 
envers le législateur, si ce n'est par un argument mythologique, en se rappelant que Mercure est 
le dieu des marchands et des voleurs. 

ï2 Voy. ci-après, § 210, vers la fin, et § 212. 

* Fr. 5, pr. D., de poUicUationibiis 50, 12. « Pactum est duorum consensus atque conventio, 
poUicitatio vero offerentis solius promissum... » — Paul, V, 12, 9. « Ex nuda poUicitatione 
nuUa actio nascitur. » - Fr. 19, D., de jEdilicio edicto 21, 1. 

2 Quelques auteurs comptent un troisième cas, celui de la dotis dictio. Mais il est plus que 
probable que la dotis dictio n'était pas une nuda poUicitatio'. Voy. ci-après, t. III, § 310. 

3 Voy. tit. D.. de poUicitationibus 50, 12, et particulièrement Fr. 1, § 1. 2, D., huius tituli. 
« 1 . Non semper autem obligari eum qui pollicitus est, sciendum est. Si quidam ob honorem pro- 
miserit decretum sibi vel decernendum, vel ob aliam iustam causam, tenebitur ex poUicitatione; 
sin vero sine causa promiserit, non erit obligatus. Et ita multis constitutionibus et veteribus et 
novis continetur. 2. Item, si sine causa promiserit, cœperit tamen facere, obligatus est qui 
cœpit. » - Fr. 9, D., eodem. 

* Fr. 2, D., de poUicitationibus 50, 12. 

5 Gaius, III, 102. - § 5, I., dr inutilibus stipulât. 5, 19. « Prœterea inutilis est stipulatio, si 



DES COm^ENTIONS. — § 200. 151 

même prestation. Relativement à cette dernière hypothèse, il existe une 
controverse dans la compilation de Justinien. Dans les Institutes, Justi- 
nien décide, suivant l'opinion de Gains, qu'il faut considérer comme nulle 
la convention par laquelle l'une des parties veut se faire promettre dix, 
tandis que l'autre ne promet que cinq ". Par contre, dans quelques pas- 
sages du Digeste empruntés à Paul et à Ulpien, il est dit qu'il y aura 
obligation pour la somme moindre, par la raison que le moins est con- 
tenu dans le plus \ Malgré l'antinomie qui semble exister entre ces deux 
décisions, on les concilie aisément en admettant que, dans les passages 
de Justinien et de Gaius, il s'agit du principe général, qui, certes, est 
incontestable, tandis que Paul et Ulpien parlent d'un cas où le créancier 
se contente de la prestation moindre. Cette interprétation est confirmée 
par un autre passage du Digeste où ce motif ressort de la manière la plus 
évidente dans un cas analogue *. 

La forme dans laquelle les parties donnent leur consentement est, en 
général, indifférente ^ Elles peuvent le donner par écrit, verbalement et 
même par un simple geste *^ Il n'est pas nécessaire que l'offre et l'accep- 
tation aient été faites toutes deux au même moment ; mais il faut qu'elles 

quis ad ea quae interrogatus erit, non respondcat, veluti, si decem aureos a te dari stipuletur, tu 
quinque promittas, vel contra; aut, si ille pure stipuletur, tu sub condiclone promittas, vel 
contra... » - Fr. 1, § 5 in f. Fr. 154, § 1, D., de verb. oM. 45, 1. 

6 Gails, III, 102. « Adhuc inutilis est stipulatio, si quis ad id quod interrogatus erit, non 
responderit : velut si sestertia X a te dari stipuler, et tu sestertia V miiii promittas... » — 
Epitome Gflù", II, 9. 10. « (Item inutilis est obligatio...) si créditer decem solides debitorem 
interroget, et débiter quinque promittat. Hoe ordine integrura debitum \acillare cognoscitur. s - 
§ 5, 1., de inutil, stipul. 5, 19. 

' Ulpien, Fr. 1, § 4, D., de verb. obi. 43, 1. « Si stipulant! mihi X, tu XX respondeas, non 
esse contractam obligationem, nisi in decem, constat. Ex contrario, quoque, si me XX interro- 
gante tu X respondeas, obligatio, nisi in decem, non erit contracta; licet enim oportet congruere 
summam, attamen manifestum est, viginti et decem inesse. » — Yoy. aussi Pomponius, Fr. 15, 
D., de acceptilat. 46, 4. « ... Si is qui X promisit, ita interroget : Quod tibi decem promisi, XX 
HABESNE ACCEPTA : ctlam X nomine erit liberatus. » — Paul, Fr. 85, § 3, D., de verb. obi. 45, 1. 
« Diversa causa est summarum (id est, te teneri constat), veluti, decem aut viginti dare spondes? 
Hic enim, etsi decem spoponderis, recte responsum est : quia semper in summis id, quod minus 
est, spondere videtur. » -Fr. 27, § 3, D., de receptis 4, 8. - Fr. 9. 34 in f. D., de regulis iuris 
50,17. 

8 PoMPONius, Fr. 52, D., locati 19, 2. « Si X tibi fundum locem, tu autem existimes V te con- 
ducere, nihil agitur ; sed et si ego minoris me locare sensero, tu pluris te conducere, utique non 
pluris erit conductio, quam quanti ego putavi. » 

9 A moins que la loi ne prescrive une formalité, comme la rédaclion par écrit pour certains 
cas de bail emphytéotique (ci-après, § 251, notes 5. G), l'insinuation dans les registres publics 
pour les donations au-dessus de 500 solides (ci-après, § 2o4, uote 10). 

»o Fr. 4, D., de fide instrumentorum 22, 4. - Fr. 5, D., extdem. Si res gesta, sine litterarum 
quoque consignatione, veritate factum suum prsebeat, non ideo minus valebit, quod instrunientum 
nuUum de ea intercessit. » - Fr. 38, D., de obi. et act. 44, 7. - Fr. 52, § 9. 10, D., eodem. 
« Etiam nudus consensus suITicit obligationi, quaravis verbis hoc exprimi possit. 10. Sed et nutu 
solo pleraque consistunt. » - Fr. 17, D., de novationibus 46, 2. « Delegare scriptura vel nutu, 
ubi lari non potest, debitorem suum quis potest. » 



152 DES OBLIGATIONS. — § 201. 

coexistent à un moment quelconque avec effet obligatoire ".Si les par- 
ties sont convenues que l'acte doit revêtir une certaine forme, par 
exemple, être rédigé par écrit ou passé devant un officier public, l'obli- 
gation n'existera que lorsque cette formalité aura été remplie '*. 

§ 201. De l'inlluence de terreur sur la validité des conventions. 

Il arrive parfois qu'un acte présente ostensiblement le caractère d'une 
convention, bien que la condition essentielle dont nous nous occupons 
ici, savoir le consentement des parties, y fasse défaut. Cela peut avoir 
lieu quand l'un ou l'autre des contractants se trouve en état d'erreur ou 
d'ignorance par rapport à l'objet de la convention. 

On entend par erreur la fausse notion que nous avons d'une chose, et 
par ignorance l'absence de toute notion. Nos sources mettent d'ordinaire 
l'erreur et l'ignorance sur la même ligne. L'ignorance, en effet, dès 
qu'elle devient le mobile d'un acte, constitue une erreur et doit dès lors 
naturellement produire les mêmes effets à l'égard des actes juridiques. 

A la première vue, on pourrait être tenté de croire que toute erreur est 
exclusive du consentement, et que, par conséquent, l'acte conclu par 
suite d'une erreur ne saurait constituer une convention obligatoire. C'est 
ce que disent, en effet, plusieurs textes des lois romaines *. Mais ces pro- 
positions générales sont loin d'énoncer un principe absolu et d'être 
entièrement vraies. Car il se peut que, malgré l'erreur que renferme une 
convention, les parties soient parfaitement d'accord sur l'obligation qu'il 



»« C'est ainsi qu'une obligation peut être contractée par correspondance, par lettres missives. 
Fr. 2, § 2, D., de obi. et act. Ai, 7. « Unde inter absentes quoque talia negotia contrahuntur, 
veluti per epistolara, vel per nuntium. » -Fr. 2, D., de pactis 2, 14. -Fr. 1, § t. 2, D., mandati 
17, \. — Fr. 1, § 2, D., de contrah. emtione 18, 1. - Fr. 84, D., pro socio 17, 2. Mais à quel 
moment, dans cette hypothèse, le lien obligatoire se forme-t-il? Existe-t-il dès l'instant où les 
offres ont été acceptées par la partie à qui elles ont été faites, ou bien ne se forme-t-il qu'au 
moment oii l'acceptation est parvenue à la connaissance de celui qui les a faites? Les lois ro- 
maines ne fournissent in ;er?nî>«s aucune décision sur cette question. Nous pensons que le lien obli- 
gatoire n'existe que quand le proposant a eu connaissance de l'acceptation et que, par conséquent, il 
est libre jusqu'à ce moment de retirer sa proposition. 11 ne suffit point, en effet, de la simple coexis- 
tence des deux volontés ; il faut, de plus, un rapport de causalité qui leur imprime le caractère 
obligatoire, et ce rapport ne saurait exister sans que chaque partie ait la conscience d'être obligée 
et d'obliger à son tour. Cf. Fr. 15, D., mandati 17, 1. - Fr. 6 in f. D., de periculo 18, 6. 

** L. 17. C, de fide instrument or um 4, 21. « Contractus venditionum, vel permutationum, 
vel... alterius cuiuscumque causœ, quas tamen in scriptis fieriplacuit, transactionum èW2cta,quas 
in instrumenta recipi convenit, non aliter vires habere sancimus, nisi instrumenta in mundum 
recepta, subscriptionibusque partium confirmata... sint, ut nulli liceat, prius quam hœc ita pro- 
cesserint... aliquod ius sibi ex eodem contractu vel transactione vindicare... » — Pr. I, de emtione 
3, 23. — Cf. Fr. 4, D., de fide instrumentorum 22, 4. 

* Fr. 57, D., de obi. et act. 44, 7. « In omnibus negotiis contrahendis, sive bona fide sint, sivc 
non sint, si errer aliquis intervenerit, ut aliud .sentiat, puta, qui emil aut qui conducit, aliud, qui 



DES CONVENTIONS. — § 201. 153 

s'agit de créer, et dès lors l'erreur ne peut évidemment porter aucune 
atteinte à l'existence ni à la force obligatoire de la convention. Nous 
avons rencontré une analogie dans le paragraphe précédent, quand nous 
traitions de l'hypothèse où les parties n'avaient point eu en vue le même 
objet. Nous y avons vu en effet que, malgré l'apparent désaccord sur la 
quotité de la prestation, il peut y avoir en réalité consentement respectif 
des parties et, par suite, convention obligatoire *. Des causes analogues 
peuvent produire le même résultat quand l'une ou l'autre des parties con- 
tractantes verse dans une erreur. 

Il s'agit donc de déterminer, d'une part, les hypothèses dans -lesquelles 
l'erreur entraîne la nullité de la convention qui en est entachée, d'autre 
part, celles dans lesquelles pareil résultat ne se produit point. On a l'ha- 
bitude d'appeler essentielle l'erreur qui entraîne la nullité de l'acte, 
error essentialis *, et de qualifier toute autre erreur de minus essentialis * 
ou concomitans *. Ces termes, sans être nécessaires, ne renferment rien 
d'illogique et peuvent dès lors être employés sans inconvénient. 

Il est évident que l'erreur ne peut être une cause de nullité que lors- 
qu'elle est exclusive du consentement qui est nécessaire pour l'existence 
de la convention. Or, le consentement, pour créer une convention obli- 
gatoire, doit tomber sur la prestation qui est l'objet de l'obligation que 
l'acte a pour but de créer. L'erreur sera donc une cause de nullité 
quand elle tombe soit sur la prestation même, soit sur un des éléments 
essentiels de cette prestation; mais aussi elle ne le sera que dans ces cas. 

La première partie de la règle que nous venons de formuler n'est con- 
testée par personne. Tout le monde est d'accord pour admettre que 
l'erreur sur la nature du contrat est une cause de nullité. Or, les mots : 
la nature du contrat s'emploient pour exprimer ce que nous entendons 
dire en nous servant de la locution plus exacte et plus générale :1a pres- 
tation même \ 

cum his contrahit, nihil valet, quod acti sit. Et idem in societate qiioque coeunda respondendum 
est, ut si dissentiant, aliud alio existimaiite, nihil valeat ea societas, qiiae in consensu consistit. »— 
Cf. Fr. 15, pr. D., de iurisdictione 2, 1. « ... Non consentiunt qui errant. » — Fr. 2, pr. D., de 
iudiciis 5, 1. « ... Error litigantium non habet consensum. » — Fr. 20, D., de aquœ pluviœ 
arcendœ actione 39, 5. « Nulla enim voluntas errantis est. » — Fr. H6, § 2, D., de regulis iuris 
50, 17. « Non videntur, qui errant, consentire. » — L. 8. 9, C, de iuris et facti ignorantia 1, 18. 

2 \oy. ci-dessus, § 200, notes 6. 7. 8. 

3 Fr. 18, D., de rébus creditis 12, 1. « Si ego peeuniam tibi quasi donaturus dedero, tu quasi 
rautuam accipias, Iulianus seribit, donationem non esse. Sed an mutua sit? videndum. Et puto, 
nec mutuani esse... 1. Si ego quasi deponens tibi dedero, tu quasi mutuam accipias, nec depo- 
situni nec niutuum est. Idem est, et si tu quasi rautuam peeuniam dederis, ego quasi coramodatam 
ostendendi gratia accepi... » — Fr. 9, D., de contrahenda emtione 18, 1. « ... Si in ipsa emtione 
dissentiant. » - Fr. 3, § 1 , D., de obi. et acl. il, 7. - Cf. Fr. 5, pr. D., de negotiis gestis 3, 5. — 
A cet ordre d'idées appartient aussi le Fr. 35, D., de adquirendo rerum dominio 41, 1, qui 
déclare que le mandataire ou le tuteur qui, agissant en cette qualité, vend et livre une chose qu'il 
croit être au mandant ou au pupille, tandis qu'en réalité elle lui appartient à lui, ne perd pas sa 



154 DES OBLIGATIONS. — § 201. 

La seconde partie de notre règle, d'après laquelle l'erreur, pour être 
une cause de nullité, doit au moins tomber sur un élément essentiel de la 
prestation, est loin d'être généralement admise ; elle est même différente 
de toutes les théories qui, jusqu'à ce jour, ont été formulées par les juris- 
consultes modernes. Pourtant, elle nous paraît seule fondée en raison et 
conforme aux décisions que nous trouvons dans les lois romaines. Aucuns 
reprocheront peut-être à notre règle le défaut de précision qui, à la 
vérité, paraît au premier abord la rendre vicieuse ; mais ce reproche n'est 
point admissible. D'une part, en effet, la matière dont il s'agit manque 
elle-même de précision, et ce serait dès lors procéder illogiquement que 
de vouloir la soumettre à des règles absolues et précises dans les termes '*. 
D'autre part, ce que la règle paraît avoir de vague disparaît aussitôt 
qu'elle est appliquée aux faits pratiques, les circonstances de l'espèce 
suffisant toujours pour lui imprimer le caractère de précision nécessaire ^ 
et pour faire connaître si, dans un cas donné, tel élément est, ou non, 
essentiel pour fobligation que les parties avaient en vue au moment de 
la convention. Pour s'en convaincre, il suffit d'analyser rapidement les 
divers éléments que l'on peut distinguer dans une prestation. 

Il est d'abord naturel que l'obj et de la prestation soit presque toujours 
une partie essentielle de la prestation, et que, par conséquent, l'erreur 
qui tombe sur cet élément, error in corpore, soit d'ordinaire exclusive de 
consentement et, par suite, une cause de nullité de la convention ^ Que 

propriété. La prestation que le mandataire ou le tuteur entend prendre à sa charge n'est point, 
en effet, de transférer une propriété à lui : 7iemo errans rem suam amittit. Le Fr. 49, D., man- 
dati 17, 1, paraît, à la vérité, tenir un autre langage; mais nous verrons plus loin (§ 222, 
notes 12. 15), que ce langage ne peut pas être admis dans le droit de Justinien. 

* C'est pour cette raison que les auteurs modernes tombent à chaque pas dans des contra- 
dictions insolubles, surtout quand il s'agit de l'erreur sur la substance, sur la qualité, etc. 

5 Sous ce rapport, notre matière présente une parfaite analogie avec la faute, culpa. Voy. ci- 
dessus, § 174. Cf. t. I, § 113, notes 85. 86. 

6 § 23, L, de inutUibus stipulât. 5, 19. « Si de alla re stipulator senserit, de alla promissor, 
perinde nuUa contrahitur obligatio, ac si ad interrogatum responsum non esset ; veluti si hominem 
Stichum a te quis stipulatus fuerit, tu de Pamphilo senseris, quem Stichum vocari credideris. » — 
Fr. 9, pr. § 1, D., de contrah. emtione 18, 1. « In venditionibus et emtionibus consensum debere 
intercedere, palam est. Ceterum sive in ipsa emtione dissentiant, sive in pretio, sive in quo alio, 
emtio imperfecta est. Si igitur ego me fundum emere putarem Cornelianum, tu mihi te vendere 
Sempronianum putasti, quia in corpore dissensimus, emtio nuUa est. Idem est, si ego me Stichum, 
tu Pamphilum absentem vendere putasti; nam cum in corpore dissentiamus, apparet nullam esse 
emtionem. 1. Si in nomine dissentiamus, verum de corpore constet, nulla dubitatio est quin 
valeat emtio etvenditio; nihil enim facit error nominis, cum de corpore constat. » — Fr. 85, § 1. 
Fr. 137, § 1, D., de verb. obi. 45, 1. - L. 10, C, de domtionibus 8, 54. - Cf. Fr. 34, pr. D., de 
adquirenda possess. 41, 2. — Fr. 2, § 6, D.,pro emtore '1, 4. — L'erreur sur le nom de la chose 
ne constitue évidemment point une erreur sur la chose même. Fr. 9, § 1, D., de contrah. emtione 
18, 1, cité au commencement delà note.-Fr. 34, pr. D., de adquirenda possess. 41, 2. — Fr. 32 
Fr. 65, § 1. Fr. 80, D., de verb. obi. 45, 1. - Cf. § 29, L, de legatis 2, 20. - Fr. 9, § 1, D., de 
hered. instit. 28, 5. - Fr. 4, pr. D., de legatis I (30). - Fr. 28, D., de rébus dubiis 34, 5. — 
h. i,C.,de testamentis 6, 23. - L. 7, § 1, C, de legatis 6, 37. 



DES CONVENTIONS. — § 201. 155 

si cependant, dans un cas donné, l'individualité de l'objet était indiffé- 
rente, nul doute que la convention ne soit parfaitement valable et obliga- 
toire \ — L'erreur sur la substance ou la matière de l'objet de la pres- 
tation sera également, dans la plupart des cas, exclusive de consentement, 
bien que de fait le contraire puisse arriver parfois et arrive plus souvent que 
dans l'hypothèse précédente ^ — La quantité, l'étendue et la valeur 
de l'objet de la prestation peuvent, selon les circonstances, constituer des 
éléments essentiels ou indifférents pour le consentement, et agiront sur 
la validité de la convention selon le caractère qu'ils auront dans l'espèce ^ 
— La même considération s'applique à la qualité et aux accessoires de 
l'objet de la prestation. Ici les faits varient à l'infini, et ce n'est qu'en 
tenant compte de notre distinction fondamentale qu'on peut arriver à des 
solutions rationnelles; tandis qu'on se rend inévitablement coupable de 
contradictions et d'iniquités frappantes quand on essaye d'attribuer à 
l'erreur sur la qualité un effet absolu et général sur la validité des con- 

' Ayant à vendre vingt-cinq lots de terrain propre à la bâtisse, tous de valeur et d'étendue 
égales, et marqués des vingt-cinq lettres de l'alphabet, je vous en vends un au prix de dix mille francs, 
en me chargeant d'y faire faire, avant la livraison, certaines constructions. Avant la livraison, vous 
regrettez le marché. Et quand je vous offre le lot 1 avec les constructions convenues, vous soute- 
nez et prouvez que vous avez cru qu'il s'agissait du lot J. Serez-vous admis à refuser l'exécution 
du marché en vous prévalant de Yerror in corpore? 

8 Les décisions que nos sources renferment sur ce sujet ont beaucoup embarrassé les commen- 
tateurs ; elles s'expliquent aisément d'après notre règle, pourvu qu'on ne les généralise point d'une 
manière arbitraire et que l'on tienne compte des circonstances et des mœurs. Fr. 9, § 2, de 
contrah. emtione 18, 1. « Inde quseritur : si in ipso corpore non erretur, sed in substantia error 
sit, ut puta si acetum pro vino veneat, ses pro auro, vel plumbum pro argento, vel quid aliud argento 
simile, an emtio et venditio sit? Marcellus scripsit libro sexto Digestorum : emtioncm esse et 
venditionem, quia in corpus consensum est, etsi in materia sit erratum. Ego in vino quidem 
consentio, quia eadem prope oùo-ia est, si modo vinum non acuit; ceterura si vinum non acuit, 
sed ab initio acetum fuit, ut embamma, aliud pro alio venisse videtur. In ceteris autem nullam 
esse venditionem puto, quotiens in materia erratur. » - Fr. 14, D., eodem, où le mot imuratum 
signifie mélangé d'or et non pas doré. - Fr. -il , § 1 , D. , eodem, où les mots mensa argento cooperta 
signifient une table argentée ou plaquée d'argent. -Cf. Fr. 14, § 1. Fr. 43, D., eodem, et Fr. 21, 
§2, D., emti 19, 1, ci-après, note 15, b. — Le Fr. 22, D., de verb. obi. 45, 1, paraît, au pre- 
mier abord, embarrassant. Paul y dit : « Si id quod aurura putabam, cum ses esset, stipulatus 
de te fuero, teneberis mihi huius œris nomine, quoniam in corpore consenserimus... » Il déclare 
donc obligatoire la stipulation d'un objet d'airain que le stipulant croyait être d'or, bien que certes 
la substance paraisse, dans l'espèce, un élément essentiel. Mais il est évident que cette décision 
est uniquement en faveur du stipulant, qui pourrait, à la vérité, se prévaloir de son erreur, s'il le 
trouvait convenable, mais qui naturellement préférera donner son consentement, parce que, en 
agissant autrement, i' ne ferait tort qu'à lui-même. La même considération s'applique au Fr. 1, 
§ 2, D., de pignorat. actione 14, 7, qui traite, au reste, d'un cas de dol. Cf. ci-après, § 242, 
note 12. 

9 Voy. ci-dessus, § 200, notes 6-8. Quand, dans cette hypothèse, il s'agit d'un contrat de bonne 
foi non annulé par l'erreur (par exemple, d'un contrat de vente), on conçoit que l'erreur sur la 
qualité ou la quantité puisse donner lieu a une diminution ou augmentation de prix. Voij. ci-après, 
§ 211, notes 7 sqq. et Fr. 57, pr. in f. D., de contrah. emtione 18, 1. Ce dernier texte contient, 
au reste, plusieurs décisions qui sont évidemment arbitraires et irrationnelles dans la rédaction 
absolue que les rédacteurs du Digeste y prêtent a Paul. 



15b DES OBLIGATIONS. — § 201. 

vendons *°. — Enfin l'erreur sur l'identité, sur l'individualité ou sur la 
qualité de la personne qui doit faire ou recevoir la prestation dont il 
s'agit sera également ou ne sera pas une cause de nullité selon que 
l'identité, l'individualité ou la qualité de cette personne est ou non un 
élément essentiel de la prestation qui fait l'objet de l'obligation que les 
parties avaient en vue de créer *'. 

L'analyse que nous venons de faire renferme tous les éléments qui peu- 
vent se distinguer dans une prestation et auxquels, par conséquent, le 
consentement doit s'appliquer. L'erreur qui se rencontrerait en dehors de 
ces hypothèses ne tomberait donc point sur une chose soumise au con- 
sentement, et ne saurait dès lors porter aucune atteinte à la validité de 
la convention. — Ainsi, l'erreur concernant les motifs qui ont pu nous 
engager à contracter ne constitue jamais une cause de nullité. Quelle que 

*o Fr. 10. 11, D., de contrah. emtione 18, 1. « 10. Aliter, atque si auruni quidem fuerit, déte- 
nus autem quam emtor existimaret : tune enim emtio valet. 11. Alioquin quid dicemus, si cœcus 
emtor fuit, vel in materia erratur ? vel in minus perito discernendarum materiarum ? In corpus eos 
consensisse dicemus? Et quemadmodum consensit qui non vidit? Quodsiegome virginem emere 
putarem, cum esset iam mulier, emtio valebit : in sexu enim non est erratum. Ceterum, si ego 
mulierem venderem, tu puerum emere existimasti, quia in sexu error est, nuUa emtio, nulla 
venditio est. » — Fr. 14, D., eodetn. — Fr. 58, pr. D., eodem. « Arboribus quoque vento deiectis, 
vel absumtis igné, dictum est, fundi non videri esse emtionem contractam, si contemplatione 
illarum arborum, veluti oliveti, fundus comparabatur, sive sciente sive ignorante venditore. Sive 
autem emtor sciebat, vel ignorabat, vel uterque eorum,hœc obtinent, quae in superioribus casibus 

de aedibus dicta sunt. » - Fr. 54, pr. B., eodem. « Plerasque enim res aliquando propter 

accessiones emimus, sicut cum domus propter marraora et statuas et- tabulas pictas ematur. » 
Les premières phrases de ce texte, que nous n'avons pas reproduites parce qu'elles sont étran- 
gères à notre question, contiennent une décision arbitraire qui ne saurait être justiliée en principe, 
mais que l'on peut expliquer par la considération que le jurisconsulte, obligé de décider une espèce 
absurde, a du chercher une solution quelconque qui ne lésât personne, sans prétendre à la donner 
entièrement rationnelle. 

" Fr. 5, § 2, D., de transacHonibus 2, 15. - Fr. Z6,verbis Plane si D., familiœ erciscundœ 
10, 2. — Fr. 32, D., de rébus ereditis 12, 1.- Cf. Fr. 15, D., de iurisdictione 2, 1 ; Fr. 2, pr. D., 
de iudiciis 5, 1 . 11 est facile d'imaginer d'autres exemples à l'appui de notre règle. Ainsi, quand il 
s'agit d'un ouvrage à faire par des journaliers, l'individualité de l'ouvrier sera, en thèse générale, 
indifférente, tandis qu'elle sera de la plus haute importance dans la confection d'un ouvi'age 
d'art, etc. Voy. au reste encore ci-après, notes 15 et 14. — Nous venons d'invoquer le 
Fr. 52, D., de rebits ereditis 12, 1, qui déclare un prêt d'argent nul pour cause d'erreur dans la 
personne du préteur. On pourrait être tenté de dire que cette décision n'est point favorable à notre 
thèse par la raison que, si dans un prêt d'argent, l'individualité de la personne du débiteur est 
très-importante, il n'en est pas de même de celle du créancier. On se convaincra du contraire, en 
développant l'espèce dont parle le fragment cité. Voulant contracter un emprunt, je m'adresse par 
écrit à deux amis, qui me répondent qu'ils sont disposés à me faire le prêt demandé : Primus 
h 6 pour cent et moyennant une siireté hypothécaire; Secundus à 4 pour cent et sans garantie. 
L'un et l'autre me disent qu'ils ont chargé leur banquier respectif de me remettre les fonds à ma 
première demande. Rencontrant le banquier de Primus, que je crois être celui de Secundus, je le 
prie de m'envoyer les fonds qu'il est chargé de me remettre : il le fait. Y aura-t-il mutuum entre 
Primus et moi ? Évidemment non, car je n'ai pas voulu emprunter a Primus. Celsus a donc raison 
de décider dans ce sens, quia hnc, iiisi inter consentientes, péri non potest : scd, quia pecunia 
Primi ad me pervenit ,cam Primo a me reddi bonum et œquum est, et ce au moyen de la condiclio 
sine causa. Ci-après, § 277. 



DES CONVENTIONS. — § 201. 157 

soit, en effet, la gravité de cette erreur, elle n'empêche pas que nous 
ayons voulu et consenti, et partant que toutes les conditions requises 
pour la validité de la convention ne se trouvent réunies. Cette vérité 
incontestable, mais fréquemment méconnue par les jurisconsultes mo- 
dernes, a été sanctionnée avec autant d'énergie que de conséquence par 
les Romains *". — On prétend communément que l'erreur sur la per- 
sonne avec laquelle on a l'intention de contracter peut être, dans certaines 
hypothèses, une cause de nullité. Rien n'est plus erroné. Il est évident, 
en effet, que si je suis tombé d'accord avec Pierre sur un point, il y a 
consentement entre nous sur ce point, in idem placitum consensus, et, par 
conséquent, convention obligatoire : la circonstance que j'ai pris Pierre 
pour Paul ne peut point faire qu'il n'y ait pas eu accord entre Pierre et 
moi. Le malentendu provient de ce que Ton confond la personne avec 
laquelle nous contractons et la personne qui doit faire ou recevoir la 
prestation. Cette confusion s'explique, parce que l'individu avec lequel 
nous contractons est ordinairement le même qui doit exécuter la 
prestation qui fait l'objet de l'obligation ; mais elle n'en est pas moins 
nuisible, comme on le voit par les efforts désespérés et inutiles que font 
tous les auteurs modernes pour écarter les difficultés que leur présente 
cette question 'Montes ces difficultés disparaissent, si l'on se conforme à 
notre principe, d'après lequel l'erreur sur la personne avec laquelle on 
a l'intention de contracter ne saurait jamais être une cause de nullité, 
tandis que Terreur sur la personne qui doit faire ou recevoir la presta- 
tion produira cet effet, si findividualité de cette personne est un élément 

•- Le plus important des modes d'acquérir la propriété nous en fournit une preuve éclatante. 
Quelque erronés que soient, en effet, les motifs qui nous engagent à transférer la propriété d'une 
chose, la tradition de cette chose, faite avec l'intention commune d'aliéner et d'acquérir, a pour 
effet d'opérer le transfert de la propriété. Yoy. t. I, § 106, notes 22 sqq., et ci-après, §§ 276. 277, 
oii la démonstration indiquée dans le texte se trouvera complétée par ce que nous dirons sur la 
répétition des choses indûment données et spécialement sur la comUctio indebiti. Nous nous bor- 
nons ici à citer les passages suivants: Fr. 3, § 7 in f. D., de condictione causa data causa non 
secuta 12, 4 ; Fr. 52. Fr. 63, § 2, D., de condictione indebiti 12, 6, ainsi que le Fr. 58, D., de 
dolo malo 4, 5, en faisant observer, à propos de ce dernier texte, que toute la matière du dol 
n'est qu'une preuve continue de notre proposition. En effet, si l'erreur sur les motifs pouvait être 
une cause de nullité des conventions, il est évident que toute convention surprise par dol serait 
nécessairement frappée de nullité. Or, rien n'est plus éloigné de la vérité, comme nous le verrons 
dans le paragraphe suivant. Le Fr. S, § 1, D., emti 19, 1, que l'on allègue contre notre thèse, ne 
la contrarie point ; il sert plutôt à la confirmer. Il n'y est point dit, en effet, que la vente que j'ai 
conclue, /fl/.so ejcistimans me damnatum vendere, soit nulle. mais Paul donne tout simplement au 
vendeur une exceptio doli contre l'action de l'acheteur, ce qui implique virtuellement l'existence 
de la vente, car on ne donne pas d'exception contre une action qui n'existe point. Pareillement la 
condictio incerti, dont parle la fin du fragment, ne saurait se concevoir, si la stipulation à laquelle 
elle s'applique était frappée de nullité originaire. Yoy. ci-après, § 202, Observation, et § 277, 
notes 5 et suivantes. 

'5 F/espace nous manque pour faire connaître les nombreux systèmes inventés par les com- 
mentateurs et qui reposent tous sur des distinctions arbitraires. 



158 DES OBLIGATIONS. — § 201. 

essentiel de la prestation **. — Ce que nous avons dit des deux ques- 
tions qui précèdent s'applique à tous les autres cas d'erreur qui, en 
dehors des éléments constitutifs de la prestation, peuvent se rencontrer 
à l'occasion d'une convention, tels que l'erreur sur l'existence ou la nature 
légale de l'objet, l'erreur sur le droit du promettant, etc. Dans toutes ces 
hypothèses, l'erreur est sans influence sur la validité de l'acte, par la 
raison qu'elle tombe sur quelque chose en dehors de la prestation, qui est 
l'objet soumis au consentement *^ 

Nous avons encore à mentionner deux hérésies fort répandues parmi 
les jurisconsultes modernes. Beaucoup d'auteurs, distinguant les cas dans 
lesquels une seule partie verse dans l'erreur d'avec ceux dans lesquels 
l'erreur est partagée par les deux parties, soutiennent que l'erreur unila- 
térale produit des effets autres que l'erreur bilatérale. Le simple bon sens 
suffit pour démontrer que de ces deux hypothèses d'erreur l'une est autant 
exclusive de consentement que l'autre, quand il s'agit d'un élément essen- 
tiel de l'obhgation. — La seconde hérésie consiste à admettre que, dans 
certains cas où l'erreur n'est pas une cause de nullité, elle puisse cepen- 
dant avoir pour effet d'imposer à l'une ou à l'autre des parties l'obligation 
de payer des dommages et intérêts. Cette opinion, contraire à l'équité et 
aux principes, puisqu'elle condamne aux dommages et intérêts une partie 
qui n'a rien à se reprocher, doit son origine à ce que l'on applique faus- 
sement à notre matière plusieurs décisions romaines dans lesquelles il 
s'agit, non pas d'une simple erreur, mais de manœuvres frauduleuses, ou 
bien de la garantie de qualités dont l'un des contractants avait affirmé 
l'existence ". 

** C'est donc au mépris des vrais principes que des cours de justice ont, de nos jours, refusé 
de prononcer la nullité du mariage contracté avec un homme frappé d'une peine afQictive et 
infamante, en consacrant ainsi un état de choses aussi immoral que désastreux pour la victime de 
l'erreur. 

*s Quand il y a erreur sur l'existence de l'objet de la prestation, c'est-à-dire quand les parties 
croient que la chose existe, alors qu'en réalité elle n'existe point, la convention sera nulle, si 
l'objet est une species; mais, dans ce cas, la nullité provient non pas de l'erreur, mais de ce que 
la prestation est impossible. Voy. ci-dessus, § 199, note 4. 11 en est de même quand les parties 
ignoraient que la chose promise était une res extra commercium. Voy. I'Observation 1 du même 
paragraphe. Enfin, ce que nous avons dit dans I'Observation 2 de ce même paragraphe prouve 
complètement que rien n'est plus indifférent pour la validité d'une convention que ce que les 
commentateurs ont coutume d'appeler error de rei dominio. 

16 A) Ainsi dans le Fr. 1, § 2, D., de pignorat. actione 15, 7, et dans le Fr. 22 in f. D., de 
verb. obi. 45, 1, on accorde à la partie errante une action en dommages et intérêts, parce que 
l'autre partie se trouve in dolo.Voy. encore Fr. 37, § 1. 2. 5, D., de contrahenda emtione 18, 1.— 
Fr. H, § 5, D., emti 19, 1. - Fr. 20, D.,de furtis 47, 2. — B) Dans les Fr. 40, § 2. Fr. 45, D.,de 
contrah. emtione 18, 1, et Fr. 21, § 2, D., emti, 19, 1, il s'agit de la garantie de qualités dont le 
vendeur avait affirmé l'existence, dicta et promissa. Voy. encore Fr. 13, § 3, D., emti 19, 1. — 
Fr. 18, pr. Fr. 52, D., de/Edilicio edicto 21, 1. Cf., en général, ci-dessus, § 175, note 13, et ci- 
après, § 213, notes 23 et47. 



DES CONVENTIONS. — § ^201. 159 

Pour résumer la théorie, nous dirons que l'erreur est une cause de 
nullité lorsqu'elle tombe sur la prestation même qui fait l'objet de l'obli- 
gation que les parties ont l'intention de créer, ou tout au moins sur un 
élément essentiel de cette prestation. La question de savoir si, dans un 
cas donné, la chose sur laquelle tombe l'erreur constitue ou non un élé- 
ment essentiel de la prestation est une question de fait qui se résout d'elle- 
même par les circonstances de l'espèce. Dans la plupart des cas, l'erreur 
sur l'objet de la prestation, l'erreur sur la substance et sur la quantité ou 
l'étendue de cet objet entraîneront la nullité, comme, d'un autre côté, 
l'erreur sur la qualité et sur les accessoires de l'objet, ainsi que l'erreur 
sur la personne qui doit faire ou recevoir la prestation seront sans 
influence sur la validité de la convention ; mais il se peut aussi que les 
circonstances de l'espèce amènent des résultats diamétralement opposés. 
Dans tous les cas, l'erreur sur des choses qui ne constituent point des 
éléments essentiels de la prestation sur laquelle doit tomber le consente- 
ment, notamment l'erreur sur les motifs qui nous ont engagé à conclure 
et l'erreur sur la personne avec laquelle nous avions l'intention de con- 
tracter, sont sans influence sur la validité de la convention conclue. 

Ajoutons, pour terminer, que celui qui, pour cause d'erreur, cherche à 
se soustraire à l'exécution d'un acte doit naturellement prouver l'exis- 
tence et l'importance de l'erreur dont il veut se prévaloir. Et cette preuve 
sera d'autant plus difficile que le juge ne pourra guère (à moins que les 
faits ne soient constants ") admettre l'existence de l'erreur dans les cas 
où celui qui veut s'en prévaloir aurait pu l'éviter en employant les soins 
convenables *^ 

Observation. Dans le paragraphe qui précède, nous nous sommes 
occupé de l'influence que l'erreur et l'ignorance peuvent exercer sur la 
validité des conventions. Mais, en dehors des cas dans lesquels elles 
entraînent la nullité d'un acte, l'erreur ou l'ignorance peuvent encore 
produire d'autres effets juridiques. D'abord elles peuvent donner à la 
partie errante le droit de demander et d'obtenir la réparation du dommage 
occasionné par l'acte fait à la suite de l'erreur. Nous en avons vu des 
exemples en traitant de la restitution en entier; nous en verrons d'autres 
plus importants quand nous nous occuperons de la répétition des choses 



»■' Si les faits sont constants, l'erreur produira les effets que nous avons exposés; et, dans cette 
hypothèse, il n'y a point à distinguer entre l'erreur excusable et l'erreur inexcusable, comme il 
convient de le faire dans la matière dont s'occupe I'Observation ajoutée au présent paragraphe. 
Cf. la note suivante. 

18 Dans cette appréciation, il y a lieu de tenir compte de l'individualité des personnes. Fr. M , 
pr. D., de contrah. emtione 18, 1, ci-dessus, note 10. — Le Fr. 9, § 2, D., de iuris et facti 
ignorantia 22, 6, qui parait exiger les soins d'un homo diligens, appartient à un autre ordre 
d'idées. Voy. ci-après, note 22. 



460 DES OBLIGATIONS. - § 201. 

indûment données ". L'erreur peut, de plus, servir de base à la posses- 
sion de bonne foi, qui produit divers effets avantageux et constitue entre 
autres une condition essentielle de l'usucapion ^". C'est sous ces deux 
points de vue que l'erreur et l'ignorance sont envisagées dans deux titres 
du Digeste et du Code, qui portent l'inscription : de mis et facti igno- 
rantia f , et dans lesquels on examine surtout la question de savoir si 
toute espèce d'erreur ou d'ignorance est propre à produire les effets 
favorables que nous venons d'indiquer. Nos jurisconsultes n'attribuent 
cette vertu qu'à l'erreur qui se rapporte à un point de fait, et la refusent 
à celle qui se rapporte à un point de droit : Error iuris nocet, error facti 
non nocet -*. Il y a du vrai dans cette règle; mais elle est loin d'être 
absolue ; elle n'indique pas même le principe qui doit servir de base à la 
solution des questions qui peuvent se présenter. Avant tout, il faut 
examiner si l'erreur est de nature à pouvoir être excusée. Or, il est évi- 
dent que l'erreur ne saurait être excusée quand elle est le résultat d'une 
négligence coupable ^^ Sous ce rapport, l'erreur relative à nos propres 
actes, bien qu'elle soit une erreur défait, ne mérite pas généralement 
d'excuse '^ ; tandis que l'erreur sur le fait d'autrui peut être excusable^*. 
L'erreur de droit est censée provenir de négligence, tout le monde 
étant présumé connaître la loi ^^ Il ne nous est donc pas, en thèse géné- 
rale, permis de nous en prévaloir en notre faveur, à moins qu'il ne s'agisse 

19 Yoy. t. I, § 74, n» 4, et ci-après, §§ 275-277. 

20 Voy. t. 1, §§ 107. 108. 113, c. d. 119. 120. 122. 136 in f. 137 in f. 142. 149. 152. 155, 
notes 16-22. 166, note 35. 

t Titt. D., de iuris et facti ignorantia 22, 6; C, eodem 1, 18. 

21 Fr. 2, D., h. t. « In orani parte error In iure non eodem loco, quo facti ignorantia, haberi 
debebit : cum ius finitum et possit esse et debeat ; facti interpretatio plerumque etiam pruden- 
tissimos fallat. » - Fr. 4, D., eodem. - Fr. 9, pr. D., eodeyn. « Régula est, iuris quidem igno- 
rantiam cuique nocere, facti vero ignorantiam non nocere. » — Fr. 9, § 5, D., eodem. « ... Sciant 
ignorantiam facti, non iuris, prodesse, nec stultis solere succurri, sed errantibus. » — L. 12, 
C, eodem. « Constitutiones principum nec ignorare quemquam, nec dissimulare permittimus. »— 
L. 9, C, ad legem Falcidiam 6, 50. 

2* Fr. 3, pr. D., de Se. Macedonianoli, 6. — Fr. 11, § 3, D., de institoria actioneii, 3. - 
Fr. 3, § 1, D., h. t. « Sed Cassius ignorantiam Sabinuni accipiendam existiraasse refert non 
deperditi et nimium securi hominis. » - Fr. 6, D., eodem. « Nec supina ignorantia ferenda est 
factum ignorantis, nec scrupolosa inquisitio exigenda. Scientia enim hoc modo œstimanda est, ut 
neque negligentia crassa aut nimia securitas satis expedita sit, neque delatoria curiositas exi- 
gatur. »-Fr. 9,§ 1.2, D., eodem. « 1 Si filius familias miles, a commilitone hères institutus, nesciat 
sibi etiam sine pâtre licere adiré, per constitutiones principales ius ignorare potest : et ideo ei 
dies aditionis (non) cedit. 2. Sed facti ignorantia ita demum cuique non nocet, si non ei summa 
negligentia obiitiatur. Quid enim, si omnes in civitate sciant, quod ille solus ignorât? Et recte 
Labeo définit scientiam neque curiosissimi neque negligentissimi hominis accipiendam : verum 
eius qui eam rem diligenter inquirendo notam habere possit. » - Fr. 5, § 1, D., pro suo 41, 10. 

«3 Fr. 3, pr. Fr. S, D., h. t. - Fr. 7, D., ad Se. Yelleianum 16, 1. - Fr. 5, § 1, D., pro suo 
41, 10. - Voy. aussi Fr. 42, D., de regulis iuris bO, 17. 

24 Voy. les passages cités aux notes 20-22, auxquels on peut ajouter les L. 4. 5. 7, C. h. t. 

25 Voir la note 20, et surtout la L. 12, C, h. t., transcrite dans cette note. 



DES CONVENTIONS. — § 202. 161 

d'éviter une perte ^^. On excuse cependant l'erreur de droit, selon les 
circonstances, lorsque la personne qui en a été la victime n'a point eu 
l'occasion de s'instruire sur la question dont il s'agissait ^^ On se montre 
également moins sévère à l'égard des femmes, des laboureurs et des sol- 
dats **. Enfin les mineurs peuvent toujours, et sans restriction, obtenir 
restitution contre les actes préjudiciables qu'ils auraient faits par suite 
d'une erreur, soit de droit, soit de fait, pourvu qu'on ne puisse leur 
reprocher aucune fraude *®. 

§ 202. Des vices du consentement i*. Du dol et de la frauda ff. 
Le mot dolus, dans sa signification la plus large, comprend tout acte 

-6 Papinien, Fr. 7. 8, D., h. t. « VII. luris ignoraiitia non prodest adquirere volentibus, suuni 
vero petentibus non nocet. Vil I. Errer facti ne maribiis quidem in damnis vel compendiis obest; 
iuris autem errer nec feminis in compendiis prodest; ceterum omnibus iuris error in damnis 
amittendae rei suse non nocet. » Cette règle se trouve appliquée dans plusieurs décisions, qui ne 
sont pas toutes sans présenter des difficultés. Vo//. les Fr. t, § 5. 4. Fr. 4. Fr. 9, § 1. 5, \).,h.t.- 
Fr. 3, pr. D., de Se. Maced. li, 6.-Fr. 51, pr. D., de usurpât, et usitcap. ii,ô. - Fr. 2, § 15, 
D., pro emtore -il, 4, ainsi que plusieurs autres textes dont nous nous occuperons ci-après, § 277. 

*' Fr. 9, § 5, D., /(. /. - Fr. 10, D., de bonorum possessionihus 57, 1 . 

*8 A) Pour les frmmes, Fr. 8.Fr. 9, pr. D., h. /.-Fr. 58, § 2, D., ad leg.Iiiliam de adulteriis 
48, 5. - (L. 5, Th. C, de sponsalibus 5, S.) L. 11. 15, C, h. t., etc. — i?)Pour ceux qui sont 
excusés ob rusticitatem. Fr. 2, § 1, D., si quis in iiis vocatus 2, 5. — Fr. 1. § 5, D., de edendo 
2, 15. - Fr. 2, § 7, D., de iiire fisci 49, 14. - L. 8, C, h. t. - L. 8, C, qui admitti 6, 9, et ci- 
après, t. 111, § 580, n»2. — C)Pour les soldats, Fr 9, § 1, D., h. t. - Tit. \).,de restttutionibus 
militum 2, 51. - L. 1, C, qui admitti 6, 9. — L. 22, pr. § 15, C, de iure deliberandi 6, 50. - 
L. 5, C, de his qui sibi adscribunt in testamenio 9, 25, et ci-après, t. III, § 580, n» 4. 

*9 Fr. 7, § 6, D., de minoribus 4, 4. « Hodie cerlo iure utimur, ut et in liicro minonbus suc- 
curratur. » - Fr. 9, pr. D., de iuris et facti ignor. 22, 6. — Tit. C, si adversus venditionem 
2, 27. - Voy. encore t. I, § 12, note 10, et § 74, n» 1. 

t La plupart des auteurs ajoutent aux deux vices de consentement que nous allons exposer 
dans les §§ 202 et 205, Terreur, et quelques-uns d'entre eux encore la simulation. Cela n'est 
point logique. L'erreur, en effet, ne vicie point le consentement : elle l'anéantit, ou bien elle le 
laisse entier et intact, comme nous l'avons vu au paragraphe précédent. Quant a ce qu'on appelle 
simulation, il est évident qu'il y a accord parfait et consentement libre et réfléchi, quand les 
parties contractantes font semblant de faire un acte que réellement elles n'ont pas l'intention de 
faire. Seulement, il peut y avoir doute sur la question de savoir quel sera l'effet d'une pareille 
convention simulée. A cet égard, le droit romain pose en principe : plus valere quod agitur, quant 
quod simulate concipitur. Voy. le titre du Code qui porte cette inscription, IV, 22, et Fr. 5, 
D., de rébus creditis 12, 1. « In contrahendo id quod agitur, pro cauto habenduni est. » — Ainsi, 
quand les parties, ne faisant rien, ont fait semblant de faire quelque chose, rien ne sera fait. 
(Fr. 55, D., de conirahenda enilione 18, 1. — Fr. 4, § 5, D., de in diem addictione 18, 2. — 
Fr. 50, D., de ritu nuptiarum 25, 5. — Fr. 5, § 2. Fr. 54, D., de obi. et act. 44, 7. — L. 21, 
C, de transactionibus 2, 4. — L. 1, C, de douât, ante nuptias 5, 5. — L. 20, C, de donat. inter 
virum et uxorem 5, 16. — L. 5, C, de repudiis 5, 17.) De même quand, voulant faire toile con- 
vention, les parties font semblant d'en faire ur.e autre, c'est leur véritable intention qu'il faut 
considérer pour juger des conditions et des eflets de l'acte. Fr. 56. 58, decontrah. emt. 18, 1. — 
Fr. G, § 1, D., eniti 19, 1. - Fr. 46, D., loculi 19, 2. - Fr. 5, § 5. Fr. 7, § 6. Fr. 52, § 24. 25, 
D., de donat. inter virum et uxorem 24, I . - L. 5, (-., /(. /. 4, 22. — L. 5. C,de contrah. emtione 
11. 11 



des DES OBLIGATIONS. — § 202. 

contraire à la justice et à la vérité \ C'est ainsi que nous avons qualifié 
de dol l'inexécution volontaire d'une obligation, parce que cette inexécu- 
tion, causant un dommage à autrui, est contraire à la justice. Ici nous 
n'avons à nous occuper du dolus qu'en tant qu'il a pour but de tromper 
une partie au profit de l'autre, qui veut en retirer un avantage quel- 
conque. Sous ce rapport, les Romains distinguaient anciennement dolus 
bonus et dolus malus. Par dolus bonus, ils entendaient la ruse et l'artifice 
employés pour arriver à un résultat louable ou au moins licite ^, tandis 
que dolus malus est la fraude "" par laquelle nous obtenons un résultat 
quelconque aux dépens d'un autre \ Le droit n'ayant point à s'occuper 
du premier, nos sources ne font que le mentionner, tandis qu'elles con- 
sacrent plusieurs titres au dolus malus ^. 

Le dol a pour effet de faire naître une erreur sous l'empire de laquelle 
la personne trompée contracte un engagement; il s'ensuit d'abord qu'il 
n'y a pas de convention toutes les fois que cette erreur est exclusive du 
consentement. En dehors de ces cas, on ne peut dire que la convention 
soit nulle, puisque la partie trompée a consenti*^; mais il serait contraire 
à l'équité de sacrifier la bonne foi à la fraude, et de permettre que l'hon- 

4, 58. Gf. L. 2. -i, C, h. t. i, 22, et L. 16, C, de donat. inter virum et uxorem o, 16. — 
Voij. encore ci-après, § 209, c; § 510, 11°^ 1. 2; § 2.j8, note 7 ; § 501 in fine, et t. 111, § 517. 

tt Paul, 1, 8, de dolo malo. — Tit. D., de dolo malo 4, 5. — Tit. D., de doli mali et metiis 
exceptione 44, 4. - Tit. Th. C. de dolo malo 2, 15. - Tit. 1. C, eodem 2, 21. 

* Même la violence est comprise dans le dolus. Yoy. Fr. 14, § 15, D., qiiod metiis causa 4, 2. - 
Fr. 2, § 8, D., vi bonorum raptorum 47, 8, et ci-après, § 205, notes 6. 20. 

- Festus, V. « Doli vocabiilo mine tantum in mails utimur, apud antiques aiitem etiam in bonis 
rébus utebantur. Unde adhuc dicimus sine dolo malo, niimrum, quia solebat dici et bonus. » — 
Fr. 1, § 5, D., de dolo malo 4, 5. « Non fuit autera contentus Praetor dolum dicere, sed adiecit 
malum, quoniani veteres dolum etiam bonum dicebant, et pro solertia hoc nomen accipiebant, 
maxime, si adversus hostem latronemve quis mathinaretur. » — Des exemples du dolus bonus, 
dans le sens des anciens, nous sont fournis par les exploits du ~o\vu.t,-iz 'OJ-jo-o-eù; ; par Donat, 
ad Terentii Eunucli. V, 0, 8, etc. Voy. aussi § 8, verbis Unde illud L, de obi. quœ ex delicto 
nascuntur 4, 1. 

s Le mot FRAus est généralement employé comme synonyme de dolus; mais, dans une accep- 
tion particulière, il signifie le résultat du dol, le dommage causé par les manœuvres frauduleuses. 
Fr. 1, § 15, D., si quid in fraudem patroni 58, o. « ... Fraus enim in darano accipitur pecu- 
iiiario. » 

* Fr. 1, § 2. D., de dolo malo A, ô. « Dolum malum Servius quidem ita définit : machina- 
lionem quamdani aitorius dciiiiicndi causa, cum aliud sinuilaturet aiiud agilur. Labeo autem ait : 
posse et sine simulatione id agi, ut quis circumvcniatur. posse et sine dolo malo aliud agi, aliud 
simulari, sicuti faciuut, qui per cuismodi dissimulationem servant et tuentur vel sua vel aliéna. 
Itaque ipse sic définit : dolum malum esse omnem calliditatem, fallaciam, machinationem ad 
circumveniendum, fallendum, decipiendum alterum adhibitam. Labeonis definitio vera est. » Ce 
passage rectifie la définition d'Aoïiiuus Gallus, qui nous a été conservée par Cicéron, de ofjlciis 
111, 14. « Cum esset aliud simiilatum, aliud actum. » — Yoij. aussi Cic, topica, 9. — Paul, 1, 8. — 
Fr. 7, § 9. 10, D., de pactis 2, 14. — Fr. 45, § 2, D., de contrahenda emtione 18, 1. 

s yo7j. les inscriptions des titres de Paul, du Digeste et des Codes, citées ci-dessus, en tète du 
paragraphe. 
'• Yoy. ci-après, I'Observation ajoutée au présent paragraphe. 



DES CONVENTIOINS. — § 202. 163 

nête homme fût dépouillé au profit d'un homme improbe, mais rusé ^ 
Les Romains ont toujours rendu hommage à ce principe de morale, mais 
ce n'est que par des essais successifs qu'ils sont parvenus à créer des 
moyens propres à lui donner l'efficacité juridique. 

Dans les premiers temps, la législation n'offi-ait aucun moyen général 
de se soustraire aux suites préjudiciables du dol ^ Les parties avaient 
l'habitude de se faire des promesses mutuelles par lesquelles elles s'enga- 
geaient l'une envers l'autre à payer, en cas de fraude, une somme déter- 
minée ou des dommages et intérêts ^ Le cas échéant, la partie trompée 
pouvait réclamer le payement de la somme promise au moyen de l'action 
résultant de la promesse, actio ex stipiilatu *". Ces promesses, à cause de 
leur grande efficacité, restèrent en usage même après que les préteurs et 
la jurisprudence eurent créé les moyens suivants : D'abord, pour le cas 
où la convention surprise par dol n'avait pas encore été exécutée, le pré- 
teur donnait une exceptio doli à l'effet de repousser l'action en exécu- 
tion ". Quand la convention avait déjà été exécutée ou que la partie 
trompée avait déjh subi une perte quelconque, l'exception de dol ne pou- 
vait plus lui être utile : il fallait un moyen agressif, A cet effet, le préteur *" 

^ Fr. 56, D., de verborum obligat. 43, 1. « Si quis, cum aliter eum convenisset obligari, aliter 
per raachinationem obligatus est, erit quidem subtiiitate iuris obstrictus, sed doli exceptione uti 
potest : quia enim per dolum obligatus est, compatit ei exceptio... » Cf. Gaius, IV, 115. 116 
(§ 1, 1., de exceptionibus 4, 13). — Fr. 1, pr. D., de dolo malo 4, 5. « Hoc edicto Prsetor adversus 
varios et dolosos, qui aliis obfuerunt calliditate qiiadam, subvenit, ne vel illis malitia sua sit 
lucrosa, vel istis simplieitas daninosa. » - Fr. 1, § 1. Fr. 4, § 13, D., de doli malt except. 44, 4. 

8 CicÉRON, de ofjïciis, 1, 10. III, 15. 

9 Le plus siir et le plus usité était de se faire promettre une somme d'argent déterminée. Yoy. ci- 
après, §§ 212. 213. 258. Mais on pouvait aussi se faire promettre des dommages et intérêts à 
évaluer selon les circonstances. A cet effet, on se servait des formules suivantes : Si huils rei 
DOLUS MALUS NON ABERiT, QUANTI EA REs EST, DARi spoNDES? (Fr. 19, § 1, D., iudicatum solvi 46, 7); 
DoLL'M MALUM ABEssE, ABFUTURUM. (Fr. 44, § 5, Y).,familiœ erciscundœ 10, 2; Fr. 4, pr. Fr. 22. 38, 
§ 13. Fr. 53. 119. 121, pr. D., de verb. obi. 45, 1; Fr. 69, D., de verb. signif. 50, 16). — Des 
inscriptions portent même : Iurisconsultus et dolus malus hinc abesto. Voy. Orelli, inscr. 4374. 
4390. 4591. 4821. - Bruns, fontes iuris, p. 141, note 8. 

»o Pr. 121, pr. D., de verb. obi. 45, 1. « Ex ea parte eautionis : Dohimqiie malum huic rei 
protnissionique abesse, abfitturumque esse stipidatus est ille, spopoiidif ille, incerti agitur, stipu- 
lationis utiliter interponendœ gratia. » - Fr. 7, § 3 in f. ï>.,de dolo malo 4, 5. — Fr. 51, D., de 
receptis 4, 8. — Fr. 4, § 16, D., de doli except. 44, 4. — Fr. 19, D., ratam rem haberi 46, 8. 

*« Gaius, IV, 116. 119. - Pr. I., de exceptionibus 4, 13. - Tit. D., de doli et metus exce- 
ptione 44, 4. — Au reste, Vexceptio doli peut s'appliquer encore à beaucoup d'autres cas, comme 
nous l'avons fait observer ci-dessus, tome I, § 62, note 7. 

•- Probablement G. Aquilius Gallus, contemporain de Cicéron. Cic, de natura deorum 
111, 30. « Everriculum malitiarum omnium, iudicium de dolo malo, quod G. Aquilius protulit. » 
Voyez aussi le même, de o/ficiis, III, 14, où il raconte l'histoire d'un chevalier romain, Cassius, 
à qui un banquier de Syracuse, au moyen de manœuvres frauduleuses, sut extorquer un prix 
exorbitant pour une maison de campagne, lequel prix fut réglé au moyen d'un nomen Iranscri- 
plitium, c'est-a-dire d'un negotiiun stricti iuris. Le chevalier, dit Gicéron, fut fort fâché, lorsque 
le lendemain, il apprit la fraude. « Sed quid faceret? Nondum enim Aquilius, collega et familiaris 
meus, protulerat de dolo malo formulas. » 



164 DES OBLIGATIONS. — § 202. 

créa, vers la fin de la république, une action particulière, actio de dolo ". 
Cette action tendait à la réparation du dommage *^ et la condam- 
nation entraînait, en outre, la peine de l'infamie *^ Les deux remèdes 
dont nous venons de faire connaître sommairement la nature n'étaient 
pas nécessaires dans les negotia bonœ fidei *". La nature même de ces 
conventions mettait les parties contractantes à l'abri du dol ". En effet, 
le débiteur poursuivi en exécution n'avait pas besoin de demander au 
préteur une exception particulière de dol : le juge devait de droit avoir 
égard à toutes les objections qui pouvaient être soulevées de ce chef, 
alors même qu'elles ne se trouvaient point dans la formule; car comme les 
Romains disent : Bonœ fidei iudicio exceptiones doli mali insunt *^.Et pour 
le cas où fexception n'aurait plus été d'aucune utilité, par la raison que la 
perte, qui était le but de la fronde, aurait déjà été accomplie, la partie 
lésée pouvait se servir de l'action résultant du contrat même, afin de 
réparer le dommage souffert; car, dans cette action, le juge devait juger 
ex œquo et bono, ut inter bonos agier oportet *^. — Dans tous les cas, que 
la convention fût ou non de bonne foi, la partie trompée pouvait, s'il y 
avait lieu, obtenir la restitution en entier ^". 

Il va sans dire que Ton ne peut user de Vactio de dolo, ainsi que de 
Yexceptio doli, que contre celui qui s'est rendu personnellement coupable 
de dol **. — Dans les conventions de bonne foi, il faut distinguer : a) Si 

•3 Tit. D., de dolo malo A, 5. - Tit. Th. C, eodem 2, lo. - Tit. I. C, eodem 2, 21. — Vactio 
de dolo est, au reste, encore applicable à diverses autres espèces, en dehors du domaine des 
obligations conventionnelles. Yoy. ci-après, § 286 in fine. 

** Voy. ci-après, notes 25-25. 50, et § 286 in fine. 

*5 § 2, \.,de pœna temere litigantiumA, 16. -Fr. l,pr. D., dehis qui notant ur infainia '5, i. — 
11 importe de faire observer que Vactio de dolo est arbitraire, et que le détendeur peut éviter la 
condamnation par une exécution volontaire. Fr. 17, pr. Fr. 18, D., de dolo malo A, 3. 

«B 11 peut cependant se présenter des cas dans lesquels le dol, qui a donné lieu à un bonœ fidei 
negotium, engendre Vactio de dolo, savoir, lorsque les manœuvres frauduleuses ont été pratiquées 
par un tiers autre que celui avec lequel nous avons contracté. Fr. 18, pr. D., de dolo malo 4, 3. 
« De eo, qui sciens commodasset falsa pondéra, ut venditor emtori merces adpenderet, Trebatius 
de dolo dabat actionera. x Fr. 20, pr. D., eodem. Voy. ci-après, note 23. 

*' Yoy. ci-dessus, § 193, notes 16 et 17. 

«8 Vaticana fragm. 94. « ... Paulus respondit : praedlo evicto sine dolo et culpa viri, pretium 
petenti (mulieri) doli mali exceptionem obesse, quae tamen otlicio iudicis rei uxoriae (iudicio) con- 
tinetur. » - Fr. 3, D., de rescindenda venditione 18,5 « ... Bonœ fidei iudicio e.xceptiones pacti 
insunt. » - Fr. 21, D., soluto matrimonio 24, 3. « ... Cum enim doli exceptio insit de dote 
actioni, ut ceteris bons fidei iudiciis. » -Fr. 84, § 5, B.,de legatis I (50). « ... Hoc iudicium (ex 
vendito) fidei bonae est, et continet in se doli mali exceptionem. ))-L. 5, C, de rescindenda ven- 
ditione 4, 44. 

19 § 5, I., de emt. vend. 5, 23. - Fr. 7, § 3, D., de dolo malo 4, 3. - Fr. 9, pr. D., eodem. 
« Si quis adîirmavit minimam esse hereditateni, et ita eam ab herede émit, non est de dolo actio, 
cum ex vendito sufTiciat. » - Fr. 11, § o, D., de act. emti 19, 1. - L. S, C, de rescind. vend. 
4, 44. — L. 2, C, de actiotiibiis emti 4, 49. 

•^0 Voy. ci-dessus, t. I, § 74, n» 3. 

21 Fr. 2, § 1, D.. de doli exe. 44, 4. « Sequitur, ul videamus, in quibus causis locum habeat 



DES CONVENTIONS. — § 202. i65 

le dol a été pratiqué par la partie même avec laquelle nous avons con- 
tracté, nous pouvons nous servir contre elle de l'action et de l'exception 
résultant du contrat ^'\ b) S'il a été pratiqué par un autre, il n'y a jamais 
lieu h opposer une exception; l'action du contrat ne peut non plus nous 
servir, parce que nous n'avons pas contracté avec le coupable ; mais nous 
pouvons poursuivre ce dernier par Vactio de dolo, laquelle dès lors n'a 
d'autre but que de nous faire obtenir des dommages et intérêts ^^ — 
Les héritiers de la partie trompée peuvent toujours se prévaloir du 
droit de leur auteur. Les héritiers de celui contre lequel l'action de dolo 
aurait pu être intentée ne sont tenus que jusqu'à concurrence de ce dont 
ils se trouvent enrichis ■* ; dans les conventions de bonne foi, ils sont 
tenus de la même manière que leur auteur, parce qu'ils sont, comme lui, 
passibles de l'action du contrat ^^ 

Examinons maintenant quelle est l'étendue des droits de la partie 
lésée. A cet égard, les auteurs modernes sont divisés d'opinions ^^ 
D'après les uns, il faut distinguer entre le dol qui a été la cause et le 
motif déterminant du contrat, de telle sorte que, sans lui, la partie 
trompée n'aurait pas contracté, dolus causam dans *, et le dol par lequel 
une personne, disposée d'ailleurs à contracter, est trompée sur des élé- 
ments plus ou moins accessoires de la prestation, en sorte qu'elle s'est 
imposé une obligation plus onéreuse qu'elle ne l'aurait fait si elle avait 
connu le véritable état des choses, dolus incidens *. Le premier, dolus 
causam dans, autoriserait à demander la résiliation de la convention, 
tandis que le second, dolus incidens, ne donnerait droit qu'à des dom- 
mages et intérêts ou à une diminution de la prestation à effectuer par la 



exceptio, et quibus personis obiiciatur. Et quidem illud annotandum est, quod specialiter expri- 
niendum est, de cuius dolo quis queratur, non in rem : si in ea re dolo malo factum est, sed sic : 
SI IN ea re NiHiL dolo malo ACTORIS factum est. Docereigitur débet is qui obiicit exceplionem, 
dolo malo actoris factiim. Nec sufficiet ei, ostendere in re esse dolum... Plane ex persona eius qui 
exceplionem obiicit, in rem opponitur exceptio, neque quœritur, adversus quein commissus sit 
dolus, sed an in ea re dolo malo factum sit a parte actoris. » — Fr. 4, § 27-55, D., eodeni. — 
Fr. 15, § 5, D.. de dolo malo -4, 5. « In hac actione (de dolo) designari oportet, cuius dolo factum 
sit, quaravis in metu non sit necesse. » 

** L. 10, C, de rescindenda venditione 4, 4i. 

«s Fr. 8. 18, pr. § 3, D., de dolo malo 4, 3. - Fr. 2, D., de proxeneticis 50, 14. - Cf. Fr. 3, 
§ 2, D., si mensor falsiim modiim dixerit 11, 6. — Cf. ci-dessus, note 21. 

«* Fr. 26. 27, D., de dolo malo 4, 3. Yoy. ci-dessus, t. 1, § 56, note 6. 

*3 Fr. 152, § 5, D., de reg iuris 50, 17. « In contractibus, quibus doli prœslatio vel bona fides 
inest, hères in solidura tenelur. »- Fr. 157, § 2, D., eodem. -Fr. 12, D., de obi. et act. 44, 7. — 
Fr. 12, D., deposili 16, 3. — Le § 1, verbis llli quando I., de perpetuis et temporal, act. 4, 12, 
qui semble consacrer le principe opposé, doit être entendu d'un cas oii il y a lion d'intenter Vactio 
de dolo. 

'■^fi Nous faisons abstraction ici d'une opinion qui a également trouvé des partisans et d'après 
laquelle le dol serait toujours une cause de nullité originaire des conventions. L'observalioo 
ajoutée au présent paragraphe a pour but de réfuter cette opinion tout à fait insoutenable. 



166 DES OBLIGATIONS. — § 202. 

partie trompée -'. D'autres, en rejetant cette distinction, soutiennent que 
le dol est toujours une cause de résiliation, et que ce n'est que subsidiai- 
rement que la partie lésée doit se contenter du payement des dommages 
et intérêts ^\ Aucun de ces deux systèmes ne nous semble exact et com- 
plet. En combinant les divers passages de nos sources, nous trouvons 
les règles suivantes *' qui découlent, d'ailleurs, naturellement de la divi- 
sion romaine en iudicia stricti iuris et bonœ ficlei : 

i" Dans les negotia stricti iuris, et toutes les fois qu'il y a lieu d'intenter 
une action de dol ou de demander la restitution en entier, le juge doit 
prononcer la résiliation du contrat : ce n'est que pour le cas où la rési- 
liation serait impossible, ou ne dédommagerait pas entièrement la partie 
lésée, que cette dernière est réduite à demander des dommages et inté- 
rêts, ou la diminution de la prestation qui lui incombe '°. 

2° Dans les conventions de bonne foi, la distinction de doliis causam 
daîis et dolus incidens doit être admise avec les effets qui ont été indi- 
qués ci-dessus ''. 

Nous avons toujours jusqu'à présent raisonné dans l'hypothèse que 
l'une des parties contractantes seulement aurait pratiqué des manœuvres 

=" Ce système se base principalement sur les textes cités ci-après, à la note 31. 

-8 C'est ce que dit, en effet, le Fr. 18, pr. § 1. 4, D., de dolo malo 4, 5, transcrit dans la note 
suivante; mais il est impossible de concilier cette règle avec les décisions transcrites à la note 51, 
et dès lors il faut bien la restreindre au cas pour lequel elle est donnée, c'est-à-dire à Vaclio de 
dolo. 

29 Nous ne nous occupons point ici du cas oii l'erreur provoquée par le dol est essentielle et, 
par conséquent, exclusive de consentement. Dans ce cas, en effet, la convention est nulle, non 
pas à cause du dol, mais à cause de l'erreur; mais la partie trompée n'en peut pas moins user 
des remèdes que la loi donne contre le dol. Voy. ce qui a été dit ci-dessus, § 201, notes 8 in f. 16. 

50 Pour Yactio de dolo : Fr. 18, pr. § 1. 4, D., de dolo malo 4, 3. « .Arbitrio iudicis in hac 
quoque actione restitutio comprehenditur, et nisi liât restitutio, scquitur condemnatio, quanti ea 
res est. Ideo autem et hic, et in mctus causa actione certa quantitas non adiicitur, ut possit per 
contumaciara suam tanti reus condemnari, quanti actor in litemiuraverit; sed officio iudicis débet 
in utraqne actione taxatione iusiurandura refrenari. 1. Non tamen semper in hoc iudicio arbi- 
trium iudicis dandum est. Quid enim, si manifestum sit, rem restitui non posse ? veluti si servus 
dolo malo traditus defunctus sit. Ideoqueprotinus condemnari débet in id, quod intersit actoris. 
4. Si cuius dolo effectum est, ut lis temporibus legitimis transactis pereat, Trebatius ait, de dolo 
dandum iudicium, non ut arbitrio iudicis res restitiiatur, sed ut tantum actor consequatur, quanti 
eius interfuerit, id non esse factum, ne aliter observantibus lex circumscribatur. » Fr. 7, § 5, 
D., eodem. — Pour la restitution en entier, voy. ci-dessus, t. 1, § 74, n» 1. 

3» Rescision ou résiliation. Fr. 7, pr. D., de dolo malo 4, 3. « ... Hoc enim sic accipimus, 
carere dolo emtorem, ut ex emto teneri non possit, aut nullara esse venditionem, si in hoc ipso, 
ut venderet, circumscriptus est... » - Fr. 9, pr. D., eodem. - Fr. 11, § 5. Fr. 15, § 27, D., emti 
19, 1. - Fr. 23, D., locati 19, 2. - Fr. 12, § 1, D., de iure dotium 23, 3. « Si mulier se dicat 
circumventam minoiis rcni œstimare, ut puta servum, si quidem in hoc circumventa est, quod 
servum dédit, non tantum in hoc, quod minoris aestimavit, in eo actura est, ut servus sibi resti- 
tuatnr; enimvero si in œstimationis modo circumventa est, erit arbitrium mariti, utrum iustam 
œstimationem, an potius servum prfestet. Et hîçc, si servus vivit : quod si decesserit, Marcellus 
ait, niaj;is jestimationcni prœstandara, sed non iustam, sed eam, quae facta est ; quia boni consulere 
mulier débet, quod fuit astimatus. ., » — L. 10, C, de distractione pignorvm 8, 28. — Diminution 



DES CONVENTIONS. — § 202. 167 

frauduleuses. Si toutes les deux se sont rendues coupables de dol, aucune 
d'elles ne peut se prévaloir h son profit du dol de l'autre. 11 en résulte que 
l'exécution de la convention ne peut être exigée par aucune des parties 
contractantes, mais que, par contre aussi, la partie qui aurait volontaire- 
ment exécuté ne serait admise ni à poursuivre la rescision du contrat, ni 
à demander une indemnité pour le dommage qu'elle aurait subi '^ 

Observation. Dans l'exposé qui précède, nous avons signalé la théorie 
d'après laquelle les conventions surprises par dol seraient radicalement 
nulles dès l'origine. Cette théorie est incompatible avec les principes. 
En effet, dès qu'il y a consentement sur l'objet de l'obligation qu'il 
s'agit de créer, il y a convention, peu importe comment le consente- 
ment a été obtenu ". Mais on a soutenu que la législation romaine avait 
dérogé à cette règle fondée dans la nature des choses, et plus d'un texte 
a été invoqué à l'appui de cette opinion. 11 est pourtant facile de se con- 
vaincre du contraire. Le développement historique de la matière suffit 
pour fournir cette démonstration. Il est évident, en effet, qu'avant la 
création de l'exception et de l'action de dol, les conventions surprises 
par fraude étaient pleinement obligatoires '*, et la création de ces 
remèdes n'eut d'autre but que de donner un moyen de rendre l'obligation 
inefficace pour le tout ou en partie. Toute l'économie du droit romain 
prouve, d'ailleurs, cette vérité. Ainsi, c'est par l'action du contrat que 
nous demandons, dans les negotia bonœ fidei, la rescision de l'obligation 
surprise par dol ou des dommages et intérêts'^ ; nous pouvons faire nova- 
tion d'une dette contractée par suite de manœuvres frauduleuses, ce qui 

DE PBESTATiON OU INDEMNITÉ. Fr. 68, § 1. 2, D., de contrali. emtione 18, 1. — Fr. -4, pr. Fr. 32, 
D., emti 19, 1 . - Fr. 15, § 4. 5, D., eodem. « 4. Si venditor dolo fecerit, lit rem pluris venderet, 
puta de artiticio mentitus est, aut de peculio, emti eum iudicio teneri, ut praestet emtori, quanto 
pluris servum emisset, si ita peculiatus esset, vel eo artiticio instructus. — Fr. 6, § 2, D., de iure 
dotiiim 23, 3. - Fr. 12, § 1, D., eodem, transcrit plus haut. 

3- Fr. 56, D., de dolo malo i, 3. « Si duo dolo malo fecerint, invieem de dolo non agent. » - 
Fr. 34, § 5, D., de contrahenda emtione 18, 1. « ... a neutra parte obligatio contrahitur. — Fr. 57, 
§ 3, D.. eodem. « ... nihil actum laisse, dolo inter utramque partem coinpensando. » — Fr. 4, 
§ 13, D.. de doli mali exceptione 44,4. « Marcellus ait : adversus doli exceptionem non dari repli- 
cationem doli.... » — Fr. 154, pr. D., de regulis iuris 50, 17. « Cum par delictum est duorum, 
seuiper oneratur petitor et raelior habetur possessoris causa, sicut lit, cum de dolo excipitur 
petitoris ; neque enim datur talis replicatio petitori : aut si rei quoque in ea re dolo actum sit. 
Uli débet permitti pœnani petere, qui in ipsam non incidit. » 

33 Voy. ci-dessus, § 201, note 11. — On peut appliquera la convention surprise par dol ce que 
Paul (Fr. 21, § 5, D., quod metus causa 4, 2) dit de celle extorquée par violence, en nioditiaiit un 
mot de la phrase : Quamvis, si liberum fuisset noluissem, tamen deceptus volui. Voy. ci-après, 
§ 203, note 2. 

3* C'est même pour cette raison qu'il était nécessaire de créer les remèdes contre le dol, qui 
auraient été parfaitement inutiles, si les conventions surprises par fraude n'avaient pas produit 
d'obligation. Voy. ci-dessus, notes 7 et suivantes. 

33 Ce fait seul, à la vérité, ne .serait pas décisif pour la question. Voy. ci-dessus, § 199, 
Observation 1. 



168 DES OBLIGATIONS. — § 203. 

suppose nécessairement que cette dette existe de droit '"; la tradition d'une 
chose, motivée par des manœuvres frauduleuses, n'en transfère pas moins 
la propriété " ; la personne qui a pratiqué le dol ne peut se soustraire à 
l'exécution de l'engagement, d'où il résulte clairement qu'il y a obliga- 
tion '*; enfin, si les partisans de la nullité originaire se prévalent de ce 
que la loi accorde la restitution en entier contre les actes frauduleux et 
en ordonne la rescision, ils emploient un argument qui tourne contre 
eux. Il est évident, en effet, que, si ces actes étaient nuls, il serait non- 
seulement inutile, mais impossible, de les rescinder; car on ne peut 
rescinder que ce qui existe. — En présence de ces faits, il n'est donc 
point permis de soutenir la nullité originaire des conventions surprises 
par dol, et si quelques textes semblent favoriser cette opinion, il est 
certain que les termes qui y sont employés ne doivent pas être pris dans 
leur sens rigoureux '^ Le législateur romain ne déroge point au principe, 
fondé dans la nature des choses, et d'après lequel la convention surprise 
par dol forme un lien obligatoire, mais il offre à la partie trompée des 
remèdes légaux à l'efïet de paralyser l'efïîcacité de ce lien pour le tout ou 
en partie *". 

§ 203. De la violence f. 

La violence, Dj's, que l'on exerce à notre égard pour nous contraindre à 
un acte, peut être physique ou morale. Quand elle est physique, il n'y a 

'6 CicÉRON, de offtciis, III, 1-4. — ConsuUatio veteris icli, IX, 9. - Fi'. 19, D., de novatioiiilms 
46, 2, et ci-après, § 293, n» 1. 

3T L. 10, C, de rescindenda vendilione i, 44, et ci-dessus, t. I, § 106, c. 

38 Fr. 13, § 27. 28, D., emti 19, 1. - L. 30, C, de transactionibus 2, 4. 

59 Cela s'applique surtout au Fr. 16, § 1, D., de minorilms 4, 4, qui dit que dans le cas où 
nous avons été déterminé par des manœuvres frauduleuses à faire un contrat de société, nulla 
est societas. Le mot nulla s'emploie de préférence pour désigner la non-existence, la nullité 
originaire d'un acte ; mais il est aussi fréquemment employé comme synonyme du terme ineljlcax. — 
Les passages dans lesquels les conventions surprises par dol sont qualifiées de nullhis nwmenti, 
irritœ, etc., sont encore moins concluants, surtout si l'on prend les textes dans leur ensemble. 
Fr. 3, § 5, D., pro socio 17, 2, ci-après, note 40. — Fr. 5, § 2, D., de auctoritate tutorum 26, 8.— 
Fr. 22, D., qitœ in fraudem crédit orum 42, 8. — L. 1. 5, C, de rescindenda vendilione 4, 44. — 
Cf. DiRKSEN, Manuale latinitatis, V" Irritus. Momentum, § 3. Nullus, § 2. 3. — L'interprétation 
du Fr. 7, pr. D., de dolo malo 4, 3, présente de très-grandes diflicultés ; mais ce texte ne se rap- 
porte point à notre question, car il s'y agit de manœuvres frauduleuses pratiquées par une personne 
Uerce et non pas d'un dol commis par l'une des parties contractantes. 

*o Beaucoup d'auteurs admettent une dérogation spéciale pour le contrat de société, en invo- 
quant le Fr. 16, § 1, D., de minoribus 4, 4, dont nous avons déjà parlé à la note précédente, et le 
Fr 3, § 5, D., pro socio 17, 2. « Societas, si dolo malo aut fraudandi causa coita sit, ipso iure 
nullius moment! est, quia bona Odes contraria est fraudi et dolo. » Mais il est plus naturel 
d'entendre ce passage, non pas d'une société surprise par dol, mais d'une société contractée 
librement par les parties, dans l'intention de faire des opérations frauduleuses, fraudandi causa. 

f Tit. ]).,quod melus causa gestum eril 4, 2. — Til. D.,(/e doli mali et melus exceptione 44,4. - 
Tit. C, de Jiis quœ vi mctusve causa gesta sunl 2, 20. 



DES CONVENTIONS. — § 203. 160 

pas de consentement, et partant pas de convention. Quand elle est morale, 
au contraire, c'est-à-dire quand nous nous résignons à faire quelque 
chose par la crainte d'être exposé h un mal dont quelqu'un nous menace, 
metus ', on ne peut pas dire qu'il n'y ait pas de consentement : la con- 
vention existe; car, comme le dit Paul, qiiamvis, si liberum esset, noluis- 
sem, tameii coactiis volui '. Cependant, l'équité ne permettant pas de 
tirer profit d'un fait illicite, le préteur cherche à protéger la victime de 
la violence contre les suites préjudiciables de l'acte qui lui a été extor- 
qué '. A cet effet, il lui donne une exceptio quod metus causa contre l'ac- 
tion par laquelle fexécution de la promesse serait poursuivie. Au cas que 
fexception ne servirait pas efficacement, par la raison. que la convention 
aurait été exécutée aussitôt que conclue ou pour tout autre motif, le pré- 
teur accorde même une adio quod metus causa, afin de réparer le dom- 
mage causé par la violence ^ Comme dernier moyen subsidiaire, la partie 
lésée a la faculté d'implorer la restitution en entier ^ 

On ne peut méconnaître l'analogie qui existe entre les moyens légaux 
contre le dol et les exceptio et actio quod metus causa ^ Cependant ces 
dernières se distinguent parce qu'elles ne sont pas in personam, mais in 



1 La violence, vis, fait naître la crainte, metus, qui, à son tour, nous engage à consentir. Fr. 1, 
D., quod metus causa i, 2. « Ait Prœtor : Quod metus causa gestum erit, ratum non habebo. 
Olim ita edicebatur : quod vi metusve causa. Vis enirn fiebat mentio propter necessitatem irapo- 
sitam contrariaai voluntati... sed postea detracta esi vis mentio ideo,quia quodcunique vi atruci fit, 
id melu quoque lieri videatur. » 

s Fr. 21, § 5, D., h. t. Cf. Fr. 21, § 4, D., eodem, et Fr. 22, D., de ritu tniptiarum 23, 2. — 
Quelques auteurs ont prétendu que la violence empêchait la convention d'exister, au moins dans 
la constitution de dot, en invoquant les Fr. 21, § 5, D., h. t., et Fr. 116, pr. D., de reyulis iuris 
50, 17. Mais il faut appliquer à ces textes le raisonnement que nous avons fait valoir, en traitant 
des effets du dol, au paragraphe précédent, notes 59. 40. Pour le Fr. 6, § 7, D., de adquirenda 
Itereditate^S, 5, loy. ci-après, t. III, § 595, note 89. — Cependant la manumission d'un esclave 
extorquée par violenceest déclarée nulle. par la raison toute spécialeque iesRomains n'admettaient 
point la rescision de la liberté. DosrrHEUs,rfe manumissioiiibus, 7; Fr. 9, pr. Fr. 17, pr. î).,qui 
et a quibus Mianumissi liberi non fiunt 40, 9. — Fr. 24, D., de dolo malo 4, 5; Fr. 9,§ 6. Fr. 10, 
D-, de minoribus 4, 4. — Yoy. cependant Fr. 9, § 2, D., quod metus causa 4, 2. 

' D'après Cicéron, in Verrem, II, 5, 65, l'action quod per vim aut metum abstuUsset devrait 
son origine à un préteur Octavius, formula Octaviana. Cf. le même, ad Quiiitum fratrem, I, 1, 7. 

* Fr. 9, § 2, sqq. Fr. 12, § 2. Fr. 14, pr. Fr. 21, § 4. 5. 6, D., /). /. - Fr. 4, § 55, D., de doli 
mali et metus exceptione 44, 4. — Dans les bonœ fldei iiegotia, ces moyens n'étaient pas indis- 
pensables, puisque l'action et l'exception du contrat sulfisaient pour meUre la victime de la vio- 
lence à l'abri des conséquences défavorables de l'acte. Mais Vactio et Vexceptio quod metus causa 
étaient plus avantageuses. Voy.Vv. 21, § 4, D., h. t. - Fr. 116, pr. D., de rcgulis iuris 50, 17. - 
L. 1.8, G., de rescindenda rendit ione 4, 44, et les notes suivantes. 

5 Yoy. t. I, § 74, n» 2. 

^ Fr. 4, § 55, D., de doli mali et metus excrpt. 44, 4. « Jletus causa exceptionem Cassius non 
proposuerat, contentus doli exceptione, quse est generalis. Sed utilius visum est etiam de metu 
opponere exceptionem. Etenim distat aliquid a doli exceptione, quod exceptio doli personam 
complectitur eius, qui dolo fecit; enimvero metus causa exceptio in rem scripta est : si in eu re 
nilnl tnetus causa fuctum est, ut non inspiciamus, an is, qui agit, metus causa fecerit aliquid, sed 



no DES OBLIGATIONS. — § 203. 

rem scriptœ ^; c'est-h-dire qu'elles peuvent être employées non-seulement 
contre la personne qui a exercé la violence à notre égard, mais également 
contre celle qui aurait tiré un profit de l'acte obtenu par la violence, ou 
qui se trouverait seulement en possession de la chose extorquée, alors 
même qu'elle aurait acquis la chose de la manière la plus légale ^ Ainsi 
nous opposerons Vexceptio quocl metus causa, encore que la violence aurait 
été exercée envers nous par un tiers ^ et à l'insu de la personne avec 
laquelle nous avons contracté '". Dans la même hypothèse, Vactio qiiod 
metus causa est donnée contre cette dernière; mais il est également permis 
de la diriger contre toute autre personne qui se trouve en possession 
de la chose extorquée ". 

En ce qui concerne spécialement Yactio quod metus causa, il est à 



an oranino niétus causa tactum sit in hac re a quocumque, non tanlora ab eo, qui agit. Et quaravis 
de dolo auctoris exceptio non obiiciatur, veruratamen hoc iiire utimiir, ut de metu non tantum ab 
auctore, verum a quocumque adhibito exceptio obiici possit. » 

' C'est à propos de Vactio quod metus causa qu'Ulp'en emploie la locution in rem scripta, qui 
est devenue un terme technique chez les commenlatcurs, mais qui ne se rencontre que deux fois 
dans nos sources. Fr. 9, § 8, D., h. ^, et Fr. 4, g 55, D., de doli mnli et metus except. H, 4. — 
Voy. ci-dessus, t. 1, § 50, m. 

s 11 est impossible de justifier, au point de vue des principes, cette énormité du droit romain. 
Mais elle est historiquement expliquée dans quelques passages. Fr. 9, § 1, D., ft. /. « Aniniad- 
vertendum autem quod Prsetor hoc edicto generaliter et in rem loquitur, nec adiicit a quo 
gestum..., » comhnie avec Fr. 2, § 1, D., de doli mali except., M, 2... « Et quidera illud adno- 
tandum est quod specialiter exprimendum est de cuius dolo quis queratur, non in rem : Si in ea 
re dolo malo factum est; sed sic : Si in ea re nihil dolo malo actoris factum est. Docere igitur 
débet is qui obiicit exceptionem, dolo malo actoris tactum ; nec sufficit ei, ostendere in re esse 
dolum... » - Fr. 14, § 5, D., h. t. « In hac actione non quaeritur, is qui convenitur an alius 
melura fecit : sufTicit enim docere metum sibi illatum vel vim, et ex hac re eum qui convenitur, 
etsi crimine caret, iucrum tanien sensisse. ^am,cum metus habeat in se ignorantiam, merito quis 
non adstringitur, ut desi^snet quis ei metum vel vim adhibuit... » 

9 Fr. 4, § 55, D., de doli et metus exe. 44, 4 (ci-dessus, note 6). Plusieurs auteurs, trouvant 
cette disposition trop absolue, ont voulu établir diverses distinctions plus ou moins conformes à 
l'équité, mais non sanctionnées par la loi romaine. C'est mal a propos qu'on a invoqué le Fr. 9, 
§ 1, D., quod metus causa 4, 2 : « Sed licet vim factam a quocumque Praitor coraplectatur, 
eleganter tamen Poinponius ait : si, quo magis te de vi hostium, vel latronum, vel populi tuerer 
vel liberarem, aliquid a te accepero, vel te «bligavero, non debere me hoc edicto teneri, nisi ipse 
hanc tibi vim submisi; ceterum si alienus sum a vi, teneri me non debere; ego enim operse potius 
mea; mercedem accepisse videor ; » ainsi que le Fr. 54, § 1, D., de donationibus 59, o. 11 est 
évident que le cas dont il est question dans ces passages appartient à un ordre d'idées tout à fait 
différent. La libéralité, en effet, dont il s'agit, bien qu'elle soit accordée à propos d'une crainte de 
violence, a pour cause le désir d'obtenir le secours de la personne à laquelle nous donnons ou 
promettons la récompense. 

10 On a prétendu le contraire, à cause des mots sciente emtore, qui se trouvent dans la L. 5, 
C, de liis quœ vi 2, 20. Mais cette constitution, qui est un rescrit donné pour un cas particulier, 
ne fait probablement que répéter les faits de l'espèce, sans qu'on puisse en inférer que ces faits 
soient nécessaires en thèse générale. 11 est k remarquer que les mots cités manquent dans les 
Uasiliques\, 2, 28. Cf. L. 2, C., de servitutibus 3, 54, ci-dessus, t. 1, § 142, note 9 in fine. 

'« Fr. 9, § 8. Fr. 14, §5 in pr. § 5, D., quod metus causai, 2.-L. 1. 5, C.,eode;n,2. 20.— 
Voy. aussi la L. 5, C, eodem. 



DES CONVENTIONS. — § 203. 171 

remarquer qu'elle est arbitraire et pénale, en ce sens que la condamna- 
tion porte payement de la quadruple valeur du dommage causé *% au cas 
que le défendeur ne ferait pas volontairement la restitution, qui est le véri- 
table but de la demande ". Elle est accordée à la victime et à ses héri- 
tiers. Plusieurs coupables sont tenus in solidum, et le payement fait par 
l'un d'eux a pour effet de libérer les autres '\ Les héritiers sont tenus en 
tant qu'ils se trouvent enrichis '^ 

Pour que la violence produise les effets que nous venons d'indiquer, 
il faut avant tout qu'elle soit injuste, c'est-à-dire que la personne qui 
l'exerce n'ait pas eu le droit de l'exercer *^ Il faut, de plus, qu'elle soit 
de nature à faire impression sur un homme raisonnable et à lui inspirer 
la crainte d'exposer sa personne ou sa fortune à un mal considérable et 
présent*^La seule crainte révérentielle envers des personnes auxquelles 
nous devons le respect, sans qu'il y ait eu de violence exercée, ne suffit 
point pour faire rescinder la convention **. 

Un acte ne peut plus être attaqué pour cause de violence, s'il a été 
approuvé ou volontairement exécuté après que la violence a cessé *^ 

Observation. Les commentateurs ont établi, par rapport à la violence, 
une distinction analogue h celle du dol, en metus causam dans* eimetus 
incidens *. Cette distinction n'est fondée sur aucun texte. La violence a 
toujours pour effet d'amener la rescision de la convention. Si la partie 
lésée s'en prévaut par voie d'exception, elle se soustrait à l'exécution; si 
elle intente Vactio quod metus causa, elle obtient la restitution de la chose 

'2 Fr. U, § 1. 2, D., qiiod metus causa 1, 2. « Si quis non restituât, in quadruplura in eum 
iudicium pollicetiir. Quadruplabitur autem omne quodcunque restitiii oportuit. Satis enim cle- 
nienter cum reo Prsetor egit,iit daret ei restituendi facultatem, si vult pœnani evitare. Post annum 
vero in siraplum actionem pollicetur ; sed non semper, sed causa cognita. » Pour l'évaluation du 
dommage, voyez Fr. U, § 7. 10. 14, D.,eodem. « 7. Quadruplatur autem id, quanti ea res erit, 
id est, cum fructibus et omni causa. » - Fr. 12, pr. Fr. -41, § 2, D., eodem. — Après Tannée, 
Yactio quod metus causa n'est plus donnée que in simplum. Voy. Fr. 14, § 4, D., h. t., cité au 
commencement de cette note, et ci-dessus, 1. 1, § 59, note 7. 

*5 ^Z\,l.,de actionibus i, 6. - Fr. li, § 5. 4, D., ft. r. « Hœc autem actio cum arbitraria sit, 
habet reus licentiam usque ad sententiam ab arbitre datara restitutionem, secundum quod supra 
diximus, rei facere; quod si non fecerit, iure meritoque quadrupli condemnalionem patietur. » 

»* Fr. 14, § lo. Fr. 15, D., h. t. 

'5 Voy. ci-dessus, t. I, § 56, notes 6. 8, et Fr. 16, § 2. Fr. 17. 18. 19, U.. h. t. 

'6 Fr. 3, § 1. Fr. 7. 8. 21, pr. Fr. 22. 25, § 2, D., h. t. - L. 10, C, eodem. 

*' Fr. 1, D., eodem. « Metus autem instantis vel futuri periculi lausa mentis trepida- 

tione. » Fr. 2. 4. 5, D., eodem. — Fr. 6, D., eodem. « Non vani hominis, sed qui merito et in 
hominera constantissimum cadat... » - Fr. 7, D., eodem. Fr. 8, § 3, D., eodem. « .... Nihil 
inlerest, in se quis veritus sit, an in liberis suis .. » - Fr. 9, pr. D., eodem. « Metum autem 
praesentem accipere debemus, non suspicionem inferendi eius. » — L. l."j. G., de tratisactionibus 
2, 4. - L. 7. 8-10, G., h. t. - L. 8, G., de rescindenda vendilione i, 44. 

»8 Fr. 22, D., de ritn nupt. 23, 2. - L. 6, C., de his quœ vi 2, 20. — Yoy. cependant Fr. 1, 
§ 6. D., quarum rerum actio non datur 44, 5. 

>9 L. 2, G., de his quœ vi metusve causa gesta sunt 2, 20. 



172 DES OBLIGATIONS. — § 204. 

extorquée ou, à défaut de la restitution, la quadruple valeur. Mais la vic- 
time de la violence peut, si elle le préfère, s'en tenir aux remèdes contre 
le dol, car la notion de la violence est comprise dans celle du dol ^\ 

DE l'effet des conventions. 

§ 204. De l'effet des conventions à l'égard des parties contractantes. 
Règles générales. 

La convention valable a pour effet de créer entre les parties contrac- 
tantes une obligation, qui peut être civile ou simplement naturelle, d'après 
les règles exposées au § 193. Cette obligation fait partie de leur patri- 
moine, tant activement que passivement, et à ce titre elle passe à leurs 
héritiers respectifs \ Dans certains cas cependant, la nature de l'obliga- 
tion s'oppose à ce qu'elle puisse être continuée par les héritiers, savoir, 
lorsqu'elle repose exclusivement sur des considérations individuelles, 
comme dans le mandat et dans la société pour les deux parties; dans le 
louage de services, pour la partie qui s'est engagée à fournir les ser- 
vices *. 

L'obligation créée parla convention naît, en général, au moment même 
de la convention conclue et peut dès lors être poursuivie par le créancier. 
Dans les conventions synallagmatiques cependant, qui font naître deux 
obligations corrélatives ', la prestation qui fait l'objet de l'une ne peut 
être exigée qu'en tant que la prestation correspondante soit également 
fournie *. Lors donc que l'une des parties poursuivrait l'exécution, sans 
avoir exécuté elle-même ou sans oifrir, au moins, la prestation qui lui 
incombe, elle peut être repoussée par une exceptio doli ^ Les commen- 
tateurs ont l'habitude de donner h ce moyen le nom (Xexceptio non 

-0 Fr. 14, § 15, D., h. t. — Fr. 2, § 8, D., de vi bonoriim raplorum 47, 8. 

' Ou, comme on dit communément : Stipulamur nobis heredibusque nostris. Yoy., sur l'appli- 
cation de ce proverbe, dans l'ancien droit, ci-après, § 245. 

^ Voy. ci-après, § 224, n»' 4. 5 ; § 228, b, 1 ; § 219, n« A. 

5 II se peut que, pour des raisons particulières, une convention synallagmatique ne produise 
d'obligation qu'à la charge de l'une des parties. Nous en avons vu un exemple dans la vente d'une 
chose hors du commerce, le vendeur étant in dolo, ci- dessus, § 109, Observation 1. Nous en ver- 
rons d'autres quand nous traiterons de la tutelle, t. III, § 546, notes 10 et suivantes. 

* Gaius, 111, 156 (§ 5, I., de consensu obligalione 5, 22. - Fr. 2, D., de obi. et act. 44, 7). - 
Fr. 19, verbis Contractum autem D., de verb. signif. 50, 16. — Régulièrement les deux parties 
peuvent exiger que les deux obligations réciproques s'exécutent simultanément, à moins qu'il n'y 
ait terme convenu ou sous-entendu pour l'exécution de l'une des prestations. Cf. Fr. 24, § 2, 
D., locati 19, 2. et ci-après, § 216, note 21. 

5 Fr. 25, D., emti 19, i. « Qui pendentem vindemiam émit, si uvam légère prohibeatur a 
venditore, adversus eum, petenteni pretium, exceptione uti poterit : si ea pecunia qua de agitur, 
NON PBO EA REPETiTUR, QV/E VENiT, NEQiiE TRADiTA EST. » — Fr. 15, § 8, D., eodem. (( Offcrii prc- 
tiuni ab enitore débet cum ex emto agilur : et ideo, etsi pretii partem offerat, nondum est ex emto 
actio. Venditor enini, quasi pignus, retinere potest eam rem, quam veiididit. » — Fr. 14, § 1, 



DES CONVENTIONS. — § 204. 173 

adimpleti contraclus *, et de dire que celte exception présente une parti- 
cuJarité anomale, en ce que le défendeur qui l'oppose n'aurait pas besoin 
de la prouver. Cette thèse, dont l'effet serait de détruire toute la théorie 
de la preuve, n'est point fondée. La vérité est que l'exception dont il s'agit 
découle naturellement du contrat et constitue, par conséquent, une 
simple exception de dol que le défendeur doit prouver comme toute autre 
exception \ Seulement, de fait, il aura rarement besoin d'en fournir la 
preuve, par la raison qu'elle aura déjà été implicitement et naturellement 
fournie par l'action du demandeur. Celui-ci, en effet, pour établir le fon- 
dement de sa demande, a dû invoquer le contrat et avouer ainsi d'avance 
l'obligation qui lui incombe. Or, comme un droit dont la création se 
trouve établie est censé subsister tant que son extinction n'est pas dé- 
montrée ^ le défendeur n'a plus besoin de prouver l'existence de l'obli- 
gation avouée. Il en serait autrement cependant si, par des circonstances 
particulières, l'action du demandeur ne contenait pas virtuellement la 
preuve de f exception opposée par le défendeur : dans ce cas, en effet, ce 
dernier serait obligé de fournir cette preuve *. La soi-disant exceptio non 
adimpleti contraclus ne s'écarte donc en rien des règles générales sur la 
preuve ^. 

Le lien obligatoire qui a été créé parla volonté des deux parties ne peut, 
en thèse générale *", être dissous par la volonté isolée de l'une d'elles, 
alors même que l'autre partie manquerait à ses engagements *'. Ce n'est 

D., (le furtis i", 2. « ... lulianus... scribit : Si emtor rem, cuius custodiam venditorera praestare 
oporlebat, soluto pretio subiipuerit, furli actione non teuetur. Plane si, antequam pecuniam 
solveret, rem siiblraxerit, furti actione teneri, perinde ac si pignus subtraxisset. » - Fr. 51, in f. 
D., (le rébus creditis 12, l.-Fr. 22, D., de hereditate vendita 18,4. -Fr. 57, pr. D., de .€dilicio 
ediclo 21, 1. - L. 8, in f. C, emti i, 59. - L. 21, in f. C, de pactis 2, 3. « ... >ec adversario 
tuo transactione iiti concedendum est, nisi ea, quœ placita sunt, adiraplere paralus sit. « 

6 Gaius, IV, 126. - Fr. 25, D., emli 19, 1, a la note précédente. - Fr. 5, § 4, D.,de doli mali 
exceptione 44, 4. — L. 5, C, de evictionibus 8, 45. 

" Voy. ci-dessus, t. I, § 67, note 1. 

s Exemple : Dans un contrat de vente, les parties sont convenues que l'acheteur ne sera tenu 
de payer le prix que trois mois après la livraison de la chose. Par une convention postérieure, on 
abolit ce délai. Si Tacheteur agit en délivrance, le vendeur pourra repousser la demande par 
Vexceplio non adimpleti contractas; mais il devra fournir la preuve de son exception. 

9 Ce que nous venons de dire de Vexceplio non adimpleti contraclus s'applique également à la 
défense que les commentateurs appellent exceptio non rile adimpleti contraclus ', et par laquelle 
le défendeur, tout en convenant des faits que l'adversaire produit comme constituant une exécution 
de sa part, soutient que la prestation opérée est insuffisante et n'a pas le caractère d'une véritable 
solulio. Dans cette hypothèse, le défendeur sera de fait, la plupart du temps, obligé de fournir 
la preuve de son assertion; cependant, il peut se faire aussi que la quittance produite par l'adver- 
saire renferme virtuellement la preuve du contractas nos riik adimpletus. 

»o Nous disons : en thèse générale : Il est, en effet, des rapports obligatoires dont la conti- 
nuation dépend de la volonté commune et qui, par conséquent, cessent si l'une des parties 
change de volonté. Tels sont le mandat, ainsi que la société et le louage contractés sans lixation 
de terme. 

>' Voy. ci-après, § 295, et L. 5, C, de obi. et act. 4, 10. « Sicut inilio libéra potestas uni- 



174 DES OBLIGATIONS. — § 205. 

que dans une catégorie spéciale de conventions, vulgairement désignées 
par le nom de contrats innommés, que la partie qui a exécuté la 
prestation dont elle était tenue peut se prévaloir de cette inexécution 
pour résilier le contrat. Celte faculté est vulgairement appelée ius pœni- 
tendi **. 

§ 205. Modifications. Dies, condicio, modus t- 

Les effets naturels des conventions peuvent subir, par la volonté des 
parties mêmes, diverses modifications, parmi lesquelles on distingue 
particulièrement, à cause de leur usage fréquent, la condition, le terme et 
le mode. — Nous avons fait connaître sommairement la nature et les 
effets de ces trois institutions quand nous nous sommes occupé des 
Actes juridiques en général, ci-dessus, tome I, § 36; il nous reste à les 
examiner de plus près dans leurs applications aux conventions. 

l. La condition, condicio, est un événement futur et incertain dont les 
parties font dépendre l'efficacité de la convention '. — Les conditions 
peuvent varier à l'infini, sans que cette variété produise une diversité 

cuique est habendi vel non habendi contractus, ita renuntiare semel constitutse obligationi, 
adversario non consentiente, nemo potest. Quapropter intelligere debetis, voluntarife obligationi 
somel vos nexos ab hac, non consentiente altéra parte, cuius precibus fecistis mentionem, minime 
posse discedere. ).-]..8,C.,de contrah. emtione i, 58. « Si non donationis causa, sed verevineas 
distraxisti, nec pretium nunieratum est, actio tibi pretii, non eorum quœ dedisti repelitio com- 
petit. » - L. 12, C , eodem.- L. 14, C, de rescindenda venditione 4, 44. — Cf. L. 12, C, de rei 
vludicatione 3, 32. — L. 6, C, emti 4, 49. 

'- Voij. ci-après, § 243. 

t Tit. D , de condicionibus institut ioniim 28, 7. - Tit. D., de condicionibus et demonstratio- 
nibiiset causis et modis eorum quœ in testamento scribuntiirôb, 1. - Tit. C, de institulionibus et 
substitut ionibus et restituttonibus sub condicione factis 6, 25. - Tit. C, de his, quœ sub modo 
légat a relinquunlur 6, 43. - Tit. C, de condicionibus inserlis tam legatis quam fideicommissis et 
'ibertatibus 6, 46. - Tit. C, de douât ionibus quœ sub modo vel condicione vel certo lempore 
conficiuntur 8, 53. 

' Un événement futur, mais certain, constitue un terme, et non pas une condition. § 6 in f. I., 
de verborum obligationibus 45, 1. - Fr. 79, pr. § 1, D., ft. /. 55, 1. - Fr. 9, § 1, D., de novatio- 
nibusi6,2. «Qui sub condicione stipulatur quae omniraodo exstitura est, pure \idetur stipu- 
luri. » Cf. ci-après, note 8, et § 11, L, de inutilibus stipulationibus 3, 19. — Fr. 17. 18, D., de 
condict. indebiti 12, 6. - Fr. 30, § 1, D., de heredibus instituendis 28, 3. - Fr. 28, § 7, D., h. t. 
28, 7. - Fr. 7. 8, D., de verb. obi. 43, 1. — Un événement qui n'est pas futur n'est pas une 
condition non plus, alors même qu'il serait incertain. § 6, I., de verborum obligationibus 5, 13. 
(( Condiciones quse ad prœteritum vel ad praesens tempus referuntur, aut staiim infirmant obli- 
gationem, aut omnino non di/ferunt : veluti, si Titius consul fuit, vel si Maevius vivit, dare spondes? 
Nam si ea ita non sunt, nihil valet stipulatio ; sin autem ita se habent, statim valet. Quae enim 
per rerum natura sunt certa, non morantur obligationem, licet apud nos incerta sint. » - 
Fr. 37. 38, D , de rébus creditis 12, 1. - Fr. 16, D., de iniuslo testamento 28, 3. - Fr. 10, § 1, 
D., h. t. 28, 7. « ... Cum nulla sit condicio, quse in prseteritum confertur, vel quse in praesens, 
veluti, si rcx Ta thorura vivit, si navis in portu stat. » - Fr. 3, § 13, D., de bonis libertorum 
38, 2. - Fr. 100. 120, D., de verb. obi. 45, 1. Par contre, une modalité qui se présente sous la 
forme d'un terme, dies, constitue une condition si l'événement auquel elle se rapporte est incer- 
tain, dies incertus an '. Yoy. ci-dessus, t. I, § 56, notes 16-19, et ci-après, t. III, § 587, i. 



DES CONVENTIONS. — § 205. 475 

d'effets. L'école a cependant admis certaines divisions qui doivent leur 
origine aux sources mêmes de notre droit *. Ainsi l'on distingue : 1" les 
conditions possibles et impossibles, selon que l'événement qui constitue 
la condition est possible ou impossible, soit physiquement, soit légale- 
ment ou moralement '. 2° La condition est appelée potestative quand 
elle dépend de la volonté ou du fait de l'une des parties contractantes; 
casuelle, quand l'accomplissement n'en est point au pouvoir de l'une ou 
de l'autre des parties; mixte, quand elle dépend en partie de la volonté 
ou du fait de l'un des contractants et en partie de circonstances qui lui 
sont étrangères \ Cette division n'a aucune importance réelle; nous 
sommes cependant obligé de nous en occuper un instant par la raison 
qu'elle a servi de base à une prétendue règle de droit qui est inexacte ou 
au moins équivoque. On dit souvent, en effet, que la convention contrac- 
tée sous une condition potestative de la part du débiteur est nulle. Cette 
proposition serait erronée si l'on prenait le mot « potestatif » dans le 
sens indiqué ci-dessus ; mais on veut dire par là que la convention dans 
laquelle les parties font dépendre l'existence d'une obligation de la seule 
volonté du débiteur, est sans effet. Cela est trivial, mais vrai, puisque, 

* Nos sources contiennent encore d'autres divisions absolument oiseuses. Fr. 60, pr. 1)., h. t. 
53, 1. « In facto consistentes condiciones varietatem liabent et quasi triparlitani recipiunt divi- 
sionem : ut quid detiir, ut quid facial, ul quid obtingal... » Au Fr. H, § 1, D., eodem, Paul parle 
d'une division en condiciones promiscuœ et non proiniscuœ, sur laquelle nous aurons à revenir, 
ci-après, t. 111, § 587, ii. 

5 Gaius, m, 98. 99. - Paul, 111, 4 b, 1. - § 11, 1., de inutilibus slipulatiotiilnis 5, 19. 
« Impossibiiis autem condicio habetur, cui natura irapedimento est, quo minus existât : veluti, si 
itaquisdixerit : Si digito cœlum altigeris, dare spondes? »-§ 24, I., eodem. — Fr. 9, § 6, D., de 
rehiis creditis 12, 1. - Fr. 17. 18, D., de condicl. indebiti 12, 6. — Fr. 50, § 1, D., de hered. 
instit. 28, 5.-Fr. G. 14. 13, D.,/i. t. 28, 7.-Fr. 72, § 7, D., A.ï.35, l.-Fr. 1, § 11, D., Fr.51, 
D., de obligat. et act. 44, 7. - Fr. 7. 8. 33, pr. § 1, D., de verb. obi. 43, 1. - Fr. 137, § 6, 
D., eodem. « Cum quis sub hac condicione stipulatus sit, si rem sacram aut religiosani Titius 
vendiderit, vel forum, aut basilicam, et huiusmodi res, quae publicis usibus in perpetuum relictse 
sint, ubi omnino condicio iure impleri non potest, et si velit facere, ei non liceat, nullius momenti 
fore stipulationem, perinde ac si ea condicio, qiiœ nalura impossibiiis est, inserta esset. ISec ad 
rem pertinet, quuii ius mutari potest, et id, quod nunc impossibile est, postea possibile fier); non 
cnim secundum futuri temporis ius, sed secundum pra^sentis aestimari débet stipulatio. «-Fr. 13, 
§ 1, D., de pollicilalionibus 30, 12. Exemples de conditions contraires aux bonnes mœurs d'après 
les idées romaines : « Si ab hostibus patrem suum non redemerit; si parentibus suis patronove 
alimenta non prœstiterit (Fr. 9, D., h. t. 28, 7). Stipulatio hoc modo concepta : Si heredera me 
non feceris (Fr. 61, D., de verb. obi. 43, 1). Si non nupserit (Fr. 22. 72, § 3, D., h. t. 35, 1. - 
Fr. 100, D., de verb. obi. 45, 1). Condicio viduitatis (Fr. 62, § 2. Fr. 63, D., h. t. 35, 1 ; L. 2, 
C, de indicta viduitate 6, 40). Si arbitratu Titii Seia nupserit (Fr. 72, § 4, D., h. t. 55, 1). Si in 
illa civitate domicilium habeat. » Cette condition restreint la liberté indisiduelle de demeurer oii 
nous voulons (Fr. 71, § 2, D., eodem.) — Voy. encore ci-après, t. III, § 387, ii. 

* L. 1, § 7, Ç,.,de caducis tollendis 6, 31. « Sin autem aliquid sub condicione relinquitur, vel 
casuali, vel potestativa, vel niixta, quarum eventus ex forluna, vel ex honoratie persona; voluntate 
vel ex utroque pendeat... » Cf. Fr. 78, § 1, D., hoc tittilo.-L. 6, C, de necessariis heredibiis 6,27. 
Exemples : Si serviim maniimiseris-si Tilius consul faclns fuerit—si Meviam iidorem duœeris. — 
Cf. ci-après, t. III, § 587, u. 



176 DES OBLIGATIONS. — § 205. 

dans ce cas, il n'y a point de lien obligatoire ^. — Quant à la première de 
nos divisions, elle a une certaine importance *'. En effet, si l'efficacité de 
la convention dépend de l'accomplissement d'une condition physiquement 
impossible, l'acte est frappé de nullité, puisqu'il est, dès l'origine, certain 
que la condition ne peut ni ne doit s'accomplir '. Par la raison inverse, 
l'acte est pur et simple quand l'efficacité en dépend du NON-accomplisse- 
ment d'une condition physiquement impossible *. Les mêmes règles s'ap- 
pliquent aux conditions légalement impossibles^; mais pour les conditions 
que l'on appelle moralement impossibles, il y a des nuances qui cepen- 
dant sont toutes dominées par le principe qu'un fait immoral ne doit pas 
être pour l'agent la cause d'un avantage. Ainsi sont nulles les conven- 
tions par lesquelles l'acquisition d'un droit nous est promise à conditiou 
d'accomplir un fait immoral *". On agit avec la même rigueur quand nous 

5 Voy. ci-dessus, § 199, note 1, et Fr. 8, D., de obi. et act. U, 7. « Sub hac condicione, si 
volai», nuUa fit obligatio ; pro non dieto enini est quod dare, nisi velis, cogi non possis. » — L. 13, 
C, de contrah. emtione i, 38. -Fr. 46, § 5, D., de verb. obi. 45, l. « Ulam autem stipulationem, 
si volueris rfare, inutilem esse constat. » Il en est autrement de la stipulation : cum volueris dare. 
Cf. ci-après, notes 44. 45. 

6 On a fait observer qu'il est peu logique d'appeler impossibles les conditions qui ont pour 
objet un fait illicite ou immoral, par la raison que rien n'est plus possible que de commettre un 
pareil fait. L'observation est fondée ; il est de plus certain que cette terminologie a produit des 
erreurs parce qu'elle a engagé des interprètes modernes à appliquer aux conditions, dites morale- 
ment impossibles, des règles qui ne sont vraies que pour les conditions physiquement et légale- 
ment impossibles. Cependant, quand on considère la lin du Fr. 15, D., h. t., transcrit ci-après, 
note 10, et qu'on tient compte de la règle d'après laquelle, dans les dispositions testamentaires, 
toutes les conditions impossibles sont considérées comme non écrites (ci-après, notes 8-11), on 
ne peut méconnaître que l'assimilation critiquée paraît conforme aux idées romaines. Quant aux 
erreurs, nous les évitons, comme on peut s'en convaincre, en lisant, ci-après, les notes 10-13. 

■^ Gaius, III, 98. - § 11, L, de inutil, stipulât. 3, 19. « Si impossibilis condicio obligationibus 
adiicitur, nihil valet stipulatio. » - Fr. 9, § 6, D., de rébus creditis 12, 1 . - Fr. 20 in f. D., h. t. 
28, 7. - Fr. 1, § 11. Fr. 31, D., de obi. et act. 44, 7. « 31. Non solum stipulationes impos- 
sibiii condicioni adplicatae nullius momenti sunt, sed etiam ceteri quoque contractus... : quia in 
ea re, quse ex duorum pluriumve consensu agitur, omnium voluntas spectetur, quorum procul dubio 
in huiusmodi actu talis cogitatio est, ut nihil agi existiment , apposita ea condicione quam sciani 
esse impossibilem. » — Fr. 7. 8 in f. Fr. 35, pr. Fr. 151, D., de verb. obi. 45, 1. — Fr. 137, § 6 
D., eodem, ci-dessus, note 3. - Fr. 29, D.. de fideiussoribus 46, 1. — Il en est autrement des dis- 
positions testamentaires, dans lesquelles toute condition impossible est considérée comme non 
écrite, sauf intention contraire du testateur. Voy. t. III, § 587, ii. 

** § 1 1, L, rfe inutil. slip. 3, 19. « At si ita stipuletur : si digito cœlumnon attigero, darespondes? 
pure facta obligatio intelligitur, ideoque statim petere potest. » - Fr. 18, D., de condictione 
indebiti 12, 6. - Fr. 50, § 1, \).,de hered. instit. 28, 5. -Fr. 79, pr. D., h. t. 55, 1. « ... Non 
potest enim condicio non existere. » - Fr. 7 in f. Fr. 8, D., de verb. obi. 43, 1 . -Fr. 9, § 1, D., de 
novalionibus 46, 2. 

9 Fr. 137, § 6, D., de verb. obi. 45, 1. « ... nullius momenti fore stipulationem, perinde ac si 
ea condicio quse natura impossibilis est, insertaesset... » Cf. Fr. 53, pr. D., eodem. — Dans les 
dispositions testamentaires, les conditions légalement impossibles sont considérées comme non 
écrites. Voy. l'observation finale de la note 7. 

»o § 24, 1., de inutil, stipul. 5, 19. - Fr. 15 in f. D., h. t. 28, 7. « .... Kam quîe facta l.'cduiit 
pietatcm, existimationem, verecundiam nostram et, ut generaliter dixerim, contra bonos mores 



DES CONVENTIONS. — § 20o. 177 

nous faisons promettre un avantage pour ne pas commettre un fait 
immoral ou pour faire ce que nous avons le devoir de faire ". Mais rien 
ne s'oppose à ce que quelqu'un s'engage à une prestation en notre faveur 
pour le cas où un tiers commettrait un fait immoral ou illicite ''; et il va 
de soi que nous pouvons nous engager à faire une prestation à titre de 
peine au cas où nous nous rendrions nous-même coupable d'un fait con- 
traire à la loi ou aux bonnes mœurs *^ 

Les jurisconsultes modernes admettent encore une division, prétendue- 
ment fondée sur la diversité de l'effet à produire par la condition, en con- 
ditions suspensives et conditions résolutoires. On donne lé premier 
nom aux conditions ajoutées à un acte qui a pour but de créer un droit, 
tandis qu'on appelle résolutoires celles qui sont ajoutées h un acte ayant 
pour but d'éteindre ou de résilier un droit. Cette terminologie, quoique 
généralement adoptée, manque de justesse et d'exactitude. Toute condi- 
tion est suspensive; car toute condition, sans exception, suspend l'effet 
de l'acte auquel elle est ajoutée, et c'est précisément là ce qui constitue 
l'essence de la condition. Il est donc contraire aux règles de la logique 
d'attribuer exclusivement à une espèce le nom générique qui convient à 
toutes les conditions. Ce qui a donné lieu à cette dénomination inexacte, 
c'est que souvent on joint à l'acte qui crée un rapport obligatoire un 
second acte qui a pour but de résilier éventuellement ce même rapport. 
Par exemple : « Je vous vends ma maison à tel prix ; mais la vente sera 
résiliée ou comme non avenue, si vous ne me payez pas le prix dans huit 
jours..» Dans ce cas, nous avons d'abord une convention qui crée les 
rapports de droit résultant d'une vente, et en second lieu, une conven- 
tion qui a pour but de résilier ces rapports. Or, comme l'effet de cette 
seconde disposition dépend d'une condition, on dit erronément que les 
deux conventions constituent un contrat de vente conclu sous condition 
résolutoire, quoique, en réalité, il y ait deux actes dont l'un contient une 



fiunt, NEC FACERE NOS POssE CREDENDUM EST. » - Fr. 9. 27, D., eodetti. - Fr. 71, § 2, D., h. t. 
53, 1.-Fr.26. 27. 55. § 1. Fr. 125, D., de verb. obi. 43, 1. - Fr. 157, § 6, D., eodem, ci-dessus, 
note 3. — L. 3, C, de instittttmiibiis 6, 23. — Dans les dispositions testamentaires, les condi- 
tions contraires aux bonnes mœurs, ainsi que toutes les conditions impossibles, sont considérées 
comme non écrites. Voy. ci-dessus, notes 6. 7. 9, et ci-après, t. III, § 587, ii. 

1' Fr. 7, § 3, D., de pactis 2, 14. « Si ob maleficium, ne fiât, promissura sit, nulla est obligatio 
ex hac conventione. » — Arg. Fr. 1, § 2. Fr. 2. 4, § 2, D., de condict. ob turpem causant 12, 3; 
Fr. 3, verbis Et si acceperit D., de tutelœ actione 27, 3, et ci-après, § 276. — Rappelons l'obser- 
vation finale de la note précédente. 

** « Si Titius manque à son devoir de fournir des aliments a son vieux père, je vous donnerai 
le fonds Cornélien à charge de servir au père une rente viagère de mille francs. » 

13 Fr. 121, § 1, D., de verb. obi. 45, 1. - L. 1. 2, C, si mancipium ita venierit 4, 36. - 
Cf. Fr. 30, D., de pactis 2, 14, et voy. ci-après, § 238. — La décision du Fr. 19, D., de verb. obi. 
43, 1, est fondée sur ce qu'il n'est pas permis de porter atteinte à la liberté du divorce. Ci-après, 
t. III, § 320, note 9. 

II. 12 



478 DES OBLIGATIONS. — § 205. 

vente pure et simple, et l'autre donne au vendeur la faculté de résilier la 
vente, tout en faisant dépendre ce droit de l'avènement d'une condition**. 
— Tel est le véritable état de la question, et c'est ainsi qu'elle a été com- 
prise par les Romains, qui distinguent soigneusement l'acte contenant la 
résiliation dépendant d'une condition d'avec celui qui crée le rapport 
obligatoire et qui est pur et simple *^ Nous suivrons leur exemple et 
n'admettrons point une division qui non-seulement est inutile, mais, de 
plus, illogique et partant dangereuse, puisqu'elle tend à faire considérer 
comme conditionnelles des manifestations de volonté dont l'efficacité 
n'est soumise à aucune condition. 

Dans l'examen des effets que les conditions produisent, nous avons h 
distinguer trois phases : 1° l'époque pendant laquelle l'événement qui 
constitue la condition reste en suspens, condicio pendet; 2° le moment où 
l'événement s'accomplit, condicio existit, impleta ou expleta est ; 3" l'hy- 
pothèse où il est certain que la condition ne s'accomplira pas, condicio 
déficit. 

A) Pendente condicione. Tant que la condition est en suspens, le droit 
que la convention avait pour but de créer est également en suspens. Le 
droit' d'obligation, quand il s'agit de créer une créance, — le droit de 
résilier, quand il s'agit de résilier un rapport obligatoire établi, — 
n'existent pas encore, mais ils sont susceptibles de venir à existence. Ce 
caractère complexe de la condition en suspens se montre par les effets 
suivants : 1° Le droit n'existe pas encore, nihil intérim dehetur. Par con- 
séquent : a) La partie en faveur de laquelle le droit est stipulé n'en peut 
exiger l'exécution *^ h) Si la partie à charge de laquelle la convention a 
été conclue livre la chose éventuellement due, l'acceptant n'en acquiert 
ni la propriété ni même la possession ad usucapionem, et il peut être 
actionné en restitution au moyen de la revendication ". c) Si cependant 

'* Voy. ci-dessus, t. I, § 56, notes 3. 4. 5. 

*5 Fr. 3, D., de contrahenda emtione 18,1. « Si ras ita distracta sit ut, si displicuisset, inemta 
esset, constat, non esse sub condicione distractam, sed resohi enitionem sub condicione. » - 
Fr. 2, pr. D., de in diem addictione,l8,'2. « Quotiens fundus in diem addicitur, utrura pura emtio 
est, sed sub condicione resolvitur, an vero condicionalis magis sit emtio, quœstionis est. Et niihi 
videtur verius, interesse quid actum sit. Nam si quidem hoc actum est, ut meliore allata condicione 
discedatur, erit pura emtio, quae sub condicione resolvitur : sin auteni boc actum est, ut perticiatur 
emtio, nisi melior conditio oJferatur, erit emtio condicionalis. » - Fr. 1, D., de lege commisso- 
ria 18, 3. « Si fundus conimissoria lege venierit, magis est, ut sub condicione resolvi emtio, quam 
sub condicione contrahi, videatur. » - Fr. 2, § 5, D., pro emtore 41, 4. .( Sed et illa emtio pura 
est, ubiconvenit, ut, si displicuerit intra diem certum, inemta sit. » Cf. Fr. 2, § 3. 4, D., eodem. 

16 § 4, I., de verborum obi. 3, 15. - Fr. 16, pr. D., de condict. indebiti 12, 6. - Fr. 15, 

§ 5, D., de pignoribtis 20, 1. « cum nihil intérim debeatur. » - Fr. 38, § 1 in f. D., de 

adquir. possessione 41, 2. - Fr. 54, D., de verborum signif. 50, 16. « Condicionales creditores 
dicuntur et hi, quibus nondum competit actio, est autem competitura, vel qui spem habent, ut 
competat. » - Fr. 213, pr. D., eodem. 

1' Fr. 8, pr. D., de periculo et commodo 18, 6, ci-aprùs, note 51. - Fr. 7, § 3, D., de iiire 



DES CONVENTIONS. — § 203. 179 

l'acceptant s'était approprié la chose, par exemple en consommant une 
somme d'argent conditionnellement due, qui lui a été payée '% il n'y 
aurait naturellement plus lieu à revendication, mais la restitution n'en 
pourra pas moins être poursuivie par la condictio indebiti ^". d) Enfin, 
comme l'obligation n'existe point encore, il ne peut naturellement être 
question de perkulum; en d'autres termes, la chose conditionnellement 
due n'est point aux risques et périls du créancier éventuel -". — 2° Mais 
l'obligation est susceptible de venir à existence, et cette éventualité 
établit entre les parties un certain lien obligatoire ^' qui se manifeste par 
les efFets suivants : a) Le débiteur éventuel ne peut rien faire pour empê- 
cher la condition de s'accomplir. S'il contrevient à cette défense, il s'oblige 
comme si la condition s'était réellement accomplie ^^ h) Ce lien indéter- 
miné fait partie du patrimoine des contractants, et constitue un ius futu- 
rum *, comme disent les commentateurs, ou plutôt, pour nous servir de 
l'expression romaine, une spes debitum iri, une éventualité de droit qui 



dotium 23,3. - Fr. 2, § 5, D., de donat. 39, 5. - Fr. 2, § 2, D., pro emtore 41 , 4. - Fr. 1, § 2, 
D., pro dote 41, 9. — Il en serait autrement si les parties avaient eu l'intention de transférer 
la propriété malgré la suspension de la condition, ce qui se présume en matière de dot. Fr. 6, pr. 
Fr. 7, § 1, D., de condictione causa data, causa non secuta 12, 4. — Fr. 7, § 5. Fr. 8. 9, pr. D., 
de iure dotium 23, 3. - Fr. 1, § 2, D., pro dote 41, 9, et ci-après, t. III, § 510. 

*s II en serait de même dans le cas dont nous avons parlé dans la dernière partie de la note 
précédente. 

*9 Fr. 16. 18. 48. 56. 60, § 1, D., de condictione indebiti 12, 6. Voy. ci-après, § 277. 

*o Voy. cependant ci-après, notes 26 et 31. 

*i Fr. 8, pr. D., de periculo et commodo rei venditœ 18, 6, ci-après, note 31. - Fr. 42, pr. D., 
de obi. et act. 44, 7. « Eum qui stipulatus est sub condicione, placet etiam pendente condicione 
creditorem esse. » — Fr. 26, D., de stipulatione servorum 45, 3. a ... Si sub condicione stipu- 
letur.... ex prœsenti vires accipit stipulatio, quamvis petitio ex ea suspensasit. » — Fr. 10, D., de 
verb. sign. 50, 16. « Creditores accipiendos esse constat eos, quibus debetur ex quacunque 
actione.... sive pure, sive in diem, vel sub condicione. Quod si natura debeatur, non sunt loco 
creditorum... «-Fr. 54, D.,eode/K, ci-dessus, note 16. — Cf. Fr. 36, D.,de rébus creditis 12, 1.- 
Fr. 60, § 1, D., de condict. indebiti 12, 6. - Fr. 27, D., pro socio 17, 2. - Fr. 80. 83, D., de 
iure dotium '2ù,Z. — Ft. 27, pr. h., qui et a quibus manumissi iO,d.-Fr. 78, pr. B., de verb. obi. 
45, 1. — Fr. 40, D., de stipulât, servorum 45, 3. 

** Ulpien, II, 5. - Fr. 5, § 9, D., de condict. c. d. c. n. s. 12, 4. - Fr. 7, pr. Fr. 50, D., de 
contrah. emtione 18, 1. - Fr. 8, D., de lege commissoria 18, 3. - Fr. 24. 66. 81, § 1, D., h. t. 
55, 1. - Fr. 5, § 5, D., quando dies legatorum cedat 56, 2. - Fr. 3. Fr. 4, § 4. Fr. 20. 25, § 1. 
Fr. 54, § 1, D., de statu liberis 40, 7. Cf. Fr. 20, § o. Fr. 58, D., eodem. - Fr. 83, § 7, D., de 
verb. obi. 45, 1. « Quicumque sub condicione obligatus curaverit, ne condicio existeret, nihilo- 
minus obligatur. » - Ulpien, Fr. 161, D., de regulis iuris 50, 17. « In iure civili receptum est, 
quotiens per eum, cuius interest condicionem non impleri, fiât, quominus impleatur, perinde 
haberi, ac si impleta condicio fuisset... » Le Fr. 24, D., h. t., cité plus haut, qui est de Julien, 
commence par une phrase qui est littéralement la même que celle du Fr. 161, D., de R. 1.,'a. la 
seule différence près qu'il y est dit : cuius interest condicionem impleri, au lieu de condicionem 
non impleri. Cette variante ne donne aucun changement au sens de la phrase : car celui qui a un 
intérêt à ce qu'une condition ne s'accomplisse pas, est également intéressé dans un sens inverse 
à ce qu'elle s'accomplisse. Mais il n'est pas à méconnaître que non impleri donne un sens plus 
correct. 



180 DES OBLIGATIONS. — § 205. 

se transmet aux héritiers du créancier et du débiteur éventuels ". c) La 
loi permet au créancier éventuel de prendre des mesures conservatoires 
pour sauvegarder cette éventualité, notamment d'exiger des cautions, de 
demander une missio in possessionem rei servandœ causa, de requérir la 
séparation des patrimoines ^\ d) Une créance conditionnelle peut être 
confirmée ou garantie et être l'objet d'une novation -^ e) Enfin des cir- 
constances subséquentes peuvent faire que, l'obligation venant à exister, 
les risques et périls agissent, même pour le temps antérieur, au préjudice 
du créancier ^^ — Tous ces effets s'appliquent aussi bien aux conven- 
tions qui ont pour but de créer un droit d'obligation qu'à celles qui ont 
pour but de nous donner le droit de faire résilier un rapport obligatoire 
existant. 

B) Existente condicione. Dès que la condition est accomplie ", la con- 
vention sort ses effets; en d'autres termes, le droit qu'elle avait pour but 
de créer — droit de créance ou droit de résilier — existera, et le créan- 
cier pourra le faire valoir par tous les moyens légaux ^^ Les Romains 
vont plus loin encore : ils attribuent h fobligation créée un effet ré- 
troactif au jour de la convention conclue -^ de manière que les parties 
doivent être mises dans l'état où elles se seraient trouvées si l'acte avait 



23 Voij. les passages cités a la note 16, et § 4, I., de verb. obi. 5, 15. « ... Ex condicionali 
stipulatione taiitum spes est debituni iri, eanique ipsara spem in heredera transniittimus, si prius 
quam condicio existât, mors nobis contigerit. » - § 25, I., de inutilibus stipulât. 3, 19. - 
Fr. 27 in f. D., pro socio 1", 2. - Fr. 57, D., de verb. obi. 45, 1. — Les Fr. 2, § 5, D., de dona- 
tionibus 39, 5, et Fr. 9, § 1, D., rfe iure dothim 23, 3, appartiennent a un autre ordre d'idées : 
il ne s'y agit point, en effet, de la transmission d'un droit d'obligation, mais de l'acquisition du 
droit de propriété. Cf. ci-dessus, t. I, § 107, notes 5. 6, et ci-après, t. III, § 310 in fine. 

-* A) Fr. 41, D., de iudiciis 5, 1 - Fr. 27, § 8, pr. D., pro socio 17, 2. - Fr. 13, § o, D., de 
pignonbtis 20,1. -Cf. ci-dessus, § 193, note 19. — B) Fr. 6, D., qidbus ex causis in possessionem 
eatiir 42, 4, et ci-après, § 300. Voy. aussi t. III, § 422, [m. — C) Fr. 4, pr. D., de separatio- 
nibus 42, 6, et ci-après, § 300 ; t. III, § 403. D'après le Fr. 27, pr. D., qui et a quibus 40, 9, une 
créance conditionnelle (mais non pas un legs conditionnel) donne droit a l'action Paulienne. 
Cf. ci-après, § 300. 

25 A) Fr. 3, pr. Fr. 13, § 5, D., de pignoribus 20, 1 ; Fr. 1. 4. 9. 11, pr. § 1, D., qui potiores 
in pignore habeantur 20, 4, et ci-dessus, t. I, § 155, notes 4-7. - Fr. 13, § 8, D., de acceptila- 
tione 46, 4. — B) Fr. 8, § 1, 2. Fr. 14, § 1. Fr. 51, pr. D., de novationibus 46, 2, et ci-après, 
§ 295, n» 1. 

=^6 Voy. ci-après, notes 29-31 . 

-' En d'autres termes, dès que l'événement indiqué est arrivé dans les conditions afiSrmati- 
vement conçues, et dans les conditions négativement conçues dès qu'il est certain que l'événement 
n'arrivera pas. § 4, I., de verb. obi. 5, 15. - Fr. 103. 106, D., /;. t. 35, 1. - Fr. Ho, § 1, D.,de 
verb. obi. 45, 1. 

28 Fr. 26, D., h. t. 28, 7. - Fr. 213, pr. D., de verborum significationibus 50, 16. 

29 C'est évidemment sur l'intention présumée des parties que les Romains fondent l'effet 
rétroactif, attribué à la conditidn accomplie dans les conventions. Aussi n'en est-il pas absolument 
de même dans les successions à cause de mort (ci-après, t. III, § 387, ii, n» 2 et § 417, n, n" 3) 
et il va sans dire que, même dans les obligations conventionnelles, les parties peuvent avoir 
riutenliou contraire. 



i 



DES CONVENTIONS. — § 205. 181 

été pur et simple dès le principe '°. L'importance pratique de cette règle 
se montre surtout par rapport au pericubim et au commoilum de la chose 
éventuellement due. Ainsi lorsque, depuis le moment de la convention 
conclue, la chose a augmenté de valeur ou d'étendue, c'est le créancier 
qui profite du bénéfice qui en résulte, comme .il a également droit aux 
fruits qui ont été produits depuis ce moment. Mais, par contre, il sup- 
porte les détériorations et dépréciations que la chose a subies; en d'autres 
termes, il doit la prendre dans l'état où elle se trouve sans la faute du 
débiteur ^^ Cependant, si la chose a péri par suite d'un cas fortuit, la 
convention est annihilée de fait, par la raison qu'au moment oa l'obliga- 
tion devait prendre naissance, l'un de ses éléments nécessaires fait dé- 
faut '^. — Tous ces effets s'appliquent aussi bien aux conventions qui 

3" Vaticana fragmenta 14. « .... quoniameoiurecoiitractum in exordiovidetur... »— Fr. 27, D., 
pro socio 17, 2. — Fr. 8, pr. D., de periculo 18, 6. « ... quasi iani contracta emtione in praete- 
ritum... », ci-après, note 51. — Fr. 9, § 1, D., qui potiores in pignore 20, A. — Fr. H, § 1 in f. 
D., eodem. « .... Cum enim semel condicio exslitit perinde habetur, ac si illo terapore quo 
stipulatio interposita est, sine condicione facta esset. » Cette proposition, conçue d'une manière 
trop étendue, doit être entendue raisonnablement. Cf. ci-après, note 52. — Fr. 4.2, pr. D., de 
obi. et act. 44, 7. - Fr. 78, pr. D., de verb. obi. 45, 1. — Fr. 40, D., de stipulât, servorum 
45, 3. - Fr. 14, § 1, D., de novaliombus 46, 2. - Fr. 16, D., de soittliouibiis 46, 5. - Fr. 18, 
D., de regiiUs iiiris 50, 17. — On prétend communément que l'effet rétroactif de la condition 
accomplie cesse toutes les fois que l'accomplissement de la condition dépend de la volonté du 
débiteur conditionnel. Aucun motif rationnel ne saurait être donné à l'appui de cette thèse, que 
l'on cherche à déduire de quelques décisions spéciales qui concernent la priorité du droit d'hypo- 
thèque et qui, même dans cette application restreinte, reposent sur un motif erroné. Yoy. ce que 
nous avons dit sur cette question, au t. I, § 155, note 7. 

51 Vaticana fragmenta 14. — Fr. 8, pr. D. , de periculo et commodo rei venditœ 18, 6. « Necessario 
sciendum est, quando perfecta sit emtio : tum enim sciemus, cuius periculum sit. Nam perfecta 

emtione, periculum ad emtorem respiciet a) Quod si sub condicione res venierit, si quidem 

defecerit condicio, nulla est emtio, sicuti nec stipulatio; quod si exstiterit, Proculus et Octavenus, 
emtoris esse periculum, aiunt.ldeni Pomponius libro nonoprobat. b) Quod si pendente condicione 
emlor vel venditor decesserit, constat, si exstiterit condicio, heredes quoque obligatos esse, quasi 
iam contracta emtione in prœteritum. c) Quod si pendente condicione res tradita sit, emtor non 
poterit eam usucapere pro emtore, et quod pretii solutum est repetetur, et fructus medii temporis 
venditoris sunt (sicuti stipulationes et legata condicionalia perimuntur), si pendente condicione res 
exstincta fuerit.(/)Sane si exstat res, licet deterior effecta, potest dici, esse damnum emtoris. » 
L'avant-dernière phrase de ce fragment, que nous avons marquée de la lettre c, est d'une rédaction 
fort embarrassée et donne un sens passablement forcé, si l'on maintient la leçon que nous avons 
donnée et qui est celle du manuscrit de Florence. La Vulgate divise la phrase en deux propositions. 
La première proposition finit aux mots venditoris sunt. Puis la Vulgate intercale les mots sui- 
vants : Plane si pendente condicione res interierit, perimitur emtio, sicuti, etc. De cette manière 
la dernière proposition est correcte ; mais la première proposition pèche en ce sens qu'on cherche 
en vain l'hypothèse dont elle traite. Quoi qu'il en soit de ceUe dilliculté, le fragment, dans son 
ensemble, conlirme pleinement tout ce que nous avons dit dans notre texte. - Fr. 2, § 1. Fr. 4, 
§ 4. Fr. 6. 16, D., de in diem addictione 18, 2. - Fr. 4, pr. Fr. 5, D., de lege commissoria 
18, ô. - Fr. 11, § 10, D., quod vi aut clam 45, 24. - Cf. Fr. 19, U., de usurpationibus 42, 3. — 
Fr. 6, § 1, D., de diversis temporal ibus prœscript. 44, 3 

3- Fr. 8, pr. D., de periculo 18, 6. Voy. l'observation faite à la note précédente. - Arg. Fr. 10, 
pr. D., eodem. — Fr. 10, § 5, D., de iure dotium 25, 3. « .... Cum sit condicionalis venditio, 
pendente autem condicione mors contingens exstinguat venditionem, consequens est dicere 



182 DES OBLIGATIONS. — § 205. 

ont pour but de créer un droit d'obligation qu'à celles qui ont pour but 
de nous donner le droit de faire résilier un rapport obligatoire existant, 
ou, pour nous servir de la terminologie vulgaire, ils s'appliquent aussi 
bien à la condition résolutoire qu'à la condition suspensive ". 

C) Déficiente condicmie. Si la condition vient à défaillir ou s'il devient 
certain qu'elle ne s'accomplira pas, la convention ne produit point d'effet : 
les choses restent dans l'état où elles étaient avant la convention '*. En 
conséquence, quand il s'agit d'un acte ayant pour but la création d'un 
droit d'obligation, hypothèse qu'on désigne vulgairement par le nom de 
condition suspensive, la créance ne prendra point naissance, et ce qui a 
pu être preste en exécution devra être restitué '^ De même, quand la 
condition est ajoutée à une disposition qui a pour but de résilier un rap- 
port obligatoire existant (condition vulgairement qualifiée de résolutoire), 
l'obligation dont il s'agit restera debout et ne sera pas résiliée '^ 

Pour que la convention conditionnelle sorte ses effets, il faut naturel- 
lement que la condition s'accomplisse comme les parties l'ont entendu". 
Quand il y a plusieurs conditions stipulées cumulativement, il faut qu'elles 
s'accomplissent toutes ; quand elles sont stipulées d'une manière alterna- 
tive, l'accomplissement d'une seule suffit '^ — Nous avons vu plus haut 

mulieri periisse. » Exstinguere veut dire ici : empêcher de naître. -Fr. 56, § 8 in f. D., de 
verb. obi. 43, 1. « ... Homine (sub condicione promisse) mortuo, desinit esse res in quam Seius 
obligaretur. » — Fr. U, pr. D., de novationibus 46, 2. « .... Et ideo, si forte Stichus fuerit in 
olfligatione et pendente condicione decesserit, nec novatio (condicionalis) continget : quia non 
subest res eo tempore quo condicio impletur.... » - Fr. 51, pr. D., eodem. « .... Manere oportet 
rem in rébus humanis, ut novationi (condicionali) locus sit... » — (Vaticana fragm. 23) L. 3, 
C. de periciilo rei venditœ 4, 48. — Les commentateurs ont l'habitude de dire que, dans l'obli- 
gation conditionnelle, le periciilum deteriorationis est pour le créancier, mais que le débiteur 
supporte le periciilum interitus. Cette règle, bien qu'elle donne pratiquement un résultat exact, 
doit être rejetée par la raison qu'elle semble indiquer que la loi met à la charge du débiteur un 
pericuhim quelconque, ce qui n'est pas. Voy. ci-dessus, § 177. 

35 Yoy. ci-dessus, note 31. A ce propos, il importe de faire observer qu'on tire ordinairement 
une conséquence erronée de notre règle, en soutenant que, par suite de cet effet rétroactif dans 
les pactes résolutoires conclus sous condition, la résiliation peut être poursuivie même contre des 
tiers qui n'ont pas été parties dans la convention. Nous avons déjà touché cette question en par- 
lant de l'irrévoeabiiité du droit de propriété (t. I, § 94, n» 5) ; nous la traiterons avec plus de 
développement, ci-après, § 294, Observation. 

5* § 2, I., de inutil, stipulât. 3, 19. - Fr. 85, § 5. Fr. 157, § 6, D., de verb. obi. 45, 1, et 
les deux notes suivantes. 

35 Fr. 57, D., de contr. emt. 18, 1. « ... Similis erit sub condicione factae venditioni : quœ 
nullaest, si condicio defecerit. » — Fr. 8, pr. verbis Quod si sub D., de periculo et comm. 18, 6, 
ci-dessus, note 51. 

s6 Fr. 5, § 4. Fr. 15, D., de in diem addictione 18, 2. 

37 Arg. Fr. 19, pr. Fr. 101, pr. D., h. t. 53, 1. - Fr. 99. 115, pr. D., de verb. obi. 45, 1. 
Particulièrement, quand un délai a été fixé pour l'accomplissement, la condition est défaillie si 
elle n'est pas accomplie endéans le délai. Fr. 41, § 12, D., de ftdeicomm. libertatibus iO, 5. — 
Fr. 13, pr. D., de statu liberis 40, 7. - Fr. 8. 10. 113, pr. D., de verb. obi. 43, 1. 

38 § 11, L, de heredibus instituendis 2, 14. -Fr. 3, pr. D., h. t. 28, 7. -Fr. 78, § 1, D., h. t. 
53, 1. 



DES CONVENTIONS. — § 205. 183 

que la condition est considérée comme accomplie, si le futur débiteur en 
rend impossible l'accomplissement par son fait ^^ Beaucoup d'auteurs 
soutiennent qu'il en est de même si l'exécution d'une condition potesta- 
tive ou mixte dans le chef du créancier devient impossible par un événe- 
ment quelconque, pourvu que le créancier, avant l'événement, n'ait pas 
été à même de l'accomplir. Cette règle est, en effet, admise en matière 
de testament ^^ ; mais, comme aucun texte ne la consacre pour les obli- 
gations conventionnelles et qu'il n'y a pas analogie parfaite ^', nous 
estimons qu'elle n'a pas lieu dans notre matière. 

II. Le terme, (lies, ajouté à une convention, a pour but de déterminer 
le moment auquel l'obligation doit recevoir son exécution ou bien doit 
cesser d'agir ". Dans les deux hypothèses, le terme n'a point pour effet 
de rendre incertaine l'efficacité de la convention : il suppose, au contraire, 
que le droit qu'elle avait pour but de créer a pris naissance et existe. 
Nous parlerons de la seconde hypothèse, in diem ou ad diem, d'abord à 
l'occasion des divers contrats dans lesquels elle peut se présenter avec 
des effets particuliers, ensuite d'une manière générale, dans le titre con- 
sacré à l'extinction des obligations *' : ici il ne sera traité que du terme 
qui a pour but de fixer le moment auquel l'obligation doit recevoir son 
exécution, ex die ou dies a quo *. 

Le terme peut être déterminé, certus, c'est-à-dire fixé d'avance et irré- 
vocablement par le calendrier, par exemple, le i**' janvier 1890, lundi 
prochain ; ou indéterminé, incertus, quand la fixation définitive dépend d'un 
événement quelconque futur, mais certain, ou bien de la volonté d'une 
personne tierce, même de la volonté de fune ou de l'autre des parties **. 

»9 Voy. ci-dessus, note 22. 

*o II y a cependant, mOiue dans cette matière, controverse sur l'étendue de la règle. Voy. ci- 
après, t. III, § 587, notes U-il. 

*' Dans les dispositions testamentaires, en effet, oîi il n'y a qu'une manifestation de volonté 
unilatérale, il est permis de suppléer à la rédaction du testateur par une interprétation 
favorable (ci-après, t. III, § 589); tandis que, dans les conventions, les parties sont à même de 
débattre les clauses du contrat au point de \Tie de leurs intérêts respectifs et que notamment il 
est libre au futur créancier de faire insérer la nuance favorable, consacrée par la fiction de notre 
règle, fiction qui n'est pas conforme aux termes employés et qui, au reste, est loin d'avoir une 
valeur absolue, même en matière de testaments. Cf. ci-après, t. 111, § 587, notes 43-47. 

** Fr. 44, § \,B., (le obligationibits et actionibiis 44, 7. « Circa diem duplex inspectio est : 
nam vel ex die incipit obligatio, aut confertur in diem. Ex die, veluti : Kalendis Martiis dare 
spondes? ... Ad diem autem : usque adKalendas dare spondes ? » Pour indiquer ces deux hypo- 
thèses : EX die et in ou ad diem, les interprètes modernes ont l'habitude de dire dies a quo * et uies 
AD QL'EM *. Cf. ci-dessus, t. I, § 56, notes 12. 15. 

*5 A) Louage, ci-après, §§ 217. 219. - Mandat, § 224. - Société, § 228. — B) Voy. ci-après, 
§ 298. 

** CuM MORiAR, CUM MORiERis. Valicana frnym. 98. — § la. 1., de inutil, stipulât. 5, 19. — 
Fr. 17, D., de condict. indebiti 12, 6 et passim. — « Cum moiuetur Titius. » Fr. 76, pr. D., de 
cond. et demonslr. 53, 1. — « Cum petiero. » Fr. 48, D., de verb. obi. 43, 1. — « Cum voluero, 
CUM voLUERis. » Fr. 46, § 2, D., de verb obi. 43, 1. - Cf. la note suivants. 



184 DES OBLIGATIONS. — § 205. 

Dans tous les cas, comme nous l'avons déjà fait observer, il n'a pas pour 
effet de rendre incertaine l'efficacité de la convention à laquelle il est 
ajouté : l'obligation contractée à terme existe au moment même de la 
convention, seulement fexécution en est différée *^ Il s'ensuit que le 
débiteur ne peut, en thèse générale *% répéter comme indûment payé ce 
qu'il aurait payé avant l'échéance ". — Gomme le créancier d'une obli- 
gation à terme n'en peut exiger l'exécution avant le jour fixé, le terme 
agit naturellement à l'avantage du débiteur; aussi est-il régulièrement 
présumé établi en faveur de ce dernier **, d'où il suit que celui-ci peut, 
en général, payer valablement avant l'expiration du délai ". Gette pré- 
somption cesse cependant, s'il résulte de la convention même ou des 
circonstances que le délai a été fixé dans l'intérêt du créancier ou des 
deux parties ^^ — D'ordinaire le terme est stipulé expressément, mais il 
peut aussi parfois résulter tacitement de la nature de la prestation à effec- 
tuer ou de certains faits émanés des parties ^*. 

*^ Et ce, quelle que puisse être la durée du délai fixé par le terme, fût-elle de cent ans, comme 
dit Paul, Fr. 46, pr. D., de verb. obi. 45, 1. « Centesimis kalendis dari utiliter stipulamur : quia 
prsesens obligalio est, in diem autem dilata solutio. » Cf. Fr. 21, D., qiiando dies legatorum cédai 
36, 2. — La proposition énoncée dans le texte peut cependant, d'après une décision particulière, 
subir une exception quand, dans une stipulation, la fixation du terme est abandonnée au débiteur. 
Paul, Fr. 46, § 2, D., de verb. obi. 45, 1. « Si ita stipulatus fuero, Cum volueris, quidam inu- 
tilem esse stipulationem aiunt : alii ita inutileni, si antequam constituas morieris ; quod verum 
est. » Cette solution ne saurait être admise comme ayant une valeur absolue. 11 est évident 
que, dans toutes les hypothèses oii l'obligation est fondée, non pas sur ;ia seule volonté de la 
partie qui doit la prestation, mais encore sur une autre cause (par exemple, dans la vente, dans 
le mutimm), la clause par laquelle le créancier abandonne au débiteur la fixation du jour du paye- 
ment ne peut être considérée que comme une faveur qui doit cesser avec l'existence de celui à qui 
elle est accordée. Toullier, le Droit civil français, L. III, t. III, n» 498. Arg. Fr. 4, D. , locati 19, 2. 

*6 A moins qu'il n'y ait erreur sur le fait même de l'exigibilité. 

*■' Fr. 10, D., de condictione indebiti 12, 6. « In diem debitor adeo débiter est, ut ante diem 
solutum repetere non potest. » — Fr. 16. 17. 18, D., eodem. - Fr. 1, § 1, D., h. t. 35, 1. 

*s Fr. 9, pr. D., de rébus creditis 12, 1. — Voy. aussi ci-dessus, § 179, note 1. — Fr. 17, D., 
de reg. iur. 50, 17. « ... In stipulationibus promissoris gratia tempus adiicitur. » - Fr. 41, § 1, 
D., de verbor. obligat. 45, 1. « Quotiens autem in obligationibus dies non ponitur, prsesenti die 
pecunia debetur, nisi si locus adiectus spatium temporis inducat quo illo possit perveniri. Verum 
dies adiectus efficit, ne prœsenti die pecunia debeatur : ex quo apparet diei adiectionem pro reo 
esse, non pro stipulatore. » — Fr. 7. 13, D., eodem. — Fr. 7, D., de re iudicata 42, 1. 

*9 Fr. 1, § 1, D., h. t. 35, 1. - Fr. 50, J}.,de obi. et act. 44, 7. « Quod quis aliquo anno dare 
promiUit,aut dare damnatur : ei potestas est quolibet eius anni die dandi. »-Fr. 137, § 2 in f. D., 
de verb. obi. 45, 1. « Nam et quod in diem debetur, ante solvi potest, licet peti non possit. » — 
Fr. 38, § 16, D., eodem (Fr. 70, D., de solut. 46, 3). « Quod certa die promissum est, vel statim 
dari potest; totum enim médium tempus ad solvendum promissori liberum relinqui intelligitur. » — 
Fr. 98, § 4, D., de solutionibus 46, 3. - Cf. Fr. 122, pr. D., de verb. obi. 45, 1. 

50 Fr. 43, § 2, D., de legatis II (51). - Fr. 15, D., de annuis legatis 33, 1. - Fr. 122, pr. D., 
de verb. obi. 45, 1. 

51 § 5, I., de verb. obi. 5, 15. « Loca etiam inseri stipulationi soient, veluti : Carthagine dare 
spondes? Quœstipulatio, licet pure fierivideatur,tamenreipsahabet tempus iniectum, quo promissor 
utatur ad pecuniam Carthagine dandum... »— Fr. 14.41, §1. Fr. 72, §2. Fr. 73,pr. D., eodem 43, 1.— 
Fr. 2, § 6, D., de doli except. 41, 4. « Non maie dictum est, si creditor usuras in futurum acceperit, 



DES COiNVENTIONS. — § 206. 185 

III. On entend par mode, modus, une clause par laquelle certaines 
charges ou obligations sont imposées à la personne au profit de laquelle 
un droit est constitué. Comme pareille clause ne modifie point les effets 
naturels de l'acte auquel elle est ajoutée, et qu'elle ne se rencontre, d'ail- 
leurs, que dans les actes de libéralité, nous n'avons point à nous en 
occuper ici et nous réservons d'en traiter au chapitre des donations ^*. 

Observation. Habituellement et logiquement on se sert des conjonc- 
tions SI, cuM, UT pour désigner respectivement la condition, le terme et 
le mode. Mais ce langage exact n'est pas toujours suivi par les parties. 
Il va de soi que, pour déterminer la nature et l'effet des actes, il faut 
plutôt considérer l'intention réelle des parties que les termes dont elles 
ont pu se servir ^^ 

§ 206. De l'effet des conventions à l'égard des tiers. 

Les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes : elles 
ne nuisent ni ne profitent aux tiers. Res inter alios acîa aliis nec nocet nec 
prodest *. 

Nous pouvons, dans une obligation, faire intervenir le nom d'un tiers 
de deux manières différentes, soit en promettant qu'il fera quelque chose, 
soit en stipulant quelque chose en sa faveur. 

A) Je vous promets le fait d'un tiers. Pareille convention est entière- 
ment nulle ^ Vous n'en tirerez aucun droit ni contre moi, ni contre le 
tiers. Le tiers ne saurait être obligé, parce que sa volonté n'a point 
concouru à la convention ; je ne le serai pas davantage, parce que l'objet 
de l'obligation est quelque chose d'impossible, personne ne pouvant 

deinde pecuniam nihilominus petat, antequam id terapus prœtereat cuiiis temporis usuras accepit, 
an doli exceptione repellatur? Et potest dici dolo eum facere : accipiendo eniiu usuras, distulisse 
videtur petitionem in id tempus quod est post diem usurarum praestitarum, et tacite convenisse 
intérim se non petiturum. » - Fr. lOo, D., de solutionibus 46, 3, ci-dessus, § 179, note 10. 

5* Voy. ci-après, § 236, n° 3. — Le modus a une importance plus grande dans les successions 
à cause de mort, t. 111, §§ 387. 418. 

53 Cf. ci-dessus, 1. 1,§ 37, note 5.— Qw/rf, si l'intention des parties est douteuse? Voy. ci-dessus, 
t. I, § 36, Observation. 

* Tit. C, inter alios acta veJ iudicata aliis non nocere 7, 60. — L. 3, C, ne uxor pro tnarito 
■4, 12. « Certissimum est, ex alterius contractu neminem obligari. » - Fr. 73, § 4, D., de regulis 
ii(risbO,i~. « Nec paciscendo,nec legem dicendo.nec stipulando quisquam alteri cavere potest. » — 
Faisons, au reste, observer qu'il ne s'agit point ici du cas où quelqu'un se sert d'une autre per- 
sonne comme d'un instrument pour transmettre son consentement. Le consentement que nous 
donnonsper nuntium nous lie certes aussi bien que celui que nous donnons nous-raême oralement ou 
par lettres missives. Fr. 2, D., depactis 2, 14. — Fr. 84, D., pro socio 17, 2. — Fr. 1, § 2, D., de 
contrah. emt. 18, 1. - Fr. 2, § 2, D., de obi. et act. 44 7. Yoy. ci-dessus, § 200, notes 10. H. 

* C'est à tort que l'on dit quelquefois, suivant une rédaction inexacte de Justinien, que pareille 
convention peut devenir valable quand l'un des contractants se porte fort pour le tiers, particu- 
lièrement en promettant une peine pour le cas où celui-ci n'exécuterait pas. § 21, L, de inutil. 



186 DES OBLIGATIONS. — § 206. 

prester le fait d'autrui ^. Il n'en est pas de même, quand je m'engage à 
faire en sorte qu'un tiers donne ou fasse quelque chose en faveur de 
l'autre partie contractante*. Cette intention n'a pas besoin d'être exprimée 
d'une manière formelle; elle peut résulter des circonstances ^ et dans le 
doute elle se présume ^ — Quid, si je vous promets quelque chose à faire 
par moi et par un autre? D'après une constitution de Justinien, il faut 
bien admettre que cette promesse, entièrement nulle à l'égard du tiers, 
aura pour effet de m'obliger pour moitié ^ 

B) Je me fais promettre par vous quelque chose en faveur d'un tiers. 
Cet engagement est également frappé de nullité. En effet, le tiers ne 
pourra s'en prévaloir, puisque sa volonté n'y a point concouru; et quant 
Il moi, je ne pourrai demander l'exécution de la promesse, ni pour moi- 
même, parce que telle n'était pas notre intention, ni pour le ts,iers, parce 
que je n'y ai aucun intérêt ^ Cette dernière considération nous fait dé- 
couvrir un cas dans lequel une convention, tout en portant sur un fait 

stip. 3, 19. - Fr. 38, § 2. 4. 13, D., de verb. obi. 45. 1. Ce qui est valable dans les cas de ce 
genre, ce n'est pas la promesse du fait d'autrui, mais la stipulation de peine dont l'elBcacité dépend 
du fait d'autrui, c'est-à-dire d'un événement futur et incertain, d'une condition : le fait d'autrui 
n'est point in obligatione, mais in condicione. Voy. ci-après, note H. 

3 § 3. 21, 1., de inutilibus stipulationibus 3, 19. — Fr. 27, § 4, D., de pactis % 14. - Fr. 3, 
pr. D., de transactionibus 2, IS. - Fr. 38, pr. D., de verb. obi. 45, 1. « ... Nemo autem alienum 
factum promittendo obligatur... » - Fr. 38, § 1, D., eodem. - Fr. 83, pr. D., eodem. « ... Alius 
pro alio promittens daturum facturumve eura, non obligatur. » - Fr. 65, D., de fideiussoribus 
46, 1. — L. 2, C, inter alios acta vel iudicata aliis non nocere 7, 60. 

* § 3, T., efe inutil, stipiil. 3, 19. « Si quis alium daturum facturumve quid spoponderit, non 
obligabitur, veluti si spondeat Titium quinque aureos daturum. Quod si effecturum se, ut Titius 
daret, spoponderit, obligabitur. » 

s Fr. 14, § 2, D., de peciinia constituta 13, 5. « Sed et si quis certam personam fideiussuram 
pro se constituerit, nihilominus tenetur... » - Fr. 38, pr. § 1. 2. 24, D., de verb. obi. 45, 1. - 
Fr. 81, pr. D., eodem 45, 1. «Quotiens quis alium sisti promittit, nec adiecit pœnam... quseritur, 
an coramittatur stipulatio. Et Celsus ait... id quanti interest sisti, contineri; et verum est, quod 
Celsus ait : nam qui alium sisti promittit, hoc promittit, id se acturum, ut stet. » - Fr. 83, 
pr. D., eodem. - Fr. 5. D., de duobus reis 45, 2. - Fr. 19, D., ratam rem haberi 46, 8. 

6 En vertu de la règle d'après laquelle il faut, autant que possible, interpréter les actes dans 
le sens avec lequel ils peuvent produire de l'effet. Ci-dessus, t. 1, § 57, note 10. En agissant ainsi, 
on se conforme, du reste, aux habitudes romaines. Un grand nombre de cautions usuelles, surtout 
parmi les stipulations prétoriennes, sont rédigées de manière à faire sous-entendre me effecturum, 
par exemple, les cautions iudicio sisti, dominum rem ratam habiturum, rem habere licere. 
Voy. Fr. 38, pr. § 24, D., de verb. obi. 45, 1, et les quatre derniers textes de la note précé- 
dente. 

^ Novelle 115, c. 6, de constituta pecunia. « .... Si quis autem dixerit : Fiet tïbi satisame, et 
ab illo et illo, illis quidem quos nominaverit, non consentientibus, nullum ex tali voce fieri 
praiudicium, sed nec ipsura qui hoc dixerit pro illis personis, quas nominavit, aliquam exactionem 
sustinere; pro se autem, quod sucundum leges debere nionstratus fuerit, pro rata tantum por- 
lione persolvere... » 11 y a lieu d'appliquer à cette question les développements qui seront donnés 
quand nous traiterons de la stipulation : mihi et Titio dabis, ci-après, note 12. 

s § 4, I., de inutil, sfipul. 3, 19. « Si quis alii.... stipuletur, nihil agit. » - Fr. 11, § 6, D., 
de pignoralicia aclione 13, 7. - (§ 19, I., de inut. sfip. 3, 19). Fr. 38, § 17, D., de verb. obi. 
45, 1. « Alteri stipulari nemo potest... lnvci)t;c cnini sunt huiusmodi obligationes ad hoc, ut 



DES CONVENTIONS. — § 206. 187 

qui doit, en apparence, être preste en faveur d'un tiers, peut cependant 
être valable et obliger les parties contractantes : c'est lorsque l'une d'elles 
à un intérêt à ce que le fait soit preste '.Si, par exemple, vous me pro- 
mettez de faire pour Titius un travail que je m'étais auparavant engagé 
à exécuter pour lui, vous serez obligé envers moi, parce que la presta- 
tion promise se fait, en réalité, pour moi; mais il va sans dire que Titius 
lui-même ne pourra élever aucune prétention contre vous '". La même 
considération s'applique à la convention par laquelle vous me promettez 
une somme d'argent pour le cas que vous ne ferez pas telle chose pour 
Titius. Ici la prestation à faire en faveur de Titius n'est point l'objet de 
la convention, mais tout simplement un événement futur et incertain dont 
dépend le payement de la somme que vous me promettez et qui est le 
véritable objet de l'obligation; en d'autres termes, la convention se fait 
réellement en ma faveur, mais l'efficacité en dépend d'une condition qui 
porte sur une prestation à faire en faveur de Titius. Aussi l'exécution de 
ce fait ne pourra être demandée ni par Titius, ni par moi; je n'aurai 
d'autre droit que celui d'exiger le payement de la somme promise, si la 
condition dont ce payement dépend vient à s'accomplir ". — Relative- 
ment à la convention par laquelle je stipule pour moi-même et pour un 

unusquisque sibi adquirat, quod sua interest : ceteruni, ut alii detur, nihil interest niea... » — 
Fr. 126, § 2, D., eodem. - Fr. 11, D., de obi. et act. Ai, 7. - Fr. 73, § 4, D., de regulis iuris 
50, 17. - L. 6, C, si qiiis alteri vel sibi siib alterius nomine vel aliéna pecunia emerit 4, 50. - 
L. 19. 26, C, de iure dotiitm 5, 12. - L. 5, C, de inutil, stipul. 8, 59. « Alteri... aliquid dari 
vel restitui, nisi sua intersit, iiemo stipulari potest... » — Cf. ci-après, note 14. 

9 § 20, I., de inutil, stipul. 5, 19. - Fr. 58, § 20. 21. 22, D., de verb. obi. 45, 1, a la note 
suivante. — L. 3, C, de inutil, stipul. 8, 39. 

10 § 20, 1., de inutil, stipul. 3, 19. « Sed et si quis stipulatur alii, cum eius intéressé!, plaouit 
stipulationem valere. Nam si is, qui pupilli tutelam adniinislrare cœperat, cessit administratione 
contutori suo, et stipulatus est, rem pupilli salvam fore, quoniam interest stipulatoris fieri, quod 
stipulatus est, cum obligatus futurus esset pupillo, si maie gesserit, tenet obligatio. Ergo et si quis 
procuratori suo dari stipulatus sit, stipulatio vires habebit; et si creditori dari stipulatus sit, 
quod sua interest, ne forte vel pœna committatur, vel prœdia distrahantur, quse pignori data 
erant, valet stipulatio. » - Fr. 38, § 20. 21. 22, D., de verb. obi. 45, 1. « 21. Si quis insulam 
faciendam promiserit aut conduxerit, deinde ab aliquo insulam stipulatori fieri stipulatus sit, aut 
si quis, cura promisisset Titio fundum Maevium daturum, et si is non dedisset pœnam se daturum, 
stipulatus a Mœvio fuerit, fundum Titio datum iri, item si quis id locaverit facicndum, quod ipse 
conduxerit, constat habere eum utilem ex locato actionem. 22. Si quis ergo stipulatus fuerit, cum 
sua interesset ei dari, in ea erit causa, ut valeat stipulatio. » — Voy. aussi Fr. 39. 56. 130, 
D., eodem. - Fr. 17, § 5, D., de pactis 2, 14. - Fr. 7, D., de pactis dotalibus 23, 4. 

•♦ (§ 19, 1., de inutil. stip. 3, 19) Fr. 38, § 17, D., de verb. obi. 45, 1. « Alteri stipulari nemo 
potest, prjeterquam si servus domino, filius patri stipuletur. Inventae sunt enim huiusmodi obli- 
gationes ad hoc, ut unusquisque sibi adquirat, quod sua interest; ceteruni ut alii detur, nihil 
interest mea. Plane, si velim hoc facere, pœnam stipulari convenict, ut, si ita factum non sit, ut 
comprehensum est, committetur stipulatio etiara ei, cuius nihil interest : pœnam enim cum stipu- 
latur quis, non illud inspicitur quid intersit, sed qua; sit quantitas quœque condicio stipulationis. » 
Dans cette hypothèse, comme dans celle dont nous avons parlé ci-dessus, note 2, la prestation en 
faveur du tiers est in condicione, et non pas in obligatione. — Voy. de plus amples détails, ci-après, 
g 258, oii nous traiterons de la stipulatio pœnœ. 



iS8 DES OBLIGATIONS. — § 206. 

tiers, il y avait anciennement controverse entre les deux écoles. Les 
Sabiniens la considéraient comme valable pour le tout en faveur de celui 
qui s'était fait promettre ; les Proculéiens ne la déclaraient valable que 
pour moitié. C'est cette dernière opinion qui a prévalu dans le droit de 
Justinien ^^ On ne peut confondre avec cette hypothèse la convention par 
laquelle je stipule qu'une chose me sera donnée à moi ou à Titius. Il est 
évident qu'il n'y a ici de créancier que moi, et que Titius est tout simple- 
ment indiqué comme une personne à laquelle le débiteur pourra valable- 
ment payer, solutionis causa adiectus *^ 

Le principe d'après lequel les stipulations en faveur ou ii charge d'un 
tiers ne produisent point d'effet, a toujours été maintenu en droit romain. 
Ce n'est que dans les derniers temps que l'on établit quelques exceptions 

1- Gaius, III, 103. « ... Nostri praeceptores putant in universum valere et proinde ei soli,qui 
stipulatus sit, solidum deberi, atque si extranei nomen non adiecisset; sed divers» scholse 
auctores... » — § 4, 1., de inutil. stipulât. 5, 19. «... Quod si quis sibi et alii, cuius iuri subiectus 
non sit, dari decem aureos stipulatus est, valebit quideni stipulatio, sed utrum totuni debeatur, 
quod in stipulationera deductuni est, an vero pars diniidia? dubitatum est. Sed placet, non plus, 
quam dimidiam partem ei adquiri. » — Fr. 110, pr. D., de verb. obi. 45, 1. « Si mihi et Titio, in 
cuius potestate non sini, stipuler decem, non tota decem sed sola quinque mihi debentur. Pars 
enim aliéna deducitur, ut, quod extraneo inutiliter stipulatus sum, non augeat meam partem. » — 
Mais que faut-il décider quand l'obligation est indivisible? Dans ce cas, h stipulation entière est 
nulle. Voy. ci-dessus, § 192, note 27. D'après une autre opinion, contraire aux principes et à 
l'équité, la stipulation serait valable et obligatoire pour le tout, en vertu des Fr. 5, Y).., communia 
prœdiorum 8. 4, et Fr. 64, D., de contrah. emtione 18, 1. Aucun de ces textes ne se rapporte 
directement à la question. En ce qui concerne le Fr. 5, D., cité, la phrase finale, verbis Solum 
autem, donne une solution conforme à notre manière de voir ; dans la première partie du frag- 
ment il s'agit, non pas d'uNE convention indivisible, mais de deux conventions distinctes, dont 
l'une, en notre faveur, est valable, et dont l'autre, en faveur du vicinits ou socius, est nulle. 
Au Fr. 64, D., emti, le jurisconsulte lavolenus, sans traiter directement notre question, s'occupe 
simplement ii interpréter une clause qui avait donné lieu à des difficultés. Dans un contrat de 
vente, l'acheteur avait dit : fundus est mihi et Titio emtiis. Consulté sur la question de savoir si, 
à cause de cette phrase, la vente devait être considérée comme nulle, comme valable par partie ou 
comme valable pour le tout. lavolenus décide que, conformément à une règle fondamentale d'inter- 
prétation (ci-dessus, note 6), il faut donner ii la clause le sens avec lequel l'acte produira un eflét, 
et par suite considérer la mention de Titius comme supervaciia. En effet, il n'importe au vendeur 
qu'en achetant le fonds, j'ai eu l'intention de l'avoir seul ou en commun avec Titius, pas plus que 
si j'avais déclaré que je l'achetais pour y construire une usine ou une maison de plaisance. 
J'ai acheté, donc je suis obligé. La décision de lavolenus ne nous est donc point contraire ; loin 
de là, elle dit implicitement que si l'on ne considérait pas la personne de Titius comme siipervacua, 
la convention serait nulle. Cf. M. Kleyer, Des obligutions divisibles et indivisibles, § 15, 
pages 54-58. 

*5 § 4, I., de inutil. stip. 3, 19. « ... Plane solutio ctiam in exlrancam personam conferri 
potest; veluti si quis ita stipuletur : mihi aut Seio dure spondes? Obligatio quidem stipulatori 
adquiritur, solvi tamen Seio, etiam invito eo, recte poterit, ut liberatio ipso iure contingat, sed 
illeadversus Seium habeat mandat! actionem... »— Fr. 56, §2. Fr. 141, 1^,1)., de verb. obi. 45, 1.— 
Fr. 25, D., de ftdeiussoribus 46, 1 .-Fr. 9, pr. Fr. 10, D., de solutionibus 46, 3. -Fr. 59, pr. D., 
de iure dotium 25, 5. Dans ce passage, la phrase : Tibi et Titio est, par suite de circonstances 
particulières, interprétée comme s'il avait été dit : Tibi aut Titio. — Nous parlerons avec plus de 
détails du solutionis causa adiectus quand nous traiterons du payement, ci-après, § 288. Ici, nous 
nous bornons ii dire que ce personnage n'est autre chose qu'un mandataire du créancier. 



DES CONVENTIONS. — § 206. 189 

particulières, dont les auteurs modernes ont exagéré le nombre et l'im- 
portance, à tel point que, d'après quelques-uns d'entre eux, le principe 
même se trouverait virtuellement détruit dans le droit nouveau '\ Cette 
erreur repose sur une confusion d'idées, que nous signalerons, après 
avoir indiqué les véritables exceptions, qui sont au nombre de deux *^ : 
i° Les ascendants qui constituent une dot en faveur de leur descendante* 
peuvent convenir avec le mari qu'après la dissolution du mariage la dot 
sera remise à leur descendante ou à une autre personne de la famille, qui 
aura dès lors une action utile en restitution de la dot ^^ Cette excep- 
tion s'explique par la faveur accordée aux constitutions de. dot et par 
l'organisation particulière de la famille romaine '". 2° Le donateur peut 

»•* A l'appui de cette thèse, l'on a \oulu invoquer le Fr. 35, D., de adqiiirendo dominio 41, 1. 
« Ea quse cmliter adquiruntur, per eos qui in potestate nostra sunt, adquirinius ; veluti stipula- 
tiouem : quod naturaliter adquiritur, sicuti est possessio, per quemlibet volentibus nobis possidere 
adquiriiuus. » 11 est d'abord évident que ce fragment est altéré : on pouvait s'attendre à lire, 
vers la tin de la première phrase du texte, les mots leliiti per mancipationem ; mais la stipulation 
\ vient fort mal à propos, et il est certes permis de croire que c'est une interpolation des rédac- 
teurs du Digeste, interpolation étourdie et malheureuse, d'abord parce que la stipulation appartient 
à un ordre d'idées tout différent de la matière dont traite le texte, ensuite parce que ce contrat, 
tout en ayant une origine civile, était déjà, avant Gains, considéré comme étant iuris gentium 
(Gaids, III, 93, et ci-après, § 243, note 8). Quelle qu'ait été, au reste, l'intention des rédacteurs 
du Digeste au moment où ils faisaient cette interpolation, il est impossible d'admettre qu'ils aient 
voulu, d'une manière aussi équivoque et presque furtive, introduire dans la législation un prin- 
cipe entièrement nouveau, contraire à la nature des choses et en opposition llagrante avec les 
règles et décisions nombreuses et précises que nous avons citées dans les notes précédentes, et 
auxquelles nous ajouterons le Fr. 12, pr. D., de rébus auctoritate itidicis possidendis 42, 3, dans 
lequel, après avoir dit que la missio dans les biens d'un débiteur insolvable, obtenue par l'un des 
créanciers, profite aux autres, on s'empresse d'ajouter : « Nec videtur libéra persona adquirere 
AUi : quia nec sibi quidquam adquirit, cui Prsetor promittit, sed aliquid ex ordine facit, et ideo 
ceteris quoque prodest. » 

13 Dans nos éditions précédentes, nous avions cru devoir admettre une troisième exception à 
cause de la L.un. C, ut actiones et ab heredibus etcontra heredes incipianti, 11. Cette loi parait, 
en effet, dire que nous pouvons contracter valablement en faveur ou à charge de nos héritiers, 
sans que de ceUe convention il résulte une obligation en notre faveur ou à notre charge. Mais 
quand on examine sérieusement cette constitution obscure et mal rédigée, qui doit probablement 
son origine à une réaction irréfléchie contre une règle de l'ancien droit, d'après laquelle obligatio ab 
herede incipere non potest (ci-après, § 243, notes 18. 19), on arrive à la conclusion que Justinien 
a voulu dire tout simplement qu'il est permis de stipuler que l'exécution de l'obligation ne sera 
point poursuivie durant notre vie. 

*6 Paul, Fr. 43, D., soluto matrimonio 24, 3. « Gains Seius, avus maternus, Seite nepti, quae 
erat in patris potestate, certam pecuniae quantitatem dotis nomine Lucio Titio marito dédit, et 
instrumento dotali huiusmodi pactum et stipulationem complexus est : si inter Lucium Titium 
maritum et Seiam divortium sine culpa mulieris factum esset, dos omnis Seiœ uxori vel Caio 
Seio avo materno redderetur restituereturque. Sed dicendura est, Seiae posse dotem solvi, quamvis 
actio ei directo non competat, ac si sibi aut illi dari avus stipulatus esset; sed et permittendam 
esse nepti ex hac avita conventionCj ne comraodo dotis defraudetur, utilem actionem : favore enim 
nuptiarum, et maxime propter affectionem personarum ad hoc decurrendum est. » — Dioclet. et 
Maxim. L. 7, G., de puctis couvent is 3, 14. — Voy. aussi Fr. 9. 23, D., de pactis dotalibus 25, 4. et 
Fr. 43, § 2, D., de verb. obi. 43, 1. 

»' \oy. ci-après, t. III, §§ 509. 510. 



À/i^O 



190 DES OBLIGATIONS. — § 206. 

imposer au donataire l'obligation de rendre la chose donnée à un tiers, 
lequel aura, le cas échéant, une action utile contre le donataire **. 

Ce n'est que dans ces deux espèces que, pour des motifs particuliers, 
la loi romaine a réellement dérogé au principe fondamental que nous 
avons exposé. Il est, à la vérité, d'autres cas encore dans lesquels, au pre- 
mier abord, on pourrait être tenté de croire que la convention faite entre 
deux personnes donne à un tiers une action contre l'une ou l'autre des 
parties contractantes. Mais un examen plus approfondi des textes nous 
montre que ce n'est point en vertu de la convention, mais par suite 
d'autres circonstances attributives d'un droit, que le tiers pourra agir. 
Ainsi 1° l'action du tiers peut provenir de ce qu'il a contre l'une des par- 
ties contractantes un droit d'obligation, en vertu duquel il peut forcer 
cette dernière à lui céder l'action qui lui compète à elle-même contre 
l'autre partie contractante. Or, nous avons vu ci-dessus, au § 488, que 
dans cette hypothèse de cession nécessaire on accorde directement, et 
sans qu'il soit besoin de transfert réel, une action utile à celui qui a le 
droit de demander la cession. Si donc le tiers, dans ces cas, peut agir 
contre l'un des contractants, ce n'est pas comme créancier direct en vertu 
de la convention, mais bien comme cessionnaire de l'autre contractant *^ 
2° C'est par le même motif que celui qui agit en notre nom et comme 
notre représentant nous procure, contre ceux avec lesquels il a contracté, 
une obligation que nous pouvons poursuivre comme s'il nous avait cédé 
l'action qui y est attachée ^". 3** Enfin, d'après le droit de famille des 

18 L. 5, C, de donationibus quœ sub modo conficiuntur 8, 55. Nous expliquerons cette excep- 
tion, ci-après, § 256 in fine. 

*9 Fr. 15, pr. D., depignor. act. 13, 7. « Si, cura venderet créditer pignus, convenerit inter 
ipsum et enitorem, ut, si solverit débiter pecuniara pretii emtori, liceret ei recipere rem suam, 
scripsit Iulianus, et est rescriptuni, ob hanc conventionem pignoraticiis actioiiibus teneri credi- 
toreni, ut debitori mandet ex vendito actionem adversus emtorem. Sed et ipse débiter aut vindi- 
care rem peterit, aut in factum actiene adversus emtorem agere. » (Cf. Fr. 7, § 1, D.,dedi- 
stracHone pign. 20, 5, et ci-après, § 242, note 2.) — De même, si j'ai déposé chez un tiers une 
chose que vous m'avez prêtée, et que je sois convenu avec le tiers qu'il sera tenu de vous la 
restituer, un rescrit de Dioclétien et Maximien décide : « Nullam te ex eius pacte, contra quem 
supplicas, actionem stricto iure habere, utilis autem tïbi propter aequitatis ratienem dabitur 
dcpositi actio. » L. 8, C, ad exMbendum 3, 42. - Fr. 6, verbis A que D., communia prœdio- 
rum 8, 4. 

20 Voy. ci-dessus, § 188, et ci-après, § 222. - Fr. 6. 47. 57, pr. D., de condict. indebiti 
12, 6. Cf. (Paul, II, 12, 8) Collatio leg. Mos. X, 7, 8, et Fr. 126, § 2, D., de verb. obi. 45, 1. 
« ... Plane si liber hemo nostro nomine pecuniam daret, tel suam vel nostram, ut nobis solve- 
retur, obligatio nobis crédits pecunije adquiretur. » — L. 4, C, si certum petatur 4, 2. — L. 2, C, 
per quas personas 4, 27. — Le Fr. 9, § 8, D., de rébus creditis 12, 1. « ... Si numos meos tue 
nomine dedero,velut tues, absente te et ignorante, Ariste scribit adquiri tibi condictionem. Iulianus 
queque, de hoc interregatus... scribit, veram esse Aristonis sententiam, nec dubitari, quin, si 
meam pecuniam tue nomine, voluntate tua, dedero, libi adquiratur obligatio : cum quetidie, 
credituri pecuniam mutuani, ab alio pescamus, ut nostro nomine créditer numeret future debitori 
nostro, » appartient à un autre ordre d'idées. Il s'y agit du cas où, d'après vos instructions et en 



DES CONVENTIONS. — § 207. 191 

Romains, le père acquiert forcément par les stipulations des personnes 
soumises à sa puissance. Mais, dans cette hypothèse, il n'y a point, en 
réalité, de personne tierce ; car le père de famille absorbe la personna- 
lité de tous les autres membres de la famille qui, en vertu d'une fiction 
du droit civil, ne font qu'une seule et même personne avec lui *'. 

§ 207. Des contrats et des pactes. 

C'est la volonté des parties qui constitue l'élément fondamental des 
conventions; il s'ensuit que la convention fait loi entre les parties, et les 
oblige conformément aux dispositions qu'elle renferme. Les Romains 
reconnaissaient ce principe comme étant de droit naturel *, et, par con- 
séquent, ils admettaient que toute convention non réprouvée fait naître 
une obligation naturelle entre les parties contractantes ; mais pour que 
cette obligation eût force exécutoire dans le droit des Quirites, il fallait, 
de plus, qu'elle eût une cause civile \ Les conventions qui contenaient 
une cause civile étaient garanties par des actions et portaient le nom de 
contractus, tandis que celles sans cause civile étaient désignées par le 
nom de pacta, pactiones, et ne donnaient point, du moins dans l'ancien 
droit, naissance à une action. — D'après ce que nous venons de dire, il 
est évident qu'il importe beaucoup de savoir ce qui constitue une cause 
civile; cependant nous ne trouvons dans les anciens aucune définition 
de ce terme. Il ne nous reste donc d'autre moyen que de procéder par 
abstraction, en recueillant les éléments qui, tout en étant communs 

votre nom, mais à un moment où vous vous trouvez absent et ignorez, par conséquent, ce que je 
fais, j'ai remis à un tiers une somme d'argent a titre de prêt. J'ai été l'intermédiaire, non pas de 
la convention du prêt (qui avait été laite antérieurement entre vous et le tiers), mais de la remise 
des fonds, et bien que ces fonds soient miens, il n'en est pas moins vrai que le tiers les reçoit 
comme étant vôtres, et que c'est par conséquent envers vous qu'il se trouve obligé ex miitiio. 
(Cf. Fr. "2, § 4, D., de rébus creditis 1:2, 1.) Les mots : absente et ignorante, que quelques 
auteurs ont invoqués pour soutenir qu'il n'y avait pas de mandat dans l'espèce, ne peuvent faire 
ditliculté : te ignorante veut dire que vous ignorez la remise des espèces, bien que vous m'ayez 
chargé de l'effectuer, puisque toute l'opération se fait tuo nomine. Voij. t. I, § 85, n» 2. 

«» Voy. tome I, § 11, ni, et ci-après, t. III, § 550. - Cf. § 4, I., de inutil, stipulât. 5, 19. 
« ... Ei qui tuo iure subiectus est, si stipulatus sis, tibi adquiris, quia vox tua tanquam filii sit, 
sicuti tilii vox tanquam tua intelligitur in his rébus quae tibi adquiri possuut... » - Fr. 58, § 17. 
Fr. 150, D., de verb. obi. 45, 1 eipassim. 

* Fr. 7, D., de pactis 2, 14. « Ait prsetor : Pacta conventa... servabo. » 

* Le terme causa civilis (sans avoir exactement la signilication précise que nous lui donnons 
dans notre exposé, mais aussi sans exclure cette signification) se trouve au Fr. 49, § 2, D., de 
peculio 15, 1. « Ut débiter vel servus domino, vel dominus serve intelligatur, ex causa civili 
computandum est. Ideoque, si dominus in rationes suas referai, se debere servo suo, cum omnino 
neque mutuum acceperit, neque ulla causa prsecesserat dcbendi, nuda ratio non facit eum debi- 
torem. » — Dans d'autres passages, nous trouvons le mot causa tout court. Fr. 7, § 2. 4, l)., de 
pactis 2, 14. - Fr. 15, D., de prœscriptis verbis 19, 5. 



492 DES OBLIGATIONS. — § 207. 

aux divers cas de contrats, ne se rencontrent point dans les pactes '. 

En agissant ainsi, nous découvrons que le caractère distinctif des con- 
trats est la réciprocité, comme l'indique d'ailleurs l'étymologie du mot 
et le terme grec, o-uvâXXayfxa, dont les jurisconsultes se servent pour dé- 
signer ce qui constitue à la fois la base et le but du contrat \ Les Ro- 
mains, peuple positif et avare ^ ne comprenaient point que quelqu'un pût 
vouloir aliéner quelque chose ou s'engager sérieusement, à moins d'avoir 
déjà reçu lui-même une autre prestation, ou d'avoir la certitude d'en 
recevoir une en échange ^ C'est cette prestation de l'autre partie qui 
porte le contractant à s'engager, et constitue pour lui la cause de l'obli- 
gation dont il va se charger. Cela nous conduit aux distinctions suivantes 
que les Romains établissent à l'égard des contrats. 

1° La cause a précédé la convention; en d'autres termes, celui qui 
s'oblige a reçu une chose de l'autre partie, et c'est en échange de cette 
chose qu'il accorde un droit d'obligation : dans ce cas, on dit que re 
contrahitur obligatio, c'est-à-dire que c'est la remise d'une chose faite au 
débiteur qui constitue la cause de l'obligation qu'il contractera" La cause 
est quelque chose de futur : chacun des contractants ne s'oblige qu'en 
échange d'une obligation que l'autre contracte envers lui. Dans de pareils 

5 La base et les éléments essentiels de l'hypothèse que nous allons exposer sont empruntés à 
la première édition de M. Walter, Geschichte des rômischen Rechts, p. 616 sqq. Dans les éditions 
suivantes, l'auteur n'a pas entièrement maintenu sa déduction, probablement par le motif qu'elle 
n'a point reçu un accueil favorable. Ces faits ont dû nous engager a soumettre la question à un 
examen nouveau, mais cet examen nous a déterminé à maintenir notre opinion. Il nous a paru, en 
effet, qu'il était possible d'une part de consolider l'hypothèse par une argumentation plus rigou- 
reuse, et d'autre part, de réfuter sans trop de peine les objections qu'elle avait soulevées. 

* Fr. 7, § 1. 2, D., depactis 2, 14. a (Conventiones), quae pariunt actiones, insuo nominenon 
constant, sed transeunt in proprium nomen contractus : ut emtio venditio, locatio conductio, 
societas, commodatum, depositum et ceteri similes contractus. 2. Sed et si in alium contractum 
res non transeat, subsit tamen causa, eleganter Aristo Celso respondit, esse obligationem : ut 
puta, dedi tibi rem, ut mihi aliam dares, dedi ut aliquid facias :. hoc o-yvâW.ayjxa esse, et bine 
civilem nasci obligationem... esse enim contractum, quod Aristo (j-ovcrlloc^iLoc dicit... » 

s PoLYBE rapporte que les Romains ne font pas facilement des cadeaux et qu'ils ne payent 
jamais une dette avant l'échéance. On connaît le proverbe des Romains : largitionem fundum 
non habere. Cic, de officiis, II, 13. 

*5 C'est cet intérêt réciproque qui constitue ce que les Romains appellent une affaire, nego- 
tiiim, et qui contient naturellement une causa civilis, car quand on fait une affaire, on sait pour- 
quoi on s'oblige. Fr. 15, pr. D., de prœscr. verbis 19, 5. « Et quidem conventio ista non est nuda, 
ut quis dicat ex pacto actionem non nasci, sed habet in se negotium aliquod : ergo civilis actio 
oiiri potest... » - Fr. 19, pr. D., eodem. — Fr. 22, D., eodem. « Si tibi polienda sarciendave 
vestimenta dederim... mercede data aut constituta, locationis condictionisque negotium geritur. »— 
Fr. 14, D., de precario 45, 26, où negotium est opposé à donationes et beneficium. 

' Dans cette catégorie se rangent le prêt de consommation, mutuum; le prêt à usage, commo- 
datum; le dépôt, depositum; le contrat de gage, pignus. A ces quatre cas déterminés on ajouta, 
par la suite, le principe général qu'un droit d'obligation nous est acquis toutes les fois que quel- 
qu'un a reçu de nous une prestation quelconque en vue de nous en rendre une autre. Les com- 
mentateurs ont l'habitude de désigner les obligations qui rentrent dans cette catégorie par le nom 
de contractus innominal i '. Voy. ci-après, § 245. 



DES CONVENTIONS. — § 207. 193 

cas, la remise d'une chose n'est pas nécessaire pour créer un intérêt des 
deux côtés, c'est la convention même qui le renferme ; aussi le simple 
consentement suffit-il pour faire naître une obligation civile, (solo) con- 
SENSu contrahitur obligatio*. — A ces deux causes matérielles les Romains 
en ont ajouté deux formelles, en admettant que même une convention 
purement unilatérale acquiert le caractère de contrat quand elle est 
revêtue d'une forme civile, qui peut être donnée, soit par des paroles 
solennelles, soit par l'écriture. C'est ainsi que nous trouvons, 3" verbis 
contracta obligatio et 4" litteris contracta obligatio. Encore verrons-nous 
ci-après que ces deux formes de contrat, bien qu'elles paraissent dans le 
droit nouveau comme des conventions unilatérales, dérivent directement 
de la mancipatio et du nexum, qui renfermaient originairement un véri- 
table échange, c'est-à-dire une opération essentiellement bilatérale et 
réciproque ^. 

En dehors de ces cas, les conventions ne produisaient point de con- 
tractus; elles ne constituaient qu'une simple pactio, et, ne contenant pas 
de cause civile, elles ne faisaient point naître d'action. Ce principe rigou- 
reux ne tarda pas à recevoir des modifications *". 1° De bonne heure déjà, 

8 Les conventions comprises dans cette catégorie sont au nombre de cinq : la vente, emtio et 
venditio ; le louage, locatio et conductio ; la société, societas; le mandat, mandatum; auxquels 
l'empereur Zenon ajouta le contrat d'emphytéose. La réciprocité est évidente dans les cas de vente 
et de louage, oii elle est même indiquée par la terminologie romaine ; de même dans le contrat 
d'emphytéose. La société également est un contrat essentiellement synallagmatique. Le mandat, à 
la vérité, ne suppose point un intérêt des deux côtés ; cependant, il est à remarquer que ce contrat 
diffère de tous les autres contrats unilatéraux, parce que, le consentement étant donné, il ne faut 
plus aucun fait de la part du créancier (comme cela est nécessaire dans le mutiium, le com- 
modat, etc.) pour créer l'obligation, et même, le cas échéant, pour créer deux obligations, l'une 
directe, l'autre contraire. Aussi, d'après un passage, malheureusement mutilé, de Gaius, IH, 155, 
il est bien permis de supposer que les Romains jugeaient anciennement ce contrat comme conte- 
nant virtuellement dès l'origine un lien réciproque. Voici ce passage avec les essais de restitution 
fort probables de Gœschen et de Huschke, que nous donnons entre parenthèses, Gaius, III, 155. 
« Mandatum consistit, sive nostra gratia mandemus, sive aliéna (id est : sive ut mea) negotia 
géras, sive ut alterius uian(dem tibi, erit mandati) obligatio, et invicem alter alteri tenebimur 
(ideo quod tam me tibi impensas, quam te) mihi bonam lidem prœstare oportet. » La même idée se 
trouve ailleurs : Cic, topica, 16. « ... quid eum, qui mandasset, eumve, cui mandatum esset, 
alterum alteri praestare oporteret. » -Paul, Fr. 5, § 1, D., mandati il, 1. «... Utrimque actio 
nascitur. » — Ulpien, Fr. 6, § 4, D., eodem. « ... Erit mihitecum actio.... et ego tibi sum obli- 
gatus. » et Fr. 19, D., eodem. « Mandati actio ultro citroque est. » Peut-être que, dans l'ancien 
droit, Vactio depensi servait comme actio directa dans les cas oii l'on employait plus tard Vactio 
mandati contraria. Gaius, III, 127. IV, 22. Voy. ci-après, § 221, note 1.— En ce qui concerne 
d'autres objections, faites contre notre théorie a propos des contrats consensuels, voy. I'Observa- 
tion ajoutée au présent paragraphe. 

9 Voy. ci-après, §§ 2i5 et 247. 

•0 Les auteurs modernes disent ordinairement qu'il faut entendre par contrats les conventions 
auxquelles déjà l'ancien ius civile avait accordé une action, et par pactes celles auxquelles l'ancien 
droit refusait l'exigibilité en justice, et dont quelques-unes seulement ont été, par la suite, munies 
d'une action. Cette proposition a une base vraie, il est même probable qu'elle était d'une vérité 
rigoureuse a une époque assez reculée de l'histoire romaine. Mais, pour les derniers temps, elle 
11. 13 



194 DES OBLIGATIONS. — § 207. 

la jurisprudence admit que les pactes, ajoutés comme accessoires à un 
contrat de bonne foi, devaient être considérés comme faisant partie du 
contrat même, et que l'action résultant de ce dernier pouvait servir égale- 
ment à poursuivre l'exécution du pacte joint, pada bonœ fidei contractui 
adiecta ". S'' Par la suite, le préteur créa des actions pour certaines con- 
ventions que l'on a l'habitude d'appeler pactes prétoriens, pacfa prœ- 
toria '*. 3** Enfin d'autres pactes sont appelés légitimes, pacta légitima, 
parce que des lois impériales les ont munies d'une action *'. — Les 
pactes non compris dans ces trois catégories restèrent dénués d'ac- 
tion, et, pour les distinguer des autres, on les appelle communément 
nuda pacta, nudœ pactiones ; ils ne font naître qu'une obligation natu- 
relle '\ 
Voici donc la division romaine des conventions : 

I. COiNTRAGTUS. 

A.) CONSENSU CONTRACTA OBLIGATIO. 



1. La vente, emtio venditio. 2. Le louage, locatio con- 
ductio. 3. La société, societas. 4. Le mandat, man- 
datum. 5. Le contrat emphytéotique, contractus 



O 

H" 

CP5 
P 
ri; 

emphyteuticarius. \ g 

on 

B.) PiE CONTRACTA OBLIGATIO. ( o 

< 

H- 
(t) 



1. Le prêt de consommation, mutuum. 2. Le prêt à 

usage, commodatum. 3. Le dépôt, depositum. \ î" 
4. Le pignm, gage. 5. Les contrats innommés. 

C.) VeRBIS CONTRACTA OBLIGATIO, STIPULATIO. 
D.) LiTTERIS CONTRACTA OBLIGATIO. 



est loin d'être exacte. En effet, il est certain que les paeta bonœ fidei contractui adiecta pouvaient 
être poursuivis par une action avant la création des contrats innommés; et le contrat d'emphy- 
téoseest d'une origine plus récente que la plupart des pactes sanctionnés. La soi-disant définition 
dont nous faisons la critique a, de plus, l'inconvénient d'indiquer seulement les effets des insti- 
tutions qu'elle cherche à définir, sans faire connaître en quoi elles diffèrent par leur nature même. 
Nous avons montré, ci -dessus, que le caractère distinctif des contrats est la réciprocité, le 
(7yvâ/),a7_(Aa, tandis que les pactes ne contiennent qu'une obligation unilatérale. —Voy. les pas- 
sages cités aux notes 4 et 6, auxquels on peut ajouter la L. 1, C, de pactis conventis 5, 14. 
« Legem quam dixisti, cum dotera pro alumna dares, servari oportet, nec obesse tibi débet, quod 
dici solet, ex pacto actionem non nascl. Tune enim hoc dicimus, cum pactum nudum est : 
alioquin, cum pecunia datur, et aliquid de reddenda ea convenit, utilis est condictio. » 

»i Voy. Fr. 7, § 5, D., de pactis 2, U, et ci-après, § 249. 

»* \oy. ci-après, §§ 230 et 2ol. 

«•■5 \oy. ci-après, §§ 252-256. 

'* Paul, II, M. « ... Ex nudo enim pacto inter cives romanos actio non nascitur. » — 
Fr. 8 in f. D.,de prœscriptis verbis 19,5. —Voy. aussi les passages cités, ci-dessus, aux notes 3, 
6 et 10, ainsi que § i95, note 17, et ci après, § 257, 



DES CONVENTIONS. — § 207. 195 

II. PACTA. 

A.) Pactes sanctionnés. 

1. Pada hoiiœ fîdei contractui adiecta. 



2. Pacta prœtoria. 



a) Le constitut, constitiitiim. b) Le pacte d'hypo- I % 



o 



ihèque, pactitm hypothecœ. c) Le receptum \ § 
arbitra. / _ 

I Ci 

3. Pacta légitima. l 5] 

a) Le pacte dotal, pactum dotale b). La donation, 1 o 
donatio. c) Certaines promesses d'intérêts 
pour prêts d'argent ou de denrées alimen- 
taires. 
B.) Simples pactes, pacta nuda. Obligations naturelles. 

Observation. L'hypothèse que nous avons émise, dans le paragraphe 
qui précède, à l'égard du caractère distinctif des contractus, a été l'objet 
de diverses critiques et objections, surtout en ce qui concerne la catégorie 
des contrats consensuels. Nous avons, dans notre exposé, répondu à l'ob- 
jection fondée sur la nature unilatérale du mandat '^ : il nous reste à 
examiner succinctement une autre objection, qui consiste à dire que, 
d'après notre hypothèse, la catégorie des contrats consensuels devrait 
comprendre un certain nombre de conventions qui impliquent des pres- 
tations réciproques et que les Romains pourtant n'admettent point parmi 
les contrats : tels que le pactum arrhale, certaines conventions dotales, 
le partage extrajudiciaire, la transaction, le compromis '^ Réservant les 
détails pour les endroits où il sera traité des conventions indiquées, nous 
nous bornons ici à répondre : 1" que les arrhes ne constituent point un 
pacte synallagmatique, mais bien un contrat réel innommé " ; 2° que les 
deux espèces de conventions dotales, visées par M. Schilling, sont tout 
simplement des pacta adiecta, ayant pour but de modifier les effets natu- 
rels de la constitution de dot ** ; 3° que le partage et la transaction ont 
pour but, non pas de créer une obligation, mais de mettre fin à des rap- 
ports obligatoires ou contentieux entre parties, et que ce n'est que tout 
à fait accidentellement qu'ils peuvent donner lieu à des obligations, qui, 

'5 \oy. ci-dessus, note 8. 

'^ Yoy. M. Schilling, Lehrbuch fiir Institutionen, t. III, p. 146, et M. Namur, Cours d'Insti- 
tutes, t. I, § 343. 

'■ Voy. ci-après, § 244, note 1 et § 239. Il est vrai que dans la L. 3, C, emli 4, 49, nous 
lisons les mots « E.\ arrhali pacto «; mais ces mots n'y ont aucune signitication technique. 
Arrhale pactum veut dire : « la convention arrhale » ou « le contrat arrhal », comme au Fr. 71, 
pr. D., pro socio 17, 2, nous lisons pactum conientum societatis, pour « la convention sociale » ou 
» le contrat social ». 

«« Fr. 4, inf. Fr. 12, § 1, D,, de pactis dotalibus'iô, i. — Yoy. ci-apiiis,t. 111, §§ 310 et 318. 



196 DES OBLIGATIONS. — § 208. 

dès lors, doivent revêtir la forme qui leur convient '" ; 4*^ enfin, que le 
compromis, tout en ayant certes un caractère synallagmatique, ne crée 
point une obligation précise, susceptible de contrainte judiciaire; que, 
de plus, même pour faire naître cette obligation imparfaite, il ne suffit 
pas du consentement des parties, mais qu'il faut, en outre, l'acceptation 
de l'arbitre désigné "". — On pourrait encore, dans le même ordre 
d'idées, objecter que le contrat d'échange, bien qu'étant aussi synallag- 
matique que la vente, n'est point compté parmi les contrats consensuels. 
Cette objection est très-sérieuse, et nous pensons que, dans cette matière, 
les jurisconsultes romains ont, en effet, commis une inconséquence. Mais 
il ne faut pas perdre de vue que le système des contrats, comme toutes 
les autres institutions romaines, n'a point été créé à priori, mais s'est 
formé insensiblement en conformité des besoins sociaux. D'ailleurs, la 
célèbre controverse entre les Proculéiens et les Sabiniens ^' prouve 
clairement que ces derniers, au moins, envisageaient l'échange comme 
identique avec la vente. La victoire des Proculéiens était certes légitime 
en ce qui concernait ce dernier point ; mais elle aura dépassé le but, 
comme cela arrive souvent dans des circonstances analogues, en excluant 
l'échange de la catégorie des contrats consensuels. Cependant, cette 
méprise n'a guère été sensible, d'abord, parce que le contrat d'échange 
est d'un usage peu fréquent, ensuite, parce qu'il trouvait une place toute 
prête dans les negotia nova que nous avons l'habitude de désigner par le 
nom de contrats innommés *^ 



CHAPITRE PREMIER. 

DES CONTRATS. 

Des contrats consensuels : « solo consensu contrahitur obligatio ». 
De la vente. Emtio venditio f. 
§ 208. Notion. — Actions résultant du contrat de vente. 
11 y a vente lorsqu'une personne s'oblige à livrer à une autre personne 

«9 Yoy. ci-après, § 278 et 296. 

«0 yoij. ci-après, § 2o7, combiné avec § 246. 

«« (Gaius, 111, Ul) § 2, 1., de emtione 3, 25, et ci-après, § 209, b. et § 244, w> 1. 

*- Voy. ci-apré.s, § 2^5. 

t Gaius. 111, 159-141. - Paul, 11, 17. - Yaticana fragmenta 1-iO. - Tit. I., de emtione et 



I 



DES COMBATS CONSENSUELS. — § 208. 197 

une chose pour que cette dernière l'acquière moyennant le payement d'un 
prix convenu *. 

Le contrat de vente contient donc deux obligations respectives, savoir : 
1° pour l'une des personnes, appelée vendeur, l'obligation de livrer la 
chose ; 2" pour l'autre, appelée acheteur, l'obligation de payer le prix 
convenu. Aussi, chacune des parties a-t-elle une action particulière, afin 
de poursuivre l'exécution des prestations qu'elle a le droit de réclamer. 
L'action accordée à l'acheteur s'appelle actio emti, et celle du vendeur, 
actio venditi'^. Il importe de faire observer que le vendeur n'est pas obligé 
à donner la chose vendue, ce mot pris dans son sens technique, mais 
seulement à la délivrer, ^rafîere,pour que l'acheteur l'acquière, ou, comme 
disent les Romains, ut rem emtori habere liceat '. 

Pour pouvoir vendre et acheter, il faut naturellement être capable 
d'aliéner et de s'obliger. Diverses lois ont introduit à cet égard des res- 
trictions particulières. Ainsi les tuteurs, curateurs, mandataires, ne peu- 
vent acheter les biens des personnes dont ils gèrent les affaires *. La 
même défense est faite, sous la peine du quadruple, aux administrateurs 
publics relativement aux biens dont ils ont l'administration \ Les fonc- 
tionnaires civils ou militaires ne peuvent acquérir des immeubles dans 
la province où ils exercent leurs fonctions ^ Enfin, des constitutions 
impériales défendent aux personœ nohiliores de faire le commerce '. 

Aucune formalité n'est requise pour la validité de la vente, le consen- 
tement suffit ^ Rien n'empêche cependant de convenir que le contrat ne 
sera parfait qu'après avoir été rédigé par écrit. Dans ce cas, la rédaction 

venditione 3, 23. - Titt. D., de contrahenda emiione 18, 1 ; de actionibus emti et venditi 19, 1. — 
Tit. Th. C, de contrahenda emtione 3, i . — Tit. I. C, de contrahenda emtione 4-, 58. — Tit. 1. C, 
de actionibus emti et venditi 4, 49. 

* Pr. I., de emt. et vend. 3, 23. - Fr. 1, § 2, D., de contrah. emt. 18, 1. 

* Actio emti s. ex emtv. — Actio venditi s. ex vendito, appelée aussi actio pretii dans la L. 7, 
C, de act. emti venditi 4, 49. — Parfois, au reste, les Romains confondent les termes et les 
emploient indifféremment les uns pour les autres. Fr. 69, D., pro socio 17, 2. — Fr. 15, § 25. 
D., emti 19, 1. - Fr. 26. 66, § 2 in f., D., de evict. 21,2.- L. 11. C, de pactis 2, 3. - L. 1, 
C, si servus extero se emi mandaverit 4, 36. - Cf. Fr. 19. 20. 55, D., emti 19, 1. -Fr. 19, D., 
de hereditate vendita 18, 4. 

' Fr. 2b, § 1, D., de contr. emt. 18, 1. - Fr. 3, pr. Fr. H, § 2. Fr. 30, § 1,D., emti 19, 1.- 
Fr. 8, D., de evictionibus 21,2.- Fr. 15, § 5, D., de iureiurando 12, 2. - Fr. 188, D., de verb. 
siqnif. 50, 16. — Voij., pour les détails, ci-après, §§ 211. 212, et particulièrement I'Observation 
ajoutée au § 212. 

* Fr. 54,§7,D.,(/e contr. emt. 18,1. - L. 5,C., eodem i, 58. - Fr. 5, §2. Fr. 6, D., de 
aiicloritate tutorum 26, 8. - Fr. 2, § 8. 9, D., pro emtore 41, .4. 

5 Fr. 46, U., de contrahenda emtione 18, 1. 

« Fr. 6, D., de off. proconsulis 1,6.- Fr. 62, pr. D., de contr. emt. 18, 1. - Fr. 46, § 2, D., 

de iure fisci 49, 14. - Fr. 9, pr. D., de re militari 49, 16. - Voy. aus.si Cic. in Verrem II, 4, 5. 

' L. 5, C, de commerças et mercatoribiis i, 65. - L. 1, C, negoliatores ne militent 12, 55. 

* Fr. 1, § 2, D., de contrahenda emtione 18, 1. « Est autem emtio iuris gentium, et ideo 
tonsensu peragitur; et inter absentes contrahi potest, et per nuntium, et per litteras. » {\oy. ci- 



198 DES OBLIGATIONS. — § 209. 

par écrit est une condition essentielle du contrat, et tant qu'elle n'aura 
pas été accomplie, il n'y aura qu'une convention, dépourvue d'efficacité 
civile ^. Dans certains cas, la loi exige que la vente se fasse par l'autorité 
publique '". 

§ 209. Conditions requises. 

Abstraction faite de la capacité personnelle des parties contractantes, 
la vente exige la réunion de trois conditions : une chose, un prix et le 
consentement des parties; res, pretium, consensus *. 

A) Une chose, res, m^rx^. Sans chose, point de vente \ Le mot chose 
doit, au reste, être pris dans le sens le plus étendu, embrassant tout ce 
qui peut faire partie d'un patrimoine, et comprenant toutes les choses 
susceptibles d'aliénation et de transfert \ aussi bien les choses incorpo- 
relles que les choses corporelles. Les choses corporelles, objet du droit 
de propriété, constituent les hypothèses les plus fréquentes ; mais le con- 
trat de vente peut également avoir pour objet des iura in re, des droits 
d'obligations, enfin toute chose ayant une valeur au point de vue écono- 
mique. Parmi les iura in re, les droits de superficie et d'emphytéose 
existants peuvent être vendus sans restriction; la convention qui sert 
à les constituer pe ut également avoir la nature d'un contrat de vente ^ 

dessus, § 200, notes 9 et 10.) - Fr. 2, § 1, Y).,eodem. « Sine pretio nulla venditio est. Non autein 
pretii nuraeratio, sed conventio perficit sine scriptis habitam emtionera. » - Fr. 12, D., de evi- 
clionibiis 21, 2. « Quidam ex parte diraidia hères institutus universa praedia vendidit, et coheredes 
pretium acceperunt. Evictis his quaero an coheredes ex emto actione teneantur? Respondi, si 
coheredes praesentes adfuerunt, nec dissemer tint, videri unumquemque partent suam vendidisse .- 
L. 9, C, si quis alteri vel sibi sub alterius nomine emerit i, 50. — Voy. aussi, ci-après, § 209 c. 

9 L. 17, C, de fide instrumentorum 4, 21. — Yoy. ci-dessus, § 200, note 11. 

*o Les ventes publiques, auctiones ou subhastationes (ci-dessus, t. I, § 97, iv), se font aux 
enchères. Fr. 2, §8. 9, D.,pro emtore 41, 4.-L. 16, C, derescind. vendit, i, H.-T\i.C.,de 
fide et iiire hastœ fiscalis 10, 3. — Cette forme est également prescrite pour la vente des gages 
saisis, pignora ex causa iudicali capta (Tit. C, si in causa iudicati 8, 25); pour la vente des biens 
des débiteurs du lise (L. 16, C, de rescind. vend. 4, 44. - L. 1. 2. 6, C, de fide et iure hastœ 
fiscalis 10, 5); ainsi que pour celle des biens appartenant aux villes, aux églises et aux établisse- 
ments de bienfaisance. L. 3, C, de vendendis rébus civitatuni 11, 31. — Nov. 120, c. 6, § 2. 

* Si Tune de ces trois conditions manquait, il n'y aurait pas de vente : à défaut de consente- 
ment, il n'y aurait pas même de convention. Mais une convention qualifiée de vente par les parties, 
et a laquelle manquerait soit la chose à livrer par le vendeur, soit le prix k payer par l'acheteur, 
aurait la nature d'une autre convention, par exemple, d'une donation, et devrait être jugée en 
conséquence. — Voir, ci-après, note 30, et ci-dessus, § 202 f- 

* Le mot merx est employé de préférence pour désigner les choses mobilières formant l'objet 
d'une vente. Fr. 1, pr. D., de contrah. emtione 18, 1. - Fr. 66, D., de verb. signif. 50, 16. 

3 Fr. 8, pr. D., de contrah. emtione 18, 1. « Nec emtio, nec venditio sine re, quae veneat, potest 
intelligi. » 

4 Fr. 34, § 1, D., de contrah. emt. 18, 1. « Omnium rerum, quasquis vel habere velpossidere 
vel persequi potest, venditio recta fit. Quas vero natura vel gentium ius, vel mores civitatis com- 
mercio exuerunt, earum nulla venditio est. » — Cf. ci-dessus, § 199, note 5 etOBS. 1. 

s A) Fr. 32, D., de contrah. emtione 18, l.-L. 3, C, de iure emphyteutico 4,66.- Arg.Fr. 16, 



DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 209. 199 

Le droit d'hypothèque aussi peut être vendu, mais seulement avec la 
créance dont il forme l'accessoire ^ Une considération analogue s'ap- 
plique aux servitudes prédiales, qui ne peuvent être cédées qu'avec le 
fonds auquel elles sont attachées ^ Les servitudes personnelles ne sont 
point aliénables, parce qu'elles sont inhérentes à l'individualité du titu- 
laire; mais l'usufruitier peut céder l'exercice de son droit, et, s'il le fait 
moyennant un prix global en argent, cette cession constitue une véritable 
vente ^ 11 en est de même de la convention par laquelle nous consentons 
à constituer une servitude quelconque moyennant un prix en argent *. 
La simple possession d'une chose peut aussi être l'objet d'une conven- 
tion de vente ^". Mentionnons encore comme choses vénales sous le Bas- 
empire certains offices publics, militiœ **. — Quant aux droits d'obliga- 
tions, ils ne peuvent point eux-mêmes être cédés, mais nous avons vu 
ci -dessus que le créancier peut transférer à un autre le droit de pour- 
suivre l'exécution de sa créance avec l'autorisation d'en garder le produit. 
Pareil transfert, qui se fait au moyen de la cession de l'action, constitue 
une vente, s'il est convenu moyennant un prix d'argent **. — Enfin une 
hérédité peut être l'objet de notre contrat *'. L'ancien droit romain défen- 
dait, à la vérité, tout traité relatif à la succession d'une personne encore 
vivante, et cette prohibition, fondée autant dans la nature des choses 
que sur des considérations morales ",a été maintenue par Justinien, sauf 

§ 2, D., de pignorat. actione 13, 7 ; Fr. 13, § 3, D., de pignoribus 20, 1 ; Fr. 15, D., qui potiores 
m pignore 20, 4. Cf. ci-dessus, t. I, § 147, n° 2 et § 152, note 9. — B) Fr. 1, § 1, D., de super- 
ficiebiis 45, 18. « ... Si conduxit superQciem, ex conducto; si émit, ex emto agere cum domino 
soli potest. » — Nous ne connaissons aucun texte relatif à l'eniphytéose, mais il est évident que 
la convention par laquelle je m'engage, moyennant un prix d'argent, à vous concéder un droit 
d'emphytéose constituerait un contrat de vente. — Cf. ci-après, note 9. 

6 Voy. ci-dessus, § 190, note 8, et t. 1, § 159, note 2. 

' Fr. 23,§ 2. Fr. 36, D., de servit. prœd. rwsf. 8,3. — Fr. 12, 0., communia prœdiorum S, i.— 
Fr. 20, § 1, D., de adquirendo rerum dominio -il, 1. — Mais rien ne s'oppose à ce que le pro- 
priétaire de la chose assujettie rachète la servitude dont elle est grevée. 

s Voy. ci-dessus, t. T, § 126 in fine. — Cf. ci-après, § 217, note 1. 

9 Fr. 40, § 1. Fr. 80, § 1, D., de contrah. emtione 18, 1. -Fr. 8, § 2, D., de periculo 18,6.- 
Fr. 3, § 2. Fr. 6, § 5, D., emti 19, 1. -Fr. 11, § 2. Fr. 12, D., de pignoribus 20, 1. Cf. ci-dessus, 
t. 1, § 155, note 24. - Fr. 10. 46, § 1, D.. de evictionibus 21, 2. Cf. Fr. 2, § 19, D., de liere- 
ditate vendita 18, 4. Fr. 48, §6, D., de /Edihdo edicto 21, 1. 

'0 Fr. 54, § 4, D., de contrah. emtione 18, 1. « Rei suse emtio tune valet, cum ab initio agatur 
ut possessionem emat quam forte venditor habuit et in iudicio possessionis potior esset. » Cf. ci- 
après, note 22. — Fr. 28 in f. D., de adqiiir. possessione 41, 2. 

»' L. 27, C, de pignoribus 8, 14. - Nov. 55, c. 5; 97, c. 4. — Cf. ci-dessus, t. I, n»» 205 et 
209 ; § 155, note 27 : § 164, note 7. 

1* Voy. ci-dessus, §§ 187-190. 

13 Le Digeste et le Code consacrent des titres spéciaux à cette matière. Titt. D., de hereditate 
vel actione vendita 18, 4', C, eodem 4, 39. 

»* Fr. 1, D., de hered. vendita 18, 4. « Si heredilas venierit eius qui vivit aut nuUus sit, nihil 
esse acti : quia in rerum natura non sit quod venierit. » - Fr. 7, D., eodem. - Fr. 62, D., de 
regulis iuris 50, 17. - Fr. 29, § 2, D., de donat. 59, 5. « ... Quoniam adversus bonos mores et 



200 DES OBLIGATIONS. — § 209. 

une modification dont nous avons déjà parlé ^\ Mais la défense ne 
s'applique pas à l'hérédité, c'est-à-dire à la succession d'une personne 
défunte. La vente d'une hérédité oblige les parties tout comme la vente 
d'une autre chose aliénable '^ — Nous pouvons vendre et acheter des 
choses qui n'existent pas encore, mais dont l'existence future est plus ou 
moins probable ". Parmi les ventes de choses futures, nous avons à 
signaler particulièrement deux espèces que les commentateurs désignent 
par les noms de emtio spei et emtio rei speratœ *, selon qu'il est entière- 
ment incertain si l'espérance produira quelque chose ou que le quantum 
du résultat seulement est resté dans le doute ^*. Dans le premier cas, la 
vente sort ses effets, quand même la chose dont on espérait l'existence 
ne viendrait pas à exister, pourvu qu'aucune faute ne puisse être imputée 
à 1 une ou à l'autre des parties '^ Dans le second cas, il n'y a pas de vente, 
si, à l'époque désignée il n'y a pas de chose, sauf cependant les dommages 
et intérêts auxquels le vendeur peut s'exposer, s'il savait ou pouvait savoir 
que la chose n'existerait pas ^". La même convention peut, selon les cir- 

iusgentium festinasset... » - L. 30, C, de pactis 2, 3. « ... Sed nobis omnes huiusmodi pactiones 
odiosœ esse videntur et plenae tristissinii et periculosi eventus... » C'est à cause de l'immoralité 
de l'opération que la loi ne se borne pas à annuler le traité, mais punit, de plus, le cédant, en le 
privant de son droit éventuel de succession : Hereditas ei ut indigno aufertur. Fr. 2, § 3, D., de 
his quœ ut indignis auferuntur 34, 9. — Fr. 29, § 2. Fr. 30, D., de donationïbus 39, S. 

*5 L. 30, C, de pactis 2, 3. — Vio^., sur cette matière en général, ci-dessus, § 199, note 7, et 
ci-après, t. III, § 374, notes 1-3. 

16 Pareille opération peut se présenter de différentes manières : 1» Vente d'une hérédité déférée 
ou acquise au vendeur. C'est l'espèce la plus fréquente et la plus intéressante, produisant des 
effets fort compliqués, que nous exposerons au livre qui traite des Successiom à cause de mort, 
ci-après, t. III, § 413. - 2» Vente d'une hérédité appartenant ou déférée à une personne tierce. 
Cette opération est soumise aux règles générales du contrat de vente. — 3° Vente d'une éven- 
tualité, de l'espoir d'être héritier, le vendeur cédant quidquid itiris haberet, si qiia sibi hereditas 
est, si quid iuris esset. Fr. 10. M-12, D., de hereditate vendita 18, 4. Cette opération doit être 
jugée d'après les règles des ventes aléatoires, emtio spei ou rei speratœ ' (ci-après, notes 18-20). 

" Fr. 8, D., de contrahenda emtione 18, 1. « Nec emtio, nec venditio sine re, quœ veneat, 
potest intelligi, et tamen fructus et partus futuri recte emuntur, ut, cum editus esset partus, iam 
tune, cum contractum esset negotium, venditio facta intelligatur ; sed si id egerit venditor, ne 
nascatur, aut fiant, ex emto agi posse. 1. Aliquando tamen et sine re venditio intelligitur, veluti 
cum quasi aléa eniitur; quod fit, cum captus piscium, vel avium, vel missilium emitur. Emtio 
enim contrahitur, etiamsi nihil inciderit, quia spei emtio est, et quod missilium nomine eo casu 
captum est, si evictum fuerit, nulla eo nomine ex emto obligatio contrahitur, quia id actiim intel- 
ligitur. » Cf. Fr. 34, § 2, D., eodcm. 

'8 Le mot emtio spei se trouve dans le Fr. 8, § 1, D., de contr. emt. 18, 1, transcrit à la 
note précédente ; les auteurs modernes ont créé le terme emtio rei speratœ. 

»9 Fr. 8, § l,D.,decontra}i. emt. 18, 1, ci-dessus, note 17. - Fr. H, § 18 in f., D., m/il9, 1. 
« ... Cum futurum iactum refis a piscatore eminus, aut indaginem plagis positis a venatore vel 
pantheram ab aucupe; nam etiamsi nihil capit, nihilominus emtor pretium praestare necesse 
habebit... » -Fr. 12, D., eodem. « Si iactum retis emero,et iactare retem piscator noluit, incertum 
eius rei sestimandum est : si quod extraxit piscium, reddere mihi noluit, id œstimarl débet, quod 
extraxit. » - Fr. 10. 11. 12, D., de hereditate vendita 18, 4. 

*» Fr. 8, pr. D., de contrah. emt. 18, 1, ci-dessus, note 17. - Fr. 78, § 3, D., eodem. - 
Cf. Fr. 7. 8. D., de hereditate vendita 18, A. Le Fr. 59, § 1, D., de contrah. emt. 18, 1, d'une 



DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 209. 201 

constances et l'intention des parties, présenter le caractère ô'emtio spei ou 
d'emtio rei speratœ. Dans le doute, il faut se prononcer en faveur de la 
dernière hypothèse, le contrat de vente étant, de sa nature, commutatif. — 
Rappelons ici deux observations que nous avons suffisamment établies ci- 
dessus en traitant des conventions en général, savoir, d'une part, que le 
vendeur n'a pas besoin d'ètrepropriétaire de la chose qu'il s'engage à faire 
avoir à l'acheteur, en d'autres termes que l'on peut valablement vendre la 
chose d'autrui *', et, d'autre part, que nous ne pouvons acheter une 
chose qui nous appartient déjà ^^ 

B) Un prix, pretium *'. Le prix doit consister en une somme d'argent. 
Ce point était autrefois controversé entre les deux écoles; mais Justinien 
a décidé la controverse en faveur des Proculéiens et contrairement aux 
Sabiniens, qui admettaient que le prix pourrait consister en toute autre 
chose "'*. Le prix doit être certain, certiim, c'est-à-dire déterminé ou 

rédaction peu claire, a donné lieu à divers essais d'interprétation. Voici, d'après nous, la plus 
probable : « Une récolte d'olives ayant été vendue k un prix égal à la valeur de dix livres d'huile, 
l'acheteur est tenu de payer ce prix quelle que soit la récolte, ne donnât-elle que cinq livres d'huile. » 
Une interprétation différente, impliquant un changement de texte {ab emtore petere potest, au 
lieu de emtor petere potest) se trouve chezPoTuiER, Pandectœ lustinianeœ, II, 14, 71 in fine. — 
Caton, de rerustica, c. 146. 147, nous donne des formules d'achat de récolte, oleœ pendentis, 
vint pendentis. 

*' Voy. ci-dessus, § 199, Observation 2, et ci-après, §§ 211. 212. 

** Voy. ci-dessus, § 199, note 3, b et Fr. 45, D., de regiilis itiris SO, 17. « Neque pignus neque 
epositum, neque preearium, neque eratio, neque locatio rei suse consistere potest. » — Fr. 16, D., 
' de contrah. emtione 18, 1. « Suse rei enitio non valet, sive sciens sive ignorans emi; sed si igno- 
rans emi, quod solvero repetere potero, quia nuUa obligatio fuit. 1. Nec tamen emtioni obstat, 
si in ea re ususfructus dumtaxat ementis sit. » - Fr. 18, pr. Fr. 39, D., eodem. - {Vaticana 
fragmenta 293.) L. 4, C, de contrah. emtione 4, 58. « .... cum rei proprise enitio non possit 
consistere. » - L. 10, C, eodem. — Rien n'est plus facile que d'expliquer les contradictions 
apparentes qui se trouvent au Fr. 16, § \,D.,de contr.emt. 18, 1, transcrit plus haut; au Fr.34, 
§ 4, D., eodem. « Rei suse eratio tune valet, cura ab initio agatur, ut possessionera emat, quam 
forte venditor habuit, ut in iudicio possessionis potior esset. » et aux Fr. 61, D., eodem; Fr. 28, 
D., de adquirenda possessione 41, 2. Dans tous ces cas, la convention se rapporte, il est vrai, k 
une chose qui nous appartient; mais ce que nous acquérons n'est point k nous au moment oîi 
nous contractons. Ainsi, dans le Fr. 34, §4, D., cité, nous achetons, non pas notre chose même, 
mais la possession qui dans ce moment est au vendeur. Cf. ci-dessus, note 10. Nous parlerons 
du Fr. 6, §4, D., de precario 45, 26, qui appartient au même ordre d'idées, quand nous traiterons 
du précaire, ci-après, § 244, n» 3. 

«3 § 1, L, de emtione et vend. 5, 25. - Fr. 2, § 1. Fr. 7, § 1. 2. D., de contr. emt. 18, 1. 

** Voyez, sur cette controverse, Gaius, III, 141. - Paul, Fr. 1, § 1, D., de contr. emt. 18, 1, 
et § 2, 1., de emt. et vend. 3, 23. — L'opinion des Proculéiens, qui établissaient une différence 
fondamentale entre la vente et l'échange, n'est guère d'accord avec nos principes d'économie 
politique. Toutefois, ils avaient indubitablement raison au point de vue du droit romain (et même 
pratiquement au point de vue de nos rapports économiques d'aujourd'hui). Dans la législation 
romaine, en effet, les obligations du vendeur diffèrent essentiellement de celles de l'acheteur ; 
partant il y a nécessité d'assigner à chacune des deux parties contractantes le rôle qui lui doit 
revenir. L'expédient proposé par Cœlius Sabinus, qui voulait considérer comme vendeur la per- 
sonne qui fait les premières offres, est évidemment insuffisant et irréalisable ; et quand même il 
pourrait être pratiqué, il consacrerait arbitrairement une inégalité de position que rien ne justifie. 



202 DES OBLIGATIONS. — § 209. 

suscepuDle d'être déterminé d'une manière précise ^^ Si la fixation du 
prix est abandonnée à la volonté de l'une des parties, il n'y a pas de 
vente. Cependant il n'est pas nécessaire que les parties en connaissent 
actuellement le montant : il suffit qu'il y ait possibilité de le déterminer 
avec exactitude ^^ Ainsi, Justinien a permis aux parties d'en abandonner 
la fixation à l'arbitrage d'une tierce personne déterminée". Dans ce 
cas, la vente est réputée faite sous condition : les parties sont liées par 
l'estimation du tiers désigné ^* ; mais si le tiers ne veut ou ne peut esti- 
mer, il n'y a pas de prix et, par conséquent, pas de vente ^^ — Le prix 
doit, de plus, être verum, c'est-à-dire sérieux et non simulé. Il y a simu- 

La distinction des Proculéiens, au contraire, est conforme aux idées des Romains, qui jugent tou- 
jours différemment la dation d'une somme d'argent et la dation ou livraison de toute autre chose. 
Elle a, de plus, le mérite d'être précise et de donner toujours un résultat certain. C'est probablement 
surtout cette considération qui l'a fait prévaloir et qui, en même temps, y a fait admettre un tem- 
pérament. En effet, dès que l'une des parties s'engage à donner une somme d'argent contre une 
chose, il est certain que c'est elle qui achète et l'autre qui vend. Dès lors, les rôles sont définiti- 
vement assignés, et rien ne s'oppose à ce que le pri.x de vente comprenne encore autre chose en 
dehors de la somme d'argent. Fr. 6, § 1, D., emli 19, 1. « Si vendidi tibi insulam certa pecunia, 
et ut aliam insulam meam reticeres, agam e.\ vendito, ut reficias; si autem hoc solum, ut reficeres 
eam, convenisset, non intelligitur emtio et venditio facta, ut et Neratius scripsit. » — Fr. 6, § 2, 
D., eodem, et Fr. 79, D., de contr. emt. 18, \. — Fr. 5i, D., de regulis iuris 30, 17. — L. 9, C, 
de rescind. venditione 4, 64. — 11 va sans dire, au reste, qu'une convention particulière par laquelle 
les parties conviendraient de remplacer le prix de vente par une autre prestation serait sans 
influence sur la nature originaire du contrat. Fr. 144, § 1, D., de regulis iuris 50, 17. — Fr. 21, 
§ 1, D., emti 19, 1. - L. 9, C, de rescind. vendit. 4, 64. — L. 4, C, de evictionibus 8, 54. 
Cf. Gaius, m, 141 in f. et L. 1, C, de permutatione 4, 64. 

«5 Gaius, 111, 140. - Pr. § 1, 1., h. t. 5, 25. Cf. Pr. § 1,1., de locatione 3, 24.- Fr. 7, § 1. 2. 
Fr. 35, § 1. Fr. 57. Fr. 72, pr. in f. D., de contr. emt. 18, 1.- L. 15, C, h. t. 4, 38. Cf. L. 13, 
C, eodem. — Si une chose a été commandée et livrée à charge pour l'acceptant de payer un prix 
qui n'a point été fixé d'avance, il y a contrat innommé, c'est-à-dire que celui qui a livré la chose 
peut la répéter si l'on ne tombe d'accord, ou bien demander id quod sua interest, d'après l'appré- 
ciation du juge, au moyen de Vactio prœscriptis verbis. §1,1., de locatione 3, 24. — Fr. 22, D., de 
prœscriptis verbis 19, 5. Cf. Gaius, III, 143, et ci-après, § 243. 

26 A) Voy. ci-dessus, § 199, notes 1. 9, et Gaius, III, 140. - § 1,1., h. t. 3, 23. -Fr. 33, § 1. 
Fr. 72, pr. D., de contrah. emtione 18, 1. — B) Fr. 7, § 1, D., de contrah. emt. 18, 1. « Huius- 
modi emtio : Quanti tu eum emisti ; quantum pretii in arca habeo, valet : nec enim incertum est 
pretium tam évident! venditione. Magis enim ignoratur quanti emtus sit, quam in rei veritate 
incertum est. » - Fr. 7, § 2. Fr. 37, D., eodem. 

^^ Si, en effet, on n'était pas convenu de la personne, il pourrait y avoir désaccord au 
moment où il y aurait lieu de la désigner, et dès lors le consentement ferait défaut. Foj/. les textes 
cités à la note suivante, et surtout le Fr. 23, pr. D., locati 19, 1. Le Fr. 16, § 4, D., de pigno- 
ribus 20, 1 n'est pas contraire. L'arbitre dans ce texte est la personne qui, à l'époque désignée 
(tune), sera le juge compétent de la partie qui oblige l'autre partie à recourir à la justice. C'est 
analogue k la convention par laquelle je vous vends cent hectolitres de grains, livrables à Anvers, 
tel jour, au prix que tixera le syndic de la corporation des courtiers en grains. 

-8 Cela est indubitable, sauf le cas où il y aurait lésion d'outre-moitié au préjudice du vendeur. 
Cf. ci-après, § 214, note 10. — Pourquoi, dans notre cas, les parties sont-elles liées par l'esti- 
mation, tandis que, dans d'autres hypothèses d'arbitrage, la partie qui se croit lésée peut en 
appeler à justice? Voy. ci-après, § 226, n» 4 in fine. 

''S Gaius, 111, 140. « Pretium autem certum esse débet : alioquin, si inter eos convenerit, ut 



DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 209. 203 

lation de prix quand, d'après rintention des parties, la somme con- 
venue dans l'acte ne doit pas être payée. Il faut en dire autant quand 
le prix stipulé est tellement insignifiant qu'il ne saurait être considéré 
comme sérieux ''". On comprend, au reste, que c'est une question de fait 
dont l'appréciation dépend des circonstances, et que ce serait aller trop 
loin que de voir une simulation toutes les fois que les parties ont fixé un 
prix sensiblement inférieur à la valeur vénale de la chose. — Faisons 
observer ici qu'il est inexact de dire que le contrat de vente, pour être 
valable, exige un prix proportionné à la valeur réelle de la chose, pretiuin 
iustum. Nous réfuterons et expliquerons cette erreur quand nous traite- 
rons de la rescision de la vente pour cause de lésion d'outre-moitié ''. 

G) Le consentement des parties, consensus. Le consentement suffit pour 
parfaire le contrat de vente, c'est-à-dire pour faire naître entre les parties 
les obligations respectives qui dérivent de la nature de ce contrat ". — 
En général, on ne peut être forcé d'acheter ou de vendre. Ce principe 
est pourtant soumis à quelques exceptions dont voici les plus impor- 
tantes " : 1" Le particulier peut être forcé de vendre sa propriété pour 

quanti Titiiis rem aestiraaverit, tanti sit erata, Labeo negavit, ullam vim hoc negotium habere, 
quam sententiam Cassius probat ; at Otilius et eam emtionem putat et venditioneni,cuius opinioneni 
Proculus secutus est. x La controverse fut décidée d'après l'opinion d'Ofilius et de Procuius par 
la L. 15, C, h. t. 4, 38, dont la disposition se trouve reproduite au § 1,1., h. t. 5, 23. — Cf. § 2, 
I., de locatione 23, 4, et Fr. 23, pr. D., eodem 19, 2. 

30 Fr. 36. 38, D., de contrah. emt. 18, 1. - Fr. 46, D., locati. - Fr. 10, § 2, D., de adquir. 
poss. 41, 2. - L. 5. 9, C, de contrah. emt. 4, 38. — Dans l'un comme dans l'autre de ces deux 
cas, il n'y a point de vente {voy. les textes cités et le Fr. 55, D., de contrah. emt. 18, 1. « Nuda 
et imaginaria venditio pro non facta est : et ideo nec alienatio eius rei intelligitur) ; mais la con- 
vention peut valoir comme donation, pourvu que, telle étant l'intention des parties, toutes les 
conditions requises pour la donation se trouvent réunies et qu'il n'y ait point d'obstacle à la vali- 
dité d'un pareil acte de libéralité. Fr. 36, D., h. t. 18, 1. - Fr. 38, U., eodem. « Si quis dona- 
tionis causa minoris vendat, venditio valet ; totiens enim diciraus, in totum venditionem non valere, 
quotiens universa venditio donatiouis causa facta est ; quotiens vero viliore pretio res donationis 
causa distrahitur, dubium non est, venditionem valere. Hoc inter ceteros ; inter virum vcro et 
uxorem donationis causa venditio facta pretio viliore nullius momenti est. » — L. 5. 9, C, eodevi 
4, 38. - Fr. 12 pr. D., de itire dotium 23, 3. - Fr. o, § 5. Fr. 7, § 6. Fr. 31, § 5 in f. Fr. 32, 
§ 25. 26, D., de donat. inter virum et uxorem 24, 1. - Fr. 1, § 12-16, D., si qitid in fraudent 
patroni 58, 3. — Fr. 6, D., pro donato 41, 6. - Fr. 7, D., quœ in fraudent creditormn 42, 8. — 
Voy. ci-dessus, § 202 t, et ci-après, §§ 234. 300 ; t. III, § 517. 

3» Yoy. ci-après, § 214. 

5* Le consentement doit tomber sur l'intention réciproque des parties d'aliéner telle chose 
moyennant la dation de tel prix. Fr. 9, pr. Fr. 80, § 3, D., h. t. 18, 1. \oy. ci-dessus, § 200 et 
§ 201, notes 6, 7 et 8. — Il peut être donné per nuntium, par lettres missives et même tacite- 
ment. Fr. 1, § 2, D., de contr. emt. 18, 1. — Fr. 12, D., de evictionibus 21, 2. « Quidam ex parte 
dimidia hères institutus, universa praedia vendidit, et coheredes pretium acceperunt. Evictis his, 
quaero an coheredes ex emto actione teneantiir. Respondi, si coheredes présentes adfuerunt, nec 
dissenserunt, vider! unumqueraque partem suam vendidisse. » Voy., au reste, ci-dessus, § 208, 
note 8 et § 200, vers la lin. 

53 On ne peut considérer comme constituant une exception le cas oii nous sommes obligé de 
vendre ou d'acheter une chose par suite d'une obligation qui nous incombe par testament ou que 



204 DES OBLIGATIONS. — § 209. 

cause d'utilité publique '"^ 2° Tout créancier hypothécaire a le droit de 
forcer les autres créanciers qui ont un droit d'hypothèque sur la même 
chose, à lui céder ce droit moyennant payement de la créance pour la 
sûreté de laquelle il est constitué, iiis offerendœ pecuniœ ^^ 3° Celui qui 
a enterré un mort sur le terrain d'autrui peut être forcé de l'enlever ou 
d'acheter le lieu de la sépulture ^^ 4° Le propriétaire d'un terrain qu'il 
est indispensable de traverser pour arriver à un tombeau, peut être forcé 
par le propriétaire du tombeau à lui céder le passage moyennant une 
juste indemnité ". 5" Enfin, dans certains cas, le maître d'un esclave 
peut être contraint à le vendre ou à lui accorder la liberté moyennant un 
prix d'argent '^^. 

Dès que les conditions exposées ci-dessus se trouvent réunies, le lien 
obligatoire résultant du contrat de vente est formé entre parties ''\ et il 
ne peut plus être résilié que d'un commun accord ". 

nous nous sommes volontairement imposée nous-même. Fr. 49, § 8. 9. Fr. 66, D., de lega- 
tis I (50). - Fr. 7o, D., de contrah. emt. 18, 1. - Fr. 21, § 5, D., emfi 19, 1. - Fr. 122, § 5, 
D., de verborum obi. io, 1. -Cf. ci-après, § 249. n»' 1. 2. 

s* Les Romains ont admis de tout temps le droit de l'État (et même des communes) d'exproprier, 
pour cause d'utilité publique, non-seulement les immeubles, mais aussi des objets mobiliers de 
première nécessité, par exemple, grains, huiles, etc., comme aussi les esclaves. Table d'Osuna, 
c. 99.- TiTE-LivE, XXXIX, Ai. XL, 51. XLIV, 16. - Tacite, Ann. II, 87. - Fbostin, de aquis, 
c.l2o. 128. - Fr. U, § 1, D., quemadm. senntutes amitt. 8, 6. « Cum via publica vel fluminis 
impetu vel ruina aniissa est, vicinus proximus viam prsestare débet. » Cf. Fr. 1, § 23, D., ne 
quid in loco ptiblico fiât 45, 8. — L. 9, C, de operibus publicis 8, 12 et passim. Denrées. 
Tacite, /. /.-Fr. 27, § 5, D., de usufructu 7, 1.— Tit. C, ut nemini liceat in coemtione specierum 
se exciisareiO, 27. Esclaves. V'o!/. Valère-Maxime, V, H, 8 et, t. 111, §§555. 556. — Le principe 
de l'indemnité (? préalable), consacré par nos législations modernes, est indiqué dans les textes 
suivants : Fr. 15, § 1, D., communia prœdiorum 8, 4; L. 55, Th. C, de operibus publicis 15, 1; 
L.2,I. C, proquibus causis 7, 15; L. 2, C. ut nemini liceat 10, 27 ; Nov. 7, c. 12, et dans plu- 
sieurs passages concernantles esclaves, entre autres chez Valère-Maxime, V, 6,8. «Dominiquoque 
eorum servorum, quos SemproniusGracchus ob insignem pugnam Beneventi manumiserat, prelia 
ab Imperatore exigere supersederunt. » — Frontis, de aquis, c. 123, nous donne le texte d'un 
sénatus-consulte du temps dWuguste, qui permet d'extraire et d'enlever, dans les propriétés voi- 
sines, de la terre, des pierres et d autres matériaux nécessaires pour la réparation de certains 
aqueducs, sine iniuria privatorum, viri boni arbitratu. Le même ibidem, c. 128, dit que les 
Romains procédaient dans les expropriations avec beaucoup de ménagements ; notamment « cum 
aquas perducerent, si diflicilior possessor in parte vendenda fuerat, pro loto agro pecuniam intu- 
lerunt et post determinata necessaria loca, rursus eum agrum vendiderunt. » — On trouve des 
détails intéressants sur la matière dans un article de M. Fresquet, Revue historique de droit, 
1860, p. 97 sqq. 
53 Voy. ci-dessus, t. I, § 164, n» 4. 

56 Fr. 7, pr. D., de religiosis 11, 7. - Fr. 2, § 1. 2, D., eodem. 

57 Fr. 12, D., de religiosis 11,7. — Voy. t. I, § 141, Observation. 

58 Voy. ci-après, t. III, § 556, note 3. 

59 Même dans la vente conditionnelle, bien que dans cette hypothèse l'efficacité de l'obligation 
soit en .suspens. Fr. 6, § 2, D., de contrah. emt. 18, 1. - Fr. 8, pr. D., depericulo et commodo 
rei venditœ 18. 6, ci-dessus, § 203, i, a. b. 

*o L. 5, C, de obi. et act. 4, 10. - L. 5, C, de rescindenda venditione 4, 44. « De contracta 
venditionis et erationis iure perfecto, alterutro invito, nullo recedi tempore bona fides patitur, nec 



DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 210, 20o 



§ 210. Effets du contrat de vente. — Pour l'acheleur. 

L'acheteur est tenu de payer le prix d'achat et d'en transférer la pro- 
priété au vendeur *. 11 doit les intérêts du prix à partir du jour où il 
a été mis en jouissance de la chose ^ 11 doit, de plus, tenir compte 
au vendeur des dépenses que celui-ci a faites depuis la vente pour l'en- 
tretien et la conservation de la chose ^ — L'acheteur ne peut se dispenser 
d'accomplir ses obligations, quand même il aurait de justes motifs de 
craindre que la chose vendue n'appartienne à un tiers qui serait en droit 
de la revendiquer *; mais, si le vendeur demande son payement avant la 
délivrance de la chose, l'acheteur pourra le repousser par Yexceptio non 
adimpleti contractus ^ — Par rapport à ces prestations, l'acheteur est tenu 
de toute faute, conformément aux principes généraux ^. — L'exécution 
des obligations à charge de l'acheteur se poursuit au moyen de l'actio 
venditi, qui se divise contre plusieurs intéressés en proportion de leurs 
parts respectives '. 

ex rescripto nostro. Quo iure fiscum nostro uti, sœpe constitutum est. » — L. 6, C, eodem. « Non 
estprobabilis causa, propterquam rescindi consensu factainvenditioiiem desideras. Quamvis enim 
duplum ofleias pretiuiiieuitori, tanien invitus ad rescindendaïuvenditionem urgeri non débet. » 

' Fr. 11, § 2, D., emti 19, 1. « ... Emtor autem nunios venditoris (acere cogitur. - Fr. 1, 
pr. D., de rerum permutatione 19, 4. — L. 7, C, emti 4, 49. 

- Quelques auteurs restreignent l'obligation de payer les intérêts à partir du jour de la déli- 
vrance, au cas où la chose livrée produit des Iruits ou autres revenus; mais la lecture attentive 
des textes qui s'occupent de la question prouve que les intérêts sont dus comme récompense de 
la jouissance en général, et que la mention des Iruits qui se rencontre dans quelques textes est 
uniquement déterminée parles circonstances particulières de l'espèce. Paul, II, \l,'è.-\aticana 
fragmenta 2. - Fr. 15, § 20, D., emti 19, 1. - Fr. 16, § 1. Fr. 18, § 1, D., de mûris 22, 1. - 
L. 5, C, etnti 4, 49. — Il va sans dire que les intérêts sont toujours dus en cas de demeure ou 
quand les parties en sont spécialement convenues. Fr. 19, D., de periculo rei vend. 18, 6. - 
L. 15, C, emti 4, 49. - L. 5, C, de paclis inter emtorem et vendit. 4, 34. — Voy. ci-dessus, 
§ 182, note 12. 

3 Fr. 15, § 22, D., emti 19, 1. - L. 16, C, eodem 4, 49. 

* \oy. ci-après, § 212, notes 18. 19. 

5 Voy. ci-dessus, § 204, notes 5 et suivantes. 

^ Comme l'objet de la prestation due par l'acheteur est régulièrement un genus, il ne peut 
guère être question de force majeure ni de laute, que par rapport au lieu et au temps de l'exé- 
cution. Nous renvoyons à cet égard aux §§ 177-180, en rappelant que l'acheteur peut se rendre 
coupable de mora, non-seulement en ne payant pas, au moment voulu, le prix d'achat, morasolvendi 
(ci-dessus, note 2), mais aussi en refusant ou en négligeant de prendre livraison de la chose, mora 
accipiendi. Fr. 1, § 5. 4. Fr. 2, pr. D., de periculo 18, 6. Voy. ci-dessus, § 180, b. 

' Du moins, en ce qui concerne l'obligation principale résultant de l'achat, qui est évidemment 
divisible puisqu'elle consiste à donner une somme d'argent. {Voy. ci-dessus, § 192, note 9.) Le 
contraire est enseigné par la plupart des commentateurs français d'après l'autorité de Cujas, mais 
certes à tort. Dans les textes invoqués par ces auteurs, Fr. 15, § 8, D., emti 19, 1. - Fr. 78, § 2, 
D., de contr. emt. 18, 1 (auxquels on peut ajouter le Fr. 51, § 8, D., de /Edil. edicio 21, 1), il 
ne s'agit point, en effet, de Vactio venditi dirigée contre plusieurs acheteurs, mais de la question 
de savoir si un seul des acheteurs peut, en oflrant sa part du prix, exiger la livraison de la chose 
ou tout au moins de sa part respective, question qui Cbt naturellement résolue dans lo sens de a 



206 DES OBLIGATIONS. — § 210. 

Dès que le contrat est parfait, encore que ni l'une ni l'autre des parties 
ne l'ait exécuté, la chose vendue est aux risques et périls de l'acheteur; 
de façon que, si, avant d'être livrée, la chose vient à périr ou à subir des 
détériorations par suite d'un pur cas fortuit, le prix n'en peut pas moins 
être exigé de l'acheteur et doit être payé par lui, bien qu'il ne reçoive 
rien ou qu'il ne reçoive qu'une chose détériorée *. Il va sans dire que 
cette règle ne s'applique qu'aux ventes de choses individuellement déter- 
minées, species; car, quand l'objet de la prestation n'a pas ce caractère, 
il ne saurait être question de perte fortuite : genus non périt ^ Cette 
dernière observation s'applique particulièrement aux choses fongibles : 
lors cependant qu'une certaine quantité de choses fongibles est vendue 
en bloc, c'est-à-dire pour un seul prix global, per aversionem, il y a 
vente d'un ensemble de choses individuellement déterminées et, par suite, 
les risques et périls sont immédiatement pour l'acheteur *". La vente de 
choses qui doivent être goûtées etagréées est considérée par les Romains 
comme ayant été faite sous la condition de la dégustation et de l'agréa- 
tion, alors même que les choses feraient partie d'un ensemble individuel- 
lement déterminé. 11 s'ensuit qu'il n'y a point d'obligation à charge de 



négative pour la double raison : 1» que le vendeur n'est pas tenu de livrer la chose sans recevoir 
l'intégralité du prix ; 2° qu'en échange de la moitié du prix, il ne peut partiellement exécuter 
une prestation indivisible. Cf. ci-dessus, § 20i, notes 4-8; § 192, notes 14. 28. 43, et ci-après, 
§ 2H, notes 19-21. — De ce que l'obligation de payer le prix est divisible, il ne résulte point, au 
reste, que toutes les obligations de l'acheteur aient toujours le même caractère. Si, par exemple, le 
prix d'achat comprend, outre une somme d'argent, d'autres prestations à exécuter par l'acheteur 
(ci-dessus, § 209, note 24 in fine), son obligation peut évidemment revêtir un caractère indivisible. 
Cf. ci-dessus, § 192, note 21. 

s Yaticana fragm. 23. - § 3, l.,de emtione et vend. 3, 23, ci-dessus, § 177, note 5. - Fr. 34, 
§ 6, D., de contr. emt. 18, 1. - Fr. ^, § 2, D., de rescindenda venditione 18, 5. - Fr. 1, pr. 
Fr. 4, § 1. Fr. 8, pr. D., de periculo rei venditœ 18, 6. - Fr. 14. 15, D., de iure dotium 23, 5. - 
L. 1.4. 5. 6, C, eodevi 4, 48. Cf. ci-dessus, § 177. — Quelques auteurs modernes ont voulu 
contester cette règle, fondée sur les principes généraux et consacrée de la manière la plus formelle 
par les textes cités; mais les passages invoqués par eux ne l'infirment en rien. LesFr. 12. 13. 14, 
D., de periculo rei vend. 18. 6, traitent d'un dommage causé, non pas par cas fortuit, mais par 
la faute de l'une des parties. Le Fr. 33, veriis ISam et si vendideris D., locati 19, 2, paraît, 
au premier abord, plus embarrassant, mais toute difficulté disparait quand on admet qu'il s'y 
agit d'un fonds que le fisc avait le droit de s'approprier pour une cause dont le vendeur n'avait 
point connaissance. Dès lors, en effet, le fonds doit être considéré comme entaché d'un vice rédhi- 
bitoire, et l'acheteur aura, par suite, le droit d'exiger la restitution du prix au moyen de l'action 
rédhibitoire. Yoy. ci-après, § 213, notes 16. 24. Des exemples de choses échues au fisc, et suscep- 
tibles d'être vendues de bonne foi et sans qu'aucune faute puisse être reprochée au vendeur, nous 
sont fournies par les terres arcifinales des frontières de l'empire dont l'octroi pouvait toujours être 
révoqué par l'État (t. 1, n» 88 in fine et n" 230; § 146, note 4) et par les choses laissées par 
disposition testamentaire a un incapable ou à un indigne, quand la loi les attribue au fisc qui 
peut les reprendre en quelques mains qu'elles se trouvent. Voy. ci-après, t. III, § 400. 

9 Voy. ci-dessus, § 177, note 16 et § 191, notes 3-5. 

*o Fr. 35, § 5, verbis Nam si. Fr. 62, § 2, D., de contrah. emlione 18, 1. — Fr. 1, § 1 in f. 
Fr. 4, § 1 initie D., de periculo rei venditœ 18, 6. - L. 2, C, eodem. 



DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 210. 207 

l'acheteur, si la chose vient à périr fortuilement avant l'agréation ". Les 
mêmes règles s'appliquent à la vente de choses fongibles vendues au poids, 
au compte ou à la mesure. Cette vente également ne constitue une obliga- 
tion efficace à charge de l'acheteur qu'après l'accomplissement de la con- 
dition du pesage, du comptage ou du mesurage ^^ — Comme l'acheteur 
supporte les pertes que la chose vendue subit par cas fortuit, il profite 
égalem.enl de l'augmentation de valeur qu'elle reçoit accidentellement : 
Cuius periculum est, et commodiim eius esse débet. Il peut se servir, par 
suite, de Vadio emti à l'effet d'exiger du vendeur la délivrance de toutes 
les accessions et des fruits, tant naturels que civils, que la chose a pro- 
duits depuis la conclusion du contrat '\ 

La propriété de la chose vendue, en supposant qu'elle appartienne au 
vendeur, ne passe point à l'acheteur par le seul effet de la vente. Pour 
que la propriété soit transférée, il faut, conformément aux principes 
généraux sur la transmission de ce droit, que le vendeur ait fait tradi- 
tion de la chose, et que l'acheteur ait payé le prix convenu, à moins (pour 
cette dernière condition) que le vendeur ne lui ait fait crédit ou n'ait 
accepté des garanties **. — Si la chose vendue n'appartient pas au ven- 
deur, il est évident que la tradition n'en transfère point la propriété. 
Cependant, l'acheteur de bonne foi '" acquerra d'abord tous les droit 



" Fr. 1, pr. Fr. 4, pr. § 1, D., rfe periciilo rei venditœ 18, 6. — L'acheteur ne sera pas obligé 
non plus, quand la chose, sans être périe, se trouverait simplement détériorée, puisqu'il dépend 
de lui d'agréer ou de refuser. Fr. 4, pr. § 1, D., de pmcK/o 18, 6. Mais on va évidemment 
tTop loin, quand, en invoquant cette raison, on soutient que même la mise en demeure n'aurait 
point pour effet de mettre la chose aux risques et périls de l'acheteur. Cette solution serait con- 
traire aux principes et a l'esprit de nos lois. Fr. 1, § 5, i. Fr. 2, pr. D., de periculo 18, 6; 
L. 2, C, eodem 4, 48. Voy. aussi Fr. 122, § 3. Fr. 135, § 2, D., de verb. obi. 45, 1, et ci-dessus, 
§ 180, note 14. Dans tous les cas, le vendeur est tenu de custodia. Fr. 1, § 1. Fr. 2, § 1, D., de 
periculo 18, 6. 

«- Fr. 53, § 5. 6. 7, D., de contrah. emt. 18, 1. - Fr. 1, § 1. Fr. 4, § 1. Fr. o, D., de peri- 
culo 18, 6. — Il est à remarquer que, dans cette hypothèse également, l'acheteur ne supporte 
même pas ce qu'on appelle le periculum deterioralionis. L. 2, C, de periculo 4, 48. — Arg. Fr. 5, 
D., eodein 18, 6, et Fr. 53, § 7, D., de contrah. emt. 18, 1. « Omne periculum. » Cette dérogation 
aux principes généraux sur les obligations conditionnelles (ci-dessus, § 203, notes 25. 51), est pro- 
blement due à l'analogie de la vente ad gustum, dans laquelle elle a sa raison d'être; mais il faut 
convenir qu'elle ne peut guère être justifiée dans notre hypothèse. Voy. la note précédente. 

*5 Paul, II, 17, 7. — § 3, L, de emtione et vendit. 3, 23. — L. 7, pr. D., de periculo et com- 
mode rei venditœ 18, 6. - L. 1, C, eodem 4, 48. - L. 13. 16, C, emti 4, 49. - Le Fr. 15, § 11, 
D., emti 19, 1, n'est point contraire; il refuse tout simplement à l'acheteur le droit d'intenter 
Vactio locati en payement du loyer contre celui qui occupe la chose en vertu d'un bail consenti 
par le vendeur, conformément au principe : Res inter alios acta aliis nec nocet nec prodest. 

** \oy. ci-dessus, t. I, § 107, notes 2. 5, et Fr. 30, pr. D., de rei vind. 6, 12. - Fr. 11, § 2, 
D., emti 19, 1. - L. 15, C, de rei vind. 5, 52. - L. 8, C, emti 4, 49. Cf. L. 6, C, de here- 
ditate vendita 4, 39. - \oy. aussi ci-après, § 249, n» 3. 

'5 L'acheteur de mauvaise foi n'acquiert évidemment aucun droit, ce qui ne l'empêche cepen- 
dant pas de pouvoir intenter, par le seul effet de la tradition, les interdits possessoires, tant 
retinendœ que recuperandœ possessionis. Cf. ci-dessus, t. I, § 107, note 7. 



208 DES OBLIGATIONS. — § 211. 

que le vendeur avait sur la chose *% et, de plus, il jouira des avantages 
attachés à la possession de bonne foi, parmi lesquels nous signalons 
surtout l'acquisition des fruits et la possibilité d'obtenir par l'usucapion 
la propriété de la chose délivrée ". 

§ 211. Obligations du vendeur. — En général. 

Le vendeur est tenu de délivrer la chose vendue de manière que l'ache- 
teur en ait la pleine jouissance et possession comme de chose à lui appar- 
nant, vacuam possessionem tradere '. L'acheteur cependant ne peut exiger 
l'accomplissement de cette obligation, s'il n'a payé le prix d'achat ou 
s'il ne fait offre de le payer ; autrement il s'expose à être repoussé par 
l'exception non adi^npleti contractus ^. — Dans l'exécution de son obliga- 
tion, le vendeur est tenu de toute faute, même de culpa levis '. Il est, par 
conséquent, responsable de la perte de la chose qu'il aurait occasionnée 
par sa négligence, ainsi que des détériorations qui peuvent lui être 
imputées, mais il ne répond point du cas fortuit. Le periculum est à la 
charge de l'acheteur, qui, lors même qu'il ne reçoit pas la chose, n'en 



*s Notamment, si le vendeur lui iiiênie était possesseur de bonne foi, l'acheteur continuera 
l'usucapion de son auteur par Vaccessio possessionis ; dans le cas contraire, il commencera de son 
chef une usucapio pro emtore. Voy. t. I, § 107 et § 113. 

»^ En attendant qu'il ait acquis la propriété par usucapion, il est protégé par l'action Publi- 
cienne et peut se prévaloir de Vexceptio rei venditœ et traditœ. Les autres avantages de la pos- 
session de bonne foi sont indiqués en détail ci-dessus, § 201, note 19 et 1. 1, § 107, Observation. 

♦ Fr. 25, § 1, D.,/i. /. 18, 1. - Fr. 11, §2. Fr. 50, § 1, D., h. t. 19, 1. - Fr. 1, pr. D., rfe 
rerum permiifatioue 19, i. — Cf. ci-après, notes 14. lo, et § 212, Observation 1. — Rien ne 
s'oppose cependant à ce que le vendeur s'oblige à dare rem, c'est-à-dire, à transférer la pro- 
priété. Ci-après, § 212, note 56. 

- Voy. ci-dessus, § 210, note 5 et § 204, notes 5 et suivantes. 

s Voy. ci-dessus, § 173, n» 3, et les textes suivants : Fr. 5, § 2, D., commodati 13, 6. 
Fr. 3. 14, § 1, D., de periculo et comm. 18, 6. - Fr. 15, § 16, D., emti 19, 1. - Fr. 38, 
pr. D., de damno infecto 39, 2. — Nous rappelons ici que la diligentia boni patris familias com- 
prend aussi la ctistodia, c'est-à-dire l'obligation de veiller à la conservation de la chose. Voy. ci- 
dessus, § 172, note 18, ainsi que les Fr. 35, § 4, D., de contr. emt. 18, l.-Fr. 3, D., de periculo 
et comm. 18, 6. - Fr. 36, D., emti 19, 1. - Fr. 14, pr. D., de furtis 47, 2. 11 est vrai que le § 3, 
I., de emt. et vend. 3. 25, ne semble imposer au vendeur la ctistodia que dans le cas oii il s'y 
serait expressément obligé; car Justinien y dit : « Quod si fugerit homo qui veniit, aut subreptus 
fuerit, ita ut neque dolus neque culpa venditoris interveniat, animadvertendum erit, an custodiam 
eius usque ad traditionem venditor susceperit. Sane enim, si susceperit, ad ipsius periculum is 
casus pertinet ; si non susceperit, securus erit. Idem et in ceteris animalibus ceterisque rébus 
intelligimus... » Mais dans ce passage, le mot custodia a une signification particulière que nous lui 
trouvons souvent quand il est appliqué aux res sese 7Hoi'en/«s, c'est-à-dire aux esclaves et aux ani- 
maux, savoir la garde que nous exerçons en enfermant la chose. {Voy. Dirksen, Manuale latini- 
tatis, v" Custodia, § 3, et Gaius,!, 13; 11, 67. « Bestia... custodia nostra coerceatur... s-Fr. 21, 
D., de rei vind. 6, 1. — Fr. 5, § 6, D., commodati 13, 6.) Dans notre passage, la custodia est 
donc une surveillance extraordinaire, dont naturellement le vendeur n'est tenu que lorsqu'il l'a 
promise expressément, ou, comme dit Théophile : àzût^sor-âT/; /.ai J7r£p6â),),ouo-a nv.poL'fDly./.r: . 



DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 211. 209 

est pas moins tenu de payer le prix convenu ^ Au reste, si c'est par force 
majeure que le vendeur se trouve placé dans l'impossibilité de livrer la 
chose en bon état, il est toujours tenu de céder les actions qui peuvent 
lui compéter, par suite de l'événement qui l'a mis dans l'impossibilité de 
satisfaire à son obligation, par exemple, la revendication, l'action de vol 
si la chose a été volée avec violence, Yactio legis Aquiliœ, etc. ^ 

La chose doit être livrée telle qu'elle a été promise ou que, d'après les 
circonstances, l'acheteur a le droit de s'attendre à la recevoir ^ Si le con- 
trat indique comme objet une quantité, mesure ou contenance déter- 
minées, c'est le quantum promis qui doit être exactement livré\ 11 s'ensuit 
que l'acheteur qui reçoit moins peut exiger le complément ou, faute de 
l'obtenir, une diminution du prix **, et que, par contre, le vendeur quia 
livré trop a le droit de répéter l'excédant ou bien d'exiger une augmenta- 
tion du prix si la restitution ne peut s'exécuter^. Quand la vente a pour 
objet des choses individuellement déterminées (hypothèse qui comprend 
la vente en bloc de choses fongibles, per aversionem), avec indication de 
mesure ou de contenance, le vendeur est responsable du défaut de mesure 
ou de contenance, mais il n'a aucune réclamation à élever si le quantum 
indiquése trouve dépassé *^ — Conformément aux principes généraux, le 
vendeur doit livrer la chose avec tout ce qui en fait partie '^ et avec les 
accessions qui ont pu s'y joindre ou être produites depuis la vente : Cuius 

* Voy. ci-dessus, §§ 177 et 210. 

5 § 3 in t. I., de emtione et vend. 3, 25. - Fr. 3o, § 4, D., de contrah. emt. 18, 1. - Fr. 13, 
§ 12, D., emti 19, 1. - Fr. 14, pr. Fr. 80, pr. D., de furtis 47, 2. 

6 Nous trouvons une moditication équitable à cette règle dans le Fr. 13, § 14, D., emti 19, 1. 
« Si Titius funduiu iii quo nonaginta iugera erant, vendiderit et in lege emtionis dictuiu est, in 
fundo ceutum esse iugera, et ante quam uiodus manifestetur, decera iugera alluvione adcreverint, 
piacet niihi Neratii sententia existimantis, ut, si quidem sciens vendidit, ex emto actio couipetat 
adversus eum quamvis decem iugera adcreverint, quia dolo fecit, nec dolus purgatur : si vero 
ignorans vendidit, ex emto actionem non competere. » 

' Fr. 6, pr. D.. emti 19, 1. a Tenetur ex emto venditor, etiam si agnoverit minorera lundi 
niodum esse. » Dans ce passage, il faut bien lire ignoraverit au lieu de agnovent. — Fr. 4, § 1. 
Fr.42,D., eodem. -Fr.69, § 6, D., de evictiouibus 21, 2.— 11 laut admettre, quoique nos sources 
ne le disent pas expressément, que l'acheteur peut refuser la chose et même éventuellement 
demander des dommages et intérêts, si le délaut de contenance est tellement important qu'il 
amènerait une inexécution du contrat. Arg. Fr. 22. 24, D., de contrah. emt. 18, 1, et-ci-dessus, 
S 201, notée. 

s Fr. 18, § 5, D., de dolo malo 4, 3. - Fr. 40, § 2, D., de contrah. emt. 18, 1. - Fr. 32, 
D., de actionibus emti et vendili 19, 1. 

3 Fr. 2, pr. Fr. 4, § 1. Fr. 58, pr. D., de actionibus emti et vendili 19, 1.- Fr. G9,§ 6, l).,de 
evictiouibus 21, 2. 

'» Fr. 17,pr.§2. 5.7. 11. Fr. 18, § 1. Fr. 38, §2, U ,emti 19, I. - Fr. 4, § 1, D.. iu qitihus 
causis pignus tacite coutrahitur 20, 2. - Fr. 44, D., de eiiclionibus 24, 2. — Fr. 29, D., de 
instructo vel instrumenta teguto 55, 7. 

" Fr. 07, D-, de contrah. eml. 18, 1. « Alienatio cura lit, cum sua causa dominium ad alium 
transferimus, qua; esset lutura, s>i apud nos ea res mansisset... » — Fr. 40, § 1. Fr. 47. 18. 49, 
D., eodem. - Fr. 15, § 31. Fr. 11-18. Fr. 32, § 2. Fr. 52, § 5, D., emti 19, 1. 

u. Il 



210 DES OBLIGATIONS. — § 2il. 

pericuîum est, eius et commodum esse débet ^*. Il est également tenu de 
remettre à l'acheteur les titres et documents relatifs à la chose vendue et de 
le mettre h même d'exercer tous les droits qui y sont attachés *^ 

Le vendeur, en livrant la chose, doit en procurer à l'acheteur la pos- 
session libre et exclusive, vacuam possessionem tradere. Le droit primitif 
n'en exigeait pas davantage *\ Cependant, comme il peut se faire que 
l'acheteur, tout en ayant reçu la pleine possession, vienne à en être privé 
plus tard par quelqu'un qui a le droit d'avoir la chose, on prit l'habitude 
de faire promettre par le vendeur une peine pécuniaire pour le cas où la 
chose serait enlevée h l'acheteur. Ces stipulations de garantie devinrent 
si fréquentes, par la suite, qu'on finit par les considérer comme un acces- 
soire obligé ou plutôt comme une charge intégrante du contrat, et par 
admettre que le vendeur, alors même que pareille stipulation n'eût point 
été faite expressément, n'avait pas satisfait à toutes ses obligations en 
livrant la chose, mais qu'il était, de plus, tenu de garantir à l'acheteur la 
continuation de la paisible possession et jouissance, ut rem emtori liabere 
liceat. C'est ce qu'on appelle l'obligation de garantie du chef d'évic- 
tion. C'est d'une manière analogue qu'on fut amené à admettre que le 
vendeur est tenu de garantir non-seulement l'existence des qualités qu'il 
avait affirmé appartenir à la chose vendue, dicta etpromissa, mais encore 
l'absence des défauts qui peuvent rendre la chose impropre à l'usage 
auquel elle est destinée ou qui en diminuent sensiblement la valeur. 

Dans le droit nouveau, les deux garanties dont nous venons de parler, 
et dont nous traiterons avec plus de détails dans les paragraphes sui- 
vants *^, savoir : la garantie du chef d'éviction et la garantie des qualités 
promises et des défauts, sont donc des conséquences naturelles du con- 
trat de vente, et elles incombent au vendeur sans que l'acheteur ait besoin 
de les stipuler expressément. Elles ont lieu dans toutes les ventes et 
s'appliquent à toutes les espèces de choses, à moins que la nature parti- 
culière de l'objet vendu ne s'y oppose. Ainsi l'on conçoit qu'il ne puisse 



•* Yotj. fi-dessus, § 210, note i3. 

»5 Fr. 48, D., emli 19, 1. - Fr. 52, D., eodejn.-Tr. 66, § 1, D., de conirah. emt. 18, 1. « Si 
cum servitus venditis prœdiis deberetur, nec commenioraveiit venditor, sed sciens osse retiruerit, 
et ob id per ignorantiam rei emtor non utendo per statutum tempus eam servitutem aniiserit, 
quidam recte putant venditorem teneri ex enito ob doluni. « 

** Ce n'est pas à dire que l'objet du contrat ait été le simple transfert de la posses- 
sion. Non, le contrat de vente impliquait une aliénation de la part du vendeur atin de faire 
avoir la chose à l'acheteur. Fr. 80, § 5, D.,/i. /. 18, -l. « Nemo potest videri eam rem vendidisse, 
de cuius dominio id agitur, ne ad emtorem transeat : sed hoc aut locatio est, aut aliud genus 
contractus. » Mais, dans ce contrat du droit des gens, la tradition paraissait dans l'origine 
constituer un moyen suffisant de réaliser l'intention des parties, sauf à l'acheteur d'exiger, le cas 
échéant, des garanties ou même l'engagement de dare, c'est-à-dire de transférer le domaine 
quiritaire. Voy. la note suivante, et ci-après, § 212, surtout I'Observation ajoutée h ce paragraphe. 

«- \oij. ci-après, §§212. 213. 



DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 212. 211 

être question d'aucune garantie dans les emtiones spei et rei speratœ '". 
Dans les ventes qui ont pour objet un ensemble de choses, la garantie 
ne s'applique pas davantage aux choses particulières qui y sont com- 
prises, quand l'ensemble est de sa nature indéterminé, par exemple, une 
hérédité, un pécule, l'inventaire d'une ferme; tandis qu'il en est autre- 
ment lorsque l'objet de la vente est une réunion d'objets individuellement 
déterminés, compris sous une dénomination collective, comme un trou- 
peau, une bibliothèque *'. Il va de soi que celte règle peut être modifiée 
par des conventions particulières avenues entre parties ou par le dol de 
l'une d'elles '*. 

L'obligation du vendeur, consistant à faire, est indivisible *^ Il 
s'ensuit que Yaclio emti, appartenant à plusieurs acheteurs, peut être 
intentée par chacun d'eux in solidum, bien entendu moyennant l'offre de 
la totalité du prix -". De même quand il y a plusieurs vendeurs, l'action 
peut être intentée contre chacun in solidum, sauf répartition de la con- 
damnation aux dommages et intérêts ^'. Ces règles subissent cependant 
des modifications, en ce qui concerne les actions en garantie des défauts 
et du chef d'éviction ^*. 

§ 212. De la garantie en cas d'éviction f. 

Depuis les temps les plus reculés, quand la vente se faisait h charge 

«6 Fr. 11. 12, D., de hereditate vendita 18, -4. - Fr. 11 in I. D., emti 19, 1. - Fr. 2, § 1, 
D., quaritin rerum actio non dutur 44, 5. 

*7 Fr. 2, pr. Fr. 14, § 1. Fr. 15, D.,rff hereditate vendita 18, -i. -Fr. 35, pr. D., de /Edilicio 
ediclo 21, 1. « ... Sed hoc ita, si certiim corpus accessiiriim fuerit dictiini. Nam si serviis cuni 
peculio venierit, ea niancipia qiise in peeulio (uerint sana esse prsestare venditor non débet; quia 
Hon dixit certiim accessurum, sed peculiura taie : et queiiiadmodum certani quantitatem peculii 
prsestare non débet, ita nec hoc. Eamdcni rationem facere Pomponius ait, ut etiamsi hereditas 
aut peculiura servi venierit, locus ediclo .tdilium non sit circa ea corpora quœ sunt in hereditate 
aut in peculio. Idem probat et si fundus cuni instrumento venierit, et in instruniento niancipia sint. 
Puto hanc sententiam veram, nisi si aliitd specialiter actitm esse proponatiir. » — Fr. 5, D., de 
eviclionibiis 21, 2. « Servi venditor peculium accessurum dixit : si vicarius evictus sit, nihil 
prsestaturuni venditorem Labeo ait. Quia sive non fuit in peculio, non accesserit : sive liierit, 
iniuriara a indice emtor passus est. Aliter atque si nominatim servum accedere dixisset : tune 
enim prœstare deberet in peculio euni esse. » -Fr. 25, § 1, D., rfe adquir. rerum dominio 41, 1.— 
Fr. 208, D., de verb. signif. 30, 16. - L. 1, C, de evictionibus 8, 43. 

*8 Fr. 12, D., de hereditate vendita 18, 4. - Fr. 55, pr. in f. D., de .-Edil. edicto ; Fr. 3, 
D., de evictionibus; L. 1, C, eodem, cités à la note précédente. 

«9 Fr. 51, § 8, D., de /Edilicio edicto 21, 1. - Fr. 72, pr. Fr. 73, § 7, D., de verb. obi. 43, 1, 
combinés avec Fr. 2, § 3, D., eodeni. - Cf. ci-dessus, § 210, note 7; § 192, note 14. 

«0 Fr. 78, § 2, D., de contr. emtione 18, 1. - Fr, 51, § 8, D., rfc .£dilicio ediclo 21, 1. - 
Arg. Fr. 1, § 56, D., depositi 16, 5. - Fr. 81, § 1, D., de solulionibus 46, 5. - Cf. ci-dessus, 
§ 210, note 7; § 192, notes 57, 58. 

*' Fr. 63 in f. D., de evictionibus 21, 2. - Fr. 83, § 5. Fr. 159, D., de verb. obi. 43, 1. - 
Cf. ci-dessus, § 192, notes 41. 35. 

«« Voy. ci-après, § 212, notes 25. 30, et § 215, notes 40-42. 

t Paul, H, 17, 2. 5. - Tit. D., de evictionibus et duplœ stipulalione 21, 2. - Tit. C, de 
evictionibus 8, 43. 



212 DES OBLIGATIONS. — § 212. 

par le vendeur de transférer la chose au moyen de la mancipation, celui- 
ci était obligé de garantir à l'acheteur le dominium ex iure Quiritium. Si, 
dans pareille hypothèse, une personne tierce prétendait avoir droit à la 
chose mancipée, l'acheteur appelait le vendeur, à l'effet de remplir son 
devoir de prœstare auctoritatem.Auc2iSqne le vendeur manquât à ce devoir 
ou que, malgré son appui, la chose fût judiciairement enlevée à l'ache- 
teur, celui-ci pouvait agir en vertu de l'engagement pris lors de la man- 
cipation — lege mancipii, iure auctoritatis — et obtenir la double valeur 
de la chose '. 11 n'en était pas de même de la vente simple sans engage- 
ment de mancipation : elle n'entraînait, pour le vendeur, d'autre obligation 
que celle de transférer à l'acheteur la possession libre et entière de la 
chose, vacuam possessionem trader e *. 

Tel fut le droit originaire. Cependant, on ne tarda pas à chercher des 
moyens afin de donner k la simple vente des sûretés analogues à celle que 
présentait le transfert par mancipation. A cet effet, l'acheteur se faisait pro- 
mettre une peine pécuniaire en vue du cas où il serait, pour telle cause dé- 
terminée ou pour une cause quelconque, empêché d'avoir la chose \ Les 

♦ Nous nous sommes borné ici à donner un aperçu rapide de Vauctoritas due en suite de la 
manci'patio, matière dans laquelle il y a plus d'une question douteuse. Ainsi, Vauctoritas était-elle 
ôue de plein dioit en suite de la mancipation, ou en vertu de la nuncupatio ou lex mancipii qui 
accompagnait le transfert? La peine du double ne frappait-elle le vendeur que lorsqu'il niait 
faussement son engagement ou bien était-elle encourue par le seul défaut de prestation efficace de 
Vauctoritas? Nous estimons que, dans ces deux questions il faut se prononcer pour les alterna- 
tives énoncées en second lieu, tout en admettant que la nuncupatio était obligatoire. L'espace nous 
faisant défaut pour motiver notre opinion sur ces questions (qui, au reste, sont sans grande 
influence sur la marche générale de l'institution), le lecteur pourra y suppléer, en lisant les pas- 
sages suivants : Festus, v. Nuncupata... Cum nexum faciet mancipiumque, un lingua nuncu- 
PASsiT, ita lus esto. » — Cic, de officiis, 111, 16. « Nam cum ex Xll satis esset ea prœstari qui 
essent lingua nuncupata : quae qui iiifltiatus esset, dupli pœnam subiret. » — Le même, pro 
Murena, 2. — Paul, II, 17, 3. « Res emta, mancipatione et tradione perfecta, si evincatur, aucto- 
ritatis venditor duplo tenus obligatur. -Le même, V, 10, de contrahenda auctoritale.-CL Plaute, 
Persa, IV, 5, 53. - Cic. de oratore I, 59; topica, i; de harusp. responsis, 7. — C'est proba- 
blement à cette auctoritas due en suite de la mancipation que se rattache une institution que 
Justinien mentionne sous le nom de annalis ejrc<'ptio Italici contractus et qu'il abolit en 350 par 
la L. 1, C, de annaJi cxceptione Italici contractus tollenda 7, 40. Malgré la grande étendue de 
cette loi et les renseignements que l'empereur nous donne encore, un an plus tard, dans la L. un. 
C, de usucapione transformanda 7, 51, nous ne savons rien de précis sur la nature de cette 
exception. Voij. encore ci-après, note 27. 

•^ Voij. ci-dessus, § 211, note 1. — Pourquoi, dans les ventes simples, les Romains bornaient- 
ils l'obligation du vendeur à tradere, au lieu de lui imposer celle de dare? Voy. I'Ocservation 1, 
ajoutée au présent paragraphe. 

3 Dans le principe, ces stipulations étaient probablement de simples cautiones doli, par les- 
quelles le vendeur, en faisant tradition d'une res mancipi, s'engageait à ne pas revendiquer la 
chose en vertu de son ius Quiritium : peu se non fieri quominus habere liceat. Par la suite, 
l'engagement fut étendu aux faits de trouble qui pourraient venir de la part des héritiers du ven- 
deur : Per se hereuesuue suos (vementesque a se personas) non fieri quo minus habere liceat? 
(Fr. 58, pr. § 6. Fr. 85, D., de verb. obi. 43, i. - Fr. 11, § 18, D., emti 19, 1.) EnUn, on y 
comprit tous les faits de trouble et d'éviction quelconques, en ajoutant : neûue per alium.ou bien 



DES COISTRATS CONSENSUELS. — § 212. 213 

parties étaient libres de fixer, comme bon leur semblait, le montant de 
cette peine, mais habituellement on prenait le double du prix de vente; 
de là, stipulatio duplœ scil. quantitatis vel œstimationis *. Si la condition 
prévue s'accomplissait, c'est-à-dire si l'acheteur venait à être évincé de la 
chose, il poursuivait le payement de la peine promise au moyen de l'ac- 
tion résultant de la stipulation, qui était naturellement une condictio certi, 
puisqu'il s'agissait d'une somme d'argent déterminée ^. L'usage de la 
stipulatio duplœ était si général, au moins pour les choses de valeur % 
qu'on s'habitua à la considérer comme une obligation découlant naturel- 
lement du contrat, et à autoriser l'acheteur à intenter Vactio emti, à l'effet 
d'obtenir que la stipulation se fit '. Bien plus, on finit par admettre que, 
même sans qu'aucune stipulation fût intervenue, l'acheteur peut se servir 
de l'action du contrat pour se faire indemniser du préjudice qui lui 
serait occasionné par une éviction. A partir de cette époque l'obligation 
de garantie du chef d'éviction, lit rem emtori habere liceat, est une consé- 

en disant d'une manière générale : Habere i.icere spondes? Quand la promesse portait sur le fait 
propre du vendeur, elle était pleinement valable et efficace ; mais la promesse du fait d'autrui 
n'avait par elle-même aucun caractère obligatoire : pour lui donner une efficacité indirecte, on 
ajoutait une stipulatio pœnœ. Fr. 58, pr. § 1. 9. 13. 14, D., de verborum obligat. 45, 1. Cf. ci- 
dessus, § 206, note 2. — Voy. Varron,^^' re rustica II, 10, o. « In honim (servorum) emtione 
solet accedere peculium aut excipi, et stipulatio intercedere sanum esse fitrtis noxisque sohitum, 
aut, si mancipio non detur, dupla promitti aut, si ita pacti, simpla. >' Le même, ibidem 11, 2, 6, 
nous a conservé la formule d'une stipulation concernant la garantie des défauts et de l'éviction : 

Oves sanas recte esse habereqiie recte licere. Cf. ci-après, § 213, note 5. Parmi les tablettes 

découvertes en Transylvanie (ci-dessus, t. I, p. 12) il en est plusieurs qui contiennent des actes 
de vente. Trois de ces actes se trouvent dans Bruns, fontes iuris, p. 157, et Giraud, Enchiridion, 
p. 652. Nous en tirons la formule suivante qui est de l'an 159 de l'ère chrétienne : « M. B. puellam, 

nomine Passima,. . émit mancipioquc accepit de D. V X ducentis quinque. Eam puellam 

sanam esse, furtis noxisque solutam, fugitivam erronem non esse prœstari : quoi si quis eam 
puellam partemve quam ex ea quis evicerit, quominus M" B" eumve ad quem ea res pertinebit 
habere possidercqiie recte liceat, tum quanti pretii ea puella emta est, tantam pecuniam et alte- 
rum tantum dari, tide rogavit M. B. tide promisit D. V. . . . » 

* Varron, de re rustica II, 10, 5, à la note précédente. — Vaticana fragmenta 8. — Fr. 2. 52, 
D., h. t. — Fr. 56, D., eodem. « Si dictum fuerit vendendo ut simpla promittatur, vel triplum aut 
quadruplum.... » — Fr. 74, pr. D., eodem. — L'usage de stipuler le double doit probablement 
son origine aux dispositions en vigueur dans les mancipations. Cf. ci-dessus, note 1. 

5 Voy. ci-après, § 258. 

6 II parait que c'est par ce motif qu'on appelait res simplariœ les choses de peu de valeur à 
l'égard desquelles la stipulatio duplœ n'était pas employée habituellement. Fr. 48, § 8, D., de 
jEdilicio edicto 21, 1. Voy. aussi la note suivante. 

' Fr. 51, § 20, D., de Mdilicio edicto 21, 1. « Quia assidua est duplœ stipulatio, idcirco placuit 
etiam ex emto agi posse, si duplam venriitor mancipii non caveat. Ea enim quae sunt nioris et 
consuetudinis, in bons fidei iudiciis debent venire. » — Fr. 57, pr. § 1, D., de evictionibus 21, 2. 
a Emtori duplam promitti a venditore oportet, nisi aliud convenit : non tamen, ut satisdetur. nisi 
specialiter id actum proponatur; sed ut repromittatiir. 1. Qiiod autem dixiraus duplam promitti 
oportere.sk erit accipiendum,ut non ex omni re id aecipiamus, sed de bis rébus qu;e pretiosiores 
essent, si margarita forte, aut ornamenta pretiosa, vel vestis serica, vel quid aliud non contcmp- 
tibile veniat. Per edictum autem Curulium etiam de servo cavere venditor iubetur. » - Fr. 2, 
D., eodem. 



214 DES OBLIGATIONS. — § 212. 

quence naturelle du contrat, qui a lieu de plein droit sans que les parties 
aient besoin de faire aucune convention particulière à cet égard *. 

Pour que l'acheteur puisse se servir de Vactio einti h l'effet d'obtenir 
la réparation du dommage causé, la loi exige la réunion des conditions 
suivantes : 1° Il faut qu'il ait été évincé de la chose vendue et livrée. Il y 
a éviction, d'après les idées romaines, toutes les fois que l'acheteur est 
empêché d'avoir la chose achetée comme maître, par suite d'une décision 
judiciaire qui autorise un tiers à prendre la chose ^. Le cas d'éviction le 
plus important est celui où le tiers revendique avec succès la propriété 
de la chose entière ou d'une partie quelconque de la chose '". Il y a éga- 
lement éviction quand l'acheteur est tenu de reconnaître et de tolérer un 
ius in re qui l'empêche d'avoir la possession paisible de la chose, tel 
qu'une servitude personnelle, un droit d'emphytéose, de superficie ou d'hy- 
pothèque **. La dépossession en suite d'un jugement rendu en matière 
de possession, autorise aussi l'acheteur à exercer son recours en 
garantie contre le vendeur *^ — 2" L'éviction doit avoir sa cause dans 
un vice inhérent au droit du vendeur ''; mais il n'est point nécessaire 

8 Fr. 13, § 3, D., rfe inreiurando 1 2, 2. - Fr. 66, pr. D., de contrah. emtione 18, 1 . - Fr. 3, pr. 
Fr. H. § 2. 13, D., emti 19, 1. - Fr. 66, D., h. t. - L. 6, C, eodem 8, 45. 

9 Fr. 34, § 2, D., h. t. a Duplae stipulatio evictionem non uiiam contiiiet si qiiis dominium rei 
petierit et evicerit, sed et si Serviana actione experiatur. «-Fr. 21, D., eodem. « ... Quotiens res 
ita amittilur, ut eam hahere non liceat propter ipsani evictionem. » - Fr. 66, pr. D., de contra- 
henda emtione 18, 1. « In vendendo fundo quœdani, etiara si non eondicantur, prffstanda sunt : 
ne fttndus evincainr, aut usiis/ructus eius... » Voy. aussi Fr. 16, § 1. Fr. 34, § 1. Fr. 39, pr. 
Fr. 57, pr. Fr. 63, § 1, D., /;. /. —Cf. ci-après, note 17. 

«0 Fr. 1 ,D.,/j. t. « Sive tota res evincatur, sive pars, habet regressum emtor in venditorem. »- 
Fr. 13. 34, § 2. Fr. 39, § 2. Fr. 45. 53, pr. Fr. 63, § 1, D., eodem. - Fr. 23, § 1, D., de usur- 
pât ionibus 41, 3.— Les Fr. 36. 42. 43, D., de evictionibus 21, 2, refusent, à la vérité, l'action 
pour cause d'éviction de planches d'un navire, du veau né dune vache aihetée ; mais dans ces 
pas.sages, il s'agit, non pas de la garantie, qui est une conséquence naturelle du contrat de vente 
et qui peut être poursuivie par Vactio emti, mais du recours que l'acheteur peut exercer par Vactio 
ex stipulatu, en vertu de la stipulatio duplœ, action qui est soumise à des règles plus étroites 
que Vactio emti dont nous traitons ici. Cf. ci-après, note 41. 

" Servitudes personnelles. Fr.66,pr. J)., de contrah. emtione 18, 1. -Fr. 15, § l.Fr.46,pr. 
Fr. 49 et 62, § 2, D , h. t. - Fr. 38, § 3, D., de verb. obi. 45, 1. - Hypothèque. Fr. 34, § 2. 
Fr. 35 et 63. § 1, D., h. t. - L. 3, C, eodem. — Nos lois ne parlent ni de l'emphytéose ni du 
droit de superficie ; mais ce qu'elles disent de l'usufruit s'applique a fortiori à ces deux espèces 
de iura in re. — L'existence d'une servitude prédiale à charge du fonds vendu ne donne pas lieu 
à la garantie du chef d'éviction, parce que pareille servitude n'empêche point l'acheteur d'avoir la 
chose, habere rem; mais elle peut constituer un vice inhérent à la chose et autoriser l'application 
de l'édit dos Édiles. Yoy. ci-après, § 213, Observation 1. 

>* Fr. H, § 13, D., emti 19, 1. Cf. Fr. 35, D., eodem. 

*3 En employant l'expression vice inhérent au droit, nous donnons au mot droit un sens large, 
en y comprenant la possession, jiuisque le recours en garantie est ouvert à l'acheteur qui a tout 
simplement succombé dans une action possessoirc. Voy. la note précédente. — Faisons encore 
observer que, dans le cas même on le droit du vendeur est entaché d'un vice, l'obligation de 
garantie cesse cependant, si c'est par suite de sa propre faute que l'acheteur a été évincé, par 
exeniple, en négligeant d'usucapcr la chose dont il était bonœ fidei possessor, en soumeUant le 



DES CONTRATS COÎSSENSUELS. — § 212. 2i5 

qu'il y ait dol ou faute de sa part *\ — 3" La cause de l'éviction doit être 
antérieure à la vente, à moins qu'il n'y ait dol ou faute de la part du 
vendeur *°. — 4° Il faut que l'acheteur ait été dépossédé ou empêché 
d'avoir la possession par suite d'une décision judiciaire '% soit qu'il ait 
été condamné dans un procès intenté contre lui, soit qu'il ait succombé 
dans une poursuite intentée par lui contre un tiers possesseur '^ Tant 
que la dépossession n'a pas eu lieu, le vendeur n'a aucun recours contre 
l'acheteur, sauf le cas de dol '*. Cependant, si le prix n'a pas encore été 
soldé, l'acheteur peut, dès qu'une action tendant à éviction est dirigée 
contre lui, refuser le payement, à moins que le vendeur ne lui offre 
caution suffisante *^ Dans certains cas, au reste, la garantie est due, 
même sans dépossession matérielle, savoir quand l'acheteur, pour éviter 
l'éviction, a désintéressé le tiers *°. Il peut même se faire que le vendeur 
soit tenu de l'indemnité sans qu'une décision judiciaire ait consacré 
l'éviction, lors, par exemple, que l'acheteur lui-même se trouve avoir 
acquis la propriété de la chose vendue ou un droit sur elle à un titre 
indépendant de la vente dont s'agit. Dans pareil cas, en effet, il ne peut 
y avoir jugement d'éviction contre l'acheteur, par la raison que nous ne 
pouvons agir contre nous-même; mais cette circonstance fortuite ne dis- 
pense point le vendeur d'indemniser l'acheteur de la perte que la vente 

procès en éviction à la décision d'un arbitre, etc. Fr. S6, §1.5. Fr. C3, § 2, D., de evictionibus 
21, 2. Voy. aussi Kr. 29, § 1, D., eodem. 

•* \oy. ci-dessus, note 8, et ci-après, note 49. 

«5 Fr. M, pr. Fr. 27. 28, D., h. t. - L. 1,C., depericuloi, iS. 

16 L. 17, C.,de evictionibus 8, 45. — Le vendeur n'est pas tenu si l'éviction a lieu en vertu d'un 
jugement arbitral (Fr. 36, § 1, D., h. t.); par suite d'un jugement injuste {Yaficana fragm. 8. 10.- 
Fr. 51, pr. D., h. t. - L. 8, G., eodem); par violence ou par cas fortuit (L. 17, C, emti -1, 49). 

1" Fr. 16, § \,\i.,de evictionibus 21, 2. « Dupl» stipulatio committi dicitur tune, cum res 
restituta est petitori vel daranatus est litis sestimatione, vel possessor ab emtore conventus abso- 
lutus est. » 

»8 Fr. 16, pr. § 1. Fr. 17 in f. Fr. 21, § 2. Fr. 55. Fr. 74, § 2, D., h. t. - Fr. 57, pr. D., eo- 
dem. « .... .\nte ablatam vel abductani rem.... nulla competit emtori.... actio, quia rem habere 
ei licet. » - Fr. 1, pr. D., de rerum permutatione 19, 4. - L. 5, C, /;. /. 8. 45. Cf. Fr. 10. § 1, 
D., de rescindenda venditione 18, 5. - Fr. 4, pr. D.. eniti 19, 1. — Fr. 30, § 1, D., eodem. « Si 
sciens alienara rem ignoranti mihi vendideris, etiam, priusquam evincatur, (Africanus) utiliter 
me ex emto acturum putavit in id quanti mea intcrsit meam esse factam. Quamvis enim alioquin 
verum sit, venditorem hactenus teneri ut rem emtori habere liceat, non etiam ut eius faciat, quia 
tamen dolum malum abesse prœstare debeat, etc. 

•9 Le tempérament des cautions est encore formellement refusé dans un passage de Papinien, 
Valicana fragm. 12, tandis que le même passage, reproduit par Justinien, Fr. 18, § 1, D., de 
periculo 18, 6, l'accorde, conformément à une constitution de Dioclétien et Maximien. L. 24, 
C, h. t. - Voy. aussi L. 5, C, eodem, et Fr. 68, pr. D., eodem. 

*o Fr. 16, § 1, D., h. t. «... Vel damnatus est litis œstimatione... » - Fr. 21, § 2. Fr. 29, 
pr. D., eodem. — L'exemple le plus frappant, bien que nos lois n'en fassent point mention, est 
celui de l'acheteur qui, poursuivi par l'action hypothécaire, acquitte la créance, atin d'éviter la 
restitution de la chose. Fr. 16, § 3, D., de pignoribus 20, 1. - Fr. 2, D., quibus modis pignus 
solvitur 20, 6. 



216 DES OBLIGATIONS. — § 212. 

lui fait éprouver *'. — 5° L'acheteur qui veut être indemnisé ne doit 
point, par une faute quelconque, avoir contribué au résultat de l'évic- 
tion ", et notamment, il doit s'être conformé aux règles que la loi a 
établies pour le recours en garantie. Aussitôt que le tiers intente son 
action, ou oppose son exception, l'acheteur est tenu d'en informer en 
temps utile le vendeur et de requérir son assistance dans le procès 
qu'il aura à soutenir". Cela s'appelle litem denuntiare, auctorem laudare^\ 
Sur cette dénonciation, le vendeur doit auctoritatem prœstare ", en assis- 
tant l'acheteur dans son procès ou bien en intervenant comme partie 
dans l'instance ^^ Dans tous les cas, l'acheteur est tenu de faire usage 
des moyens de droit qui lui compétent personnellement, par exemple de 
l'usucapion qu'il aurait accomplie ". Il est dispensé de dénoncer le 

*' Fr. 13, § lo, D., emti 19, 1. « Si fundum mihi alienum vendideris et hic ex causa liicrativa 
meus factus sit, nihilominus ex enito mihi adversus te actio competit. » - Fr. 29, D., eudem. - 
Fr. 9 in f. Fr. 41, § 1, D., h. t., ci-après, note 43. 

" Vaticana fragm. 8. - Fr. 27. 28. S3. Fr. 56, § 3. Fr. 66, D., h. t. Voy. aussi ci-dessus, 
note loin fi?ie, et ci-après, note 27. 

*' Voy. les textes cités à la note suivante et Fr. 74, § 2, D., /(. t. « Mota quaestione, intérim 
non ad pretium restitiiendum, sed ad rem dcfendendam venditor eonveniri poterit. » - Fr. 29, 
§ 3 in f. D., de legatis III (52). — L. 21, C, h. t. 8, 4.t. — S'il y a phisieurs vendeurs ou phi- 
sieurs héritiers d'un seul vendeur, la dénonciation doit être faite à tous. Fr. 8o, § 5, D., de 
verb. obi. 4S, 1. « In solidum vero agi oportet.et partis solutio adffrt ]iberationem,cum ex cau.sa 
eviclionis intendimus. Nam auctoris horedes in solidum denuntiandi sunt, oranesque debent 
subsistere, et quolibet defugiente omnes tenentur : sed unicuique pro parte hereditaria prœstatio 
iniungitur. « -Fr. 139, D., eodem. -Fr. 62, § 1, D., h. t. 21, 2. « ... Una de evictione obligatio 
est, omnibusque donuntiari, et omnes defendere debent. Si de industria non venerint in iudiciimi, 
unus tamen ex his liti substitit, propter denuntiationis vigorem et prjedictam absentiam omnibus 
vincit, aut vincitur ; recteque cum ceteris agam, quod evictionis nomine victi sunt. » — Cf. Fr. 4, 
D., si ex nojcali causa 2, 9. — L'acheteur n'est point tenu de dénoncer à la caution du vendeur, 
par la raison qu'elle ne peut point aitctoritalem prœstare. L. 7, G., h. t. 8, 43. 

** Denuntiare; litem denl'ntiare; de evictione ou pro evictione denuntiare. Fr. 29, §2. 
Fr. 39, § 1 in f. Fr. 49. Fr. 51, § 1. Fr. o3, § 1. Fr. 5o, § 1. Fr. 59. Fr. 62, § 1, D., h. t. - 
L. 1, C, ubi in rem actio 3, 19. - L. 8. 9. 20. 25, C, h. t. — Auctorem laudare ou certum 
FACERE. Fr. 6, § 3, M., emti 19, I.-Fr. 63, § 1,D., h. t. - L. 7. 14. M, C, eodem. 

25 Auctoritas est garantie. Yoy. ci-dessus, note 1 et les textes qui y sont cirés, auxquels on 
peut ajouter : Paul, II, 17, 1 . - Vaticana fragm. 10. « Stipulatio auctoritatis. » — Fr. 43, pr. D., 
de pignorat. actione 13, 7. - Fr. 76, D., h. t. « Si alienam rem mihi tradideris et eamdera pro 
derelicto habuero, amitti auctoritatem, id est, actionem pro evictione placet. » Cf. Fr. 28. 31, pr. 
Fr. 55, § 1, D., h. t. - L. 5. 7. 8. 9. 10. 11, C, eodem. - Fr. 4, pr. D., eodem. « ... Fideiussor 
ob evictionem..., quem vulgo auctorem secundum vocant, » combiné avec L. 7, C, h. t. — 
Voy. aussi, ci-dessus, t. 1, § 110, note 5. 

*6 A) En assistant. L. 21. 25, C, h. t. B) En intervenant. ' Fr. 42, § 2, D., de procurato- 
ribusô, 5.-Fr. 49, pr. ]).,de iudiciis 5, 1.- ' Fr. 21, §2, D., //. ^ - Fr. 65, § 1,D., eodem. - 
L. 1, C, ubi in rem actio 3, 19. — Le vendeur peut se borner à une simple intervention ou bien 
prendre le procès sur lui, en se faisant constituer procurator in rem suam. Voy. les passages 
marqués d'un astérisque, et ci-dessus, § 187, note 3; t. I, § 66, notes 19-21, où il faut, dans la 
note 21, retrancher le Fr. 53, § 1, D., de evictionibus. 

»' Fr. 27. 28. 54, pr. Fr. 55, pr. Fr. 56, § 5. Fr. 65, § 2, D., h. t. - L. 8. 19, C, eodem.— 
Cf. Fr. 47, D., mnndati 17, 1 ; Fr. 60. 61, D., de solutionibus 46,3; - L. 9, C, de prœscript. 
Jongi temporis 7, 33. et ci-dessus, note 1 in fine. — L'acheteur s'expose également à être privé 



DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 212. 217 

procès, s'il en a été ainsi convenu ou s'il ne peut trouver le vendeur ^\ 
Si l'éviction a lieu malgré l'intervention du vendeur, ou sur son refus 
d'intervenir, l'acheteur peut se servir de Vactio emti, à l'effet d'obtenir la 
réparation du dommage qui lui a été causé par l'éviction, conformément 
aux principes généraux en matière de dommages et intérêts : id quod 
emtoris interest rem evictam non esse ". Cette action est naturellement 
divisible ^". 

Le vendeur devra donc d'abord la valeur de la chose ou du droit 
évincés " ; mais il peut, de plus, être tenu d'indemniser l'acheteur des 
fruits qu'il a dû restituer et des impenses dont il n'a pu obtenir le rem- 
boursement ^-. Dans l'évaluation de la chose ou du droit évincés, on 

de tout recours s'il néglige les avantages qu'il pourrait tirer de la situaUon, en usant d'un interdit 
possessoire, de l'action Publicienne, voire nic^me de Vacliovectigalis. Fr. 29, § 1. Fr. 66, D., /;. /. 
Le Fr. 66, D., cité, pourrait être invoqué a l'appui de l'opinion qui accorde à l'empliytéote la 
possession du fonds emphytéotique. Cf. t. I, § U8, note 9. 

«s Fr. 53, § 1. Fr. So, § 1. Fr. 56, § 6. Fr. 63, pr. D.. /(. /. - L. 8, C, eodem. — L'acheteur 
peut-il se dispenser de la dénonciation quand le droit du tiers parait clair et évident? Le Fr. 11, 
§ i'2, D., de actionibus emti et venditi 19, 1, que l'on cite pour l'affirmative, parie de la garantie 
du chef de noxe et non pas de l'éviction. Cependant il n'est pas à méconnaître que le niotil de 
la décision s'applique parfaitement à notre matière. En admettant que l'acheteur agisse ainsi, 
est-il tenu de prouver l'évidence du droit de l'adversaire? On serait tenté de dire oui, par la raison 
qu'il ne peut faire valoir son excuse qu'au moyen d'une réplique opposée ii l'exception du ven- 
deur, fondée sur sa faute (Fr. 35, § 1, D., citée). Mais il ne faut pas perdre de vue que le vendeur, 
pour imposer à l'acheteur la responsabilité de sa faute, doit prouver que cette faute est la cause 
efficiente du dommage dont il s'agit (ci-dessus, § 173, note 11). Il en résulte que la preuve incom- 
bera habituellement au vendeur. C'est dans ce sens qu'il faut entendre l'article 1640 du Code 
Napoléon. 

*9 Comme, en thèse générale, le débiteur n'est tenu des dommages et intérêts, que s'il a causé 
l'inexécution par son dol ou par sa faute, il eut été plus équitable de ne le condamner du chef 
d'éviction (sans dol) que jusqu'à concurrence du prix qu'il a reçu (comme cela a lieu dans l'action 
rédhibitoire, ci-après, § 213, note 50) ; mais la solution rigoureuse a prévalu. Vaticana fragm. 17. 
« Evictis agris, quanti emtoris interest, iudicio emti lis îestimatur... » — Fr. 11, § 15. Fr. 45 in f. 
Fr. 43, D., emti 19, 1. -Fr. U, § 2 in f. D., de £dU. edicto 21, l.-Fr. 8. 16. 31, § 5. Fr. 60. 
Fr. 66, § 5, D., h. t. - Fr. 70, D., eodem. « Evicta re ex emto actio non ad pretiura duntaxat 
recipiendum, sed ad id quod interest, competit. Ergo, et si minor esse civpit, damnum emtoris 
erit. yi - L. 9. 17, C, eodem. — L. 25, C, eodem. «... Quanti tua interest rem evictam non esse 
teneri, non quantum pretii nomine dedisti, si aliud non placuit, publiée notum est. » 

30 Fr. 83, § 3. Fr. 159, D., de verb. obi. 43, 1, ci-dessus, note 25. - Cf. Fr. 51, § 1. Fr. 43, 
D., de re iiidicala 42, 1. - Fr. 10, § 5, D., de appellationibtis 49, 1. — Tit. C, si plures iina 
sententia condemnati sunt 7, 35. — Voy. ci-dessus, § 192, note 53. 

5« Pour l'éviction de la chose même, voij. les textes cités ii la note précédente et ci-après, 
notes 33 à 56. — Pour l'éviction d'un droit d'usufruit, Fr. 13, § 1, D., h. t. « Si ususfructus 
evincatur, pro bonitate fructuum jestimatio facienda est. Sed et si servus {lisez servitus) evin- 
catur, quanti minoris ob id prsdium est, lis sestimanda est. » Cf. ci-après, § 213, note 31. — 
Pour l'hypothèque, L. 3, C, h. t. « Ex prsediis quae mercata es, si aliqua a vonditore obligata et 
necdum tibi tradita sunt : ex emto actione consequeris, ut ea a creditore liberentur... » Voy. aussi 
ci-dessus, note 20. 

'* Fr. 43, verbis De sumtibus D., emii 19, 1. — Fr. 43, § 1, D., eodem. « ... Si mihi alienam 
aream vendideris, et in eam ego sediticavero, atque ita eam dominus evincit : nam quia possura 
netentem. nisi impensam sediticiorum solvat, doli mali exceptione summovere, niai;is est, ut ea 



218 DES OBLIGATIONS. — § 212. 

prend pour base, non pas le montant du prix de vente, mais la valeur au 
moment de l'éviction ; car c'est de cette valeur que le vendeur évincé se 
trouve privé ". Cependant, quelle que soit l'augmentation de valeur que 
la chose a pu éprouver, la condamnation ne doit point, d'après une dis- 
position formelle de nos sources, excéder le double du prix de vente ^\ 
Si l'éviction frappe une partie indivise de la chose, le chiffre des dom- 
mages et intérêts sera égal à la quote-part correspondante de la valeur 
de la chose entière; si elle a pour objet une partie matérielle formant 
un corps déterminé, c'est la valeur de cette partie matérielle, prise 
séparément, qui sera due ^^ Enfin, si plusieurs choses ont été vendues 
à la fois, mais chacune pour un prix séparé, il y a autant de ventes que 
de choses et de prix, et chaque vente doit être jugée séparément d'après 
les règles exposées '^ 

Vactio emti avec les effets que nous venons d'exposer appartient à 
l'acheteur par cela seul qu'il y a éviction ". Si les parties ont ajouté la 
stipulatio duplœ, l'acheteur peut également, s'il le préfère, se servir de 
Vactio ex stipulatu, à l'effet d'obtenir le payement de la peine promise '^ 
Il peut paraître étonnant que ces deux actions aient existé l'une à côté de 
l'autre jusque dans la législation de Justinien, alors surtout que Yactio ex 

res ad venditoris periculuni non pertineat... Qiiod si emtor non possideat sedilicium,.. ex emto 
habebit actionem. In omnibus tanien bis casibus, si sciens quis alienum vendiderit, omnimodo 
teneri débet. » - Fr. 74, § 1 in f. D., h. t. - L. 9. 16, G. , eodem. 

55 Fr. 45. 4o,D., em/i 19, i. « De sunitibus vero quos in erudiendum hominem enitor 

fecit, videndum est. Nam emti iudicium ad eani quoque speciem suflicere existimo : non enira 
pretium continet tantum, sed omne quod interest emtoris servum non evinci... XLV. Idqiie 
lulianum agitasse Afiicanus refert, quod iustum est; sicut minuitur praestatio, si servus deterior 
apud emtorem effectus sit, cum evineitur. — Fr. i. 15. 14. 15, pr. Fr. 45, D., h. t. Cf. ci-après, 
.note 45. - Fr. 16, D., emti 19, 1. « Evicta re vendita, ex emto erit agendum de eo quod 
accessit... » — Fr. 8. 44, D., h. t. - Fr. 82, § 4, D., de legatis I (50). - Fr. 2.^. § 1, D., de 
usurpai ionihus 41, 5. — Fr. 70, D., h. t. « Evicta re, ex emto actio non ad pretium duntaxat 
recipiendum, sed ad id quod interest compelit. Ergo et si minor esse cœperit, damnum emtoris 
erit. » 

3* Fr. 44, D., emti 19, 1. « ... INon ultra dupUim pericuium subsre eum oportet. » 
Cf. Fr. 48 in f. D., eodem. C'est sans doute la stipulatio duplœ qui a donné lieu à cette restriction 
que Justinien a en quelque sorte généralisée par la L. l,C, de sententiis quœ pro eo quod interest 
proferuntur 7, 47. Voy. ci-dessus, § 176, note 5. 

"'5 Fr. 1, D,, h. t. « Sive tota res evincatur, sive pars, habet regressum emtor in venditorem. 
Sed cum pars evincatur, si quidem pro indivise evincatur, regressum babet pro quantitate evictae 
partis : quod si certus locus sit evictus, non pro indiviso portio fundi, pro bonitate loci erit 
regressus. Quid enim, si, quod fuit in agro pretiosissimum, boc evictum est; aut quod luit in agro 
vilissimum? .^stimabitur loci qualitas, et sic erit regressus. » - Fr. 13. 14. 15, D., eodem, ci- 
après, note 45. - Fr. 45, D., eodem. — Quand la vente a été faite à tant la mesure, l'indemnité 
est proportionnée à la quotité évincée. Fr. 53, pr. D., h. t. « Si, lundo tradito, pars evincatur : 
si singula iugera venierint certo pretio, tune non pro bonitate, sed quanti singula venierint, quœ 
evicta l'uerint, prœstandum; etiamsi ca, quœ meliora fuerunt, evicta sint. » 

■'fi Fr. 47. 53, pr. Fr. 72, D., Iioc titnio. 

"'' Voy. ci-dessus, note 8. 

58 L. 25, C, h. t. elpassim. 



DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 212. 219 

stipulatu faisait obtenir le double du prix d'achat et que le vendeur était 
tenu, par le seul effet du contrat, de fournir la stipidatio cluplœ, si l'ache- 
teur l'exigeait '^ Dès lors, en effet, il semble que Yactio emti ait dû être 
absorbée par Yactio ex stipulatu, résultat qui, h la vérité, n'aurait guère 
été en harmonie avec le développement régulier des institutions romaines, 
d'après lequel les actions de droit strict disparaissent habituellement 
devant les actions libres. Cette coexistence des deux moyens s'explique, 
au reste, quand on tient compte ^" des particularités qui les distinguent 
et qui peuvent, dans des cas divers, faire préférer tantôt fun, tantôt 
l'autre, suivant les circonstances de l'espèce. Ainsi quand on envisage 
les conditions requises pour l'exercice des deux moyens, Yactio emti 
est, sous beaucoup de rapports, plus favorable que Yactio ex stipulatu. 
Cette dernière, en effet, n'a lieu que lorsque les termes de la stipu- 
lation sont rigoureusement accomplis et partant ne se donne point quand 
l'éviction n'a frappé qu'une partie de la chose, ii moins que cette hypo- 
thèse n'ait été spécialement prévue dans la stipulation ^'; elle exige, en 
outre, que l'acheteur ait été matériellement dépossédé ou tout au moins 
qu'il n'ait prévenu la dépossession qu'en désintéressant le tiers évin- 
çant ''*, tandis que l'acheteur peut se servir de Yactio emti même dans des 
cas où, sans avoir été menacé d'éviction, il se trouve être devenu pro- 
priétaire de la chose à un autre titre qu'en vertu de la vente ". Quant 
aux effets, Yactio emti faisait obtenir la valeur que la chose avait au 
moment de l'éviction, y compris les accessoires et éventuellement les 
fruits et les impenses ^\ tandis que dans Yactio ex stipulatu, on prenait 
rigoureusement et exclusivement pour base, d'une part, le prix de vente 
et, d'autre part, la chose telle qu'elle était au moment du contrat conclu, 

'9 Voy. ci-dessus, note 7. 

*" C'est pour avoir négligé ce soin que les commentateurs ont cru trouver dans les lois 
romaines un grand nombre de contradictions qui n'existent point en réalité, et qu'ils sont tombés 
dans des erreurs graves qui n'ont pas été sans exercer une inlUience nuisible sur la partie du Code 
français relative à la garantie en cas d'éviction. Voy. Code Napoléon, art. 1026 et suivants. 

*• C'est ce que dit le Fr. 56, § 2, D., h. t. « In stipulatione duplœ, cum homo venditur, partis 
adiectio necessaria est : quia non potest videri hoino eviclus, eum pars eius evicta est. » - Les 
Fr. 56. 42. 45. Ai, D., eoclein, refusent également Yactio ex stipulatu pour l'éviction de certaines 
parties de la chose vendue. Cependant, dans quelques autres textes, ci-après, note 45, Yactio ex 
stipulatu est accordée pour des cas d'éviction partielle. Se fondant sur ces décisions et sur la 
circonstance que, dans les fragments cités, il s'agit de parties hétérogènes ou purement acces- 
soires. Yon dit ordinairement que l'exclusion deYactio ex stipulatu doit être restreinte aux hypo- 
thèses prévues dans ces passages et que l'éviction d'une partie homogène fait encourir la stipulatio 
duplœ. Mais comme cette opinien ne tient aucun compte du Fr. 56, § 2, D., cité, nous ne pen- 
sons pas qu'elle puisse être approuvée, d'autant plus que les textes cités ci-après, note 45, peuvent 
très-bien se rapporter a des hypothèses oii l'éviction partielle avait été prévue dans la stipulation, 
comme nous le voyons, au reste, dans les actes mentionnés ci-dessus, note 5 in fine, 

** Fr. 16, § 1. Fr. 21, § 2, D., h. t. Voy. ci-de,ssus, note 20. 

*3 Fr. 21. Fr. 41, § 1. Fr. 57, § 1, D., h. t. Voy. ci-dessus, note 21. 

** Voy. ci-dessus, notes 29. 51-51. 



220 DES OBLIGATIONS. — § 212. 

sans tenir compte des augmentations que la chose avait pu recevoir 
jusqu'au moment de l'éviction *^. 

Or, tous ces éléments peuvent, dans un cas donné, amener dans Vactio 
emti un résultat aussi avantageux que le duplum du prix, alors surtout 
que Vactio ex stijmlatu présentait, en compensation des avantages propres 
à la procédure du droit strict, diverses chances défavorables que nous 
avons indiquées en traitant des actiones stricti iuris ^^. Si nous ajoutons 
à ces différences la considération que la stipulatio duplœ n'était pas usitée 
à l'égard des choses de peu de valeur, on comprendra que les deux 
actions aient pu concourir électivement jusque dans le droit de Justinien^'. 
— Nous terminerons cette comparaison en faisant observer que, malgré 
la nature indivisible de l'obligation de garantie, Vactio emti, aussi bien 
que Vactio ex stipulatu, tendant l'une et l'autre au payement d'une somme 
d'argent, sont divisibles, et que, par conséquent, plusieurs vendeurs ou 
plusieurs héritiers d'un vendeur ne peuvent être poursuivis chacun que 
pour sa part et portion **. 

La garantie en cas d'éviction est de la nature de la vente *' ; mais les 
parties peuvent déroger, par des conventions particulières, à cet effet 
naturel du contrat, soit d'une manière générale, soit pour certains cas 
d'éviction déterminés, pactum de non prœstanda evictione *. L'effet d'un 
pareil acte est d'affranchir le vendeur de toute responsabilité dans les 
limites fixées par la convention ^", sauf le cas de dol ^'. — L'acheteur n'a 
pas de recours, à moins que les parties ne soient convenues du contraire, 

*5 Fr. .S5, pr. I)., /(. t. - Fr. 64, pr. § i. 2. 5, D., eodem. Les décisions contenues dans ces 
passages ont paru embarrassantes à beaucoup de commentateurs; mais elles ne contiennent que 
des applications rigoureusement logiques du principe que nous avons énoncé dans notre texte. 
Il est vrai que le § 3 s'en écarte, mais c'est par suite d'une nécessité matérielle invincible.— 
Les Fr. 13. H et Fr. 15, pr. D., h. t., paraissent également se rapporter à Vactio ex stipulatu. 
Cependant il n'est pas à méconnaître que, dans cette hypothèse, la phrase qui forme le Fr. 13, 
pr. cité, ne donne aucun sens rationnel. Peut-être serait-il préférable de faire une transposition 
vers la tin du Fr. 13, cité, en lisant : « qiiœ fuisset evictionis tempore, non cum venderetur, » et 
d'entendre les Fr. 13. U. 15, D., cités de Vactio emti. Cette conjecture parait d'autant plus 
admissible que la suite du Fr. 15, cité, traite évidemment de cette action. 

*" Voy. ci-dessus, § 195. 

*^ Fr. 11, §U. Fr. 17, \).,h. t 

*s Fr. 59, § 2, D., h. t. « Si a me bessem fundi emeris, a Titio trientem... Si vero triens, 
quem Titius tibi tradiderat, et sextans ex besse quem a me acceperat, petitus (i. e. evictu.s) l'uerit : 
Titius quidem pro triente, ego pro sextante evictionem tibi praestabimus. » — Fr. 63, \). , eodem.— 
Fr. 4, § 2. Fr. 85, § 5. Fr. 159, D., de verb. obi. 45, 1. - L. 2, C.,ft. t. Voy. ci-dessus, note 25, 
et § 192, notes 9 et 55. - Cf. Fr. 51, § 4, D., eodem. 

*9 C'est-à-dire qu'elle a lieu de plein droit, sans que les parties aient besoin de la stipuler, 
et alors même qu'aucune faute ne peut être reprochée au vendeur. Ci-dessus, notes 8. 57, et 
Fr. 11, § 2, D., emti 19, l.-Fr. 60, D., h. t. -L. 6, C, eodem. — ^ous avons montré, ci-dessus, 
§ 211, notes 116-18, que les emtiones spei excluent la garantie et qu'elle peut également cesser 
quand la vente a pour objet une universitas reriim ou iiirium. 

50 Fr. 10, D., de heredilate vendita 18, 4. - Fr. 11. § 18, D., emti 19, 1. - Fr. 68, pr. 
Fr. 69, pr. § 5, D., h. t. - L. 21, C, eodem. — Une grande controverse sur l'effet de la clause 



DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 212. 221 

lorsqu'il a su, eu achetant, que la chose n'appartenait pas au vendeur ^^ 
— Enfin, la perte fortuite de la chose fait cesser l'obligation de garantie, 
sans que cependant l'acheteur perde le droit de demander des dommages 
et intérêts dans le cas où le vendeur serait coupable de dol ". 

Observation 1. Pourquoi les Romains se sont-ils bornés à imposer au 
vendeur l'obligation de délivrer la chose vendue, tradere ut rem emtori 
habere liceat, au lieu de le déclarer tenu d'en transférer la propriété, (tare 
rem ^*? Peu de questions ont été plus mal appréciées par les auteurs 
modernes. Les uns ont vu dans cette règle une erreur accidentelle des 
Romains, constituant une grave imperfection de leur législation ; d'autres, 
au contraire, ont cru devoir soutenir que ce système est le seul vrai et 
que ce serait violer la nature du contrat de vente que de mettre à la 
charge du vendeur l'obligation de transférer la propriété. L'une et l'autre 



générale de non-garantie s'est élevée à propos d'un passage d'ULPiEN, Fr. 1 1, § 18, D., emti 19, \. 
« Qui auteni habere licere vendidit, videanius, quid debeat prsestarc? Et nniltum interesse arbitror, 
utrum hoc polliceatur, per se venientexque a se personas non péri, quo minus habere liceat, an 
vero peromnes. Nam si per se, non videtur id prœstare, ne alius evnicat. {\oy. ci-dessus, note 5). 
Proinde si evicta res erit, sive stipulatio interposita est, ex stipulatu non tenebitur, sive non est 
interposita, ex emto non tenebitur. Sed lulianus libro quinto decimo Digestorum scribit : etiani 
si aperte venditor pronuntiet, per se heredenique suuni non fieri, quo minus habere liceat, posse 
defendi, ex emto eum in hoc quidem non teneri, quod emtoris interest, verumtamen ut pretium 
reddat, teneri. Ibidem ait : idem esse dicenduni, et si aperte in venditione comprehendatur, nihil 
evictionis nomine prœstitum iri, pretium quidem deberi re evicta, utilitatem non deberi : neque 
enim bonae tidei contractum hane pati conventioiiem, ut erator rem amitteret, et pretium venditor 
l'etineret; nisi forte, inquit, sic quis omnes istas suprascriptas conventiones recipiet, qttem- 
admodum recipitiir, ut venditor nummos accipiat, quamvis merx ad emtorem non pertineat, 
veluti cum futurum iactum refis a piscatore emimus, aut indaginem plagis posilis a venatore, vel 
pantheram ab aucupe : nam etiamsi niliil capit, nihilominus emtor pretium prœstare necesse 
habebit. Sed in suprascriptis conventionibus contra erit dicendum, nisi forte sciens alienuni 
vendidit; tune enim secundum supra a nobis relatam Iuliani sententiam dicendum est, ex emto 
eum teneri, quia dolo faeit. » Quelques auteurs ont conclu de ce passage que la clause de non- 
garantie a bien pour effet de mettre le vendeur à l'abri du payement des dommages et intérêts, 
mais qu'il n'en demeure pas moins tenu, en cas d'éviction, de restituer le prix de vente. Mais la 
lecture attentive du passage démontre évidemment que cette opinion, professée par Julien, est 
désapprouvée par Llpien, l'auteur du fragment; car c'est à cette opinion, et non pas à la phi-ase 
imprimée en caractère italique, qu'il faut l'apporter les mots : Sed contra erit dicendum. Cela 
résulte incontestablement de ce qui suit : nisi forte sciens alienum vendidit, ainsi que des prin- 
cipes généraux, et des décisions analogues que nous trouvons dans les Fr. 10. 11, D., de here- 
ditate vendita 18, 4. — Fr, 68, pr. D., h. t. - L. 14, C, faniiliœ erciscundœ 5, 56. — Ajoutons 
que l'opinion de Julien, admise par le Code Napoléon, art. 1629, amènerait éventuellement ce 
résultat bizarre que le vendeur qui aurait pris la précaution de stipuler la non-garantie, pourrait 
avoir le sort plus dur que s'il n'avait fait aucune stipulation. Lors, en effet, qu'il y aurait éviction 
d'usufruit, il ne serait, dans ce dernier cas, tenu que de la valeur de l'usufruit, tandis que la 
stipulation faite en sa faveur l'obligerail à restituer l'intégralité du prix. 

5' Fr. 6, § 9. Fr. H, § 15. 16. 18 in f. D., emti 19, 1. 

5- L. 18. 27, C, h. t. - Fr. 57, § 2. 3, D., de contrah. emtione 18, 1. - Fr. 1, § 1, D., emti 
19, 1. — Fr. i, § o, D., de doli exceptione 44, 4. — L. 7, C, communia utriusque indicii 5, 58. 

*5 Fr. 21, pr. D., hoc titulo. - L. 26, C, eodem. 

2* \oy. ci-dessus, notes 2. 5. 8 et § 211, note 1 i. 



DES OBLIGATIONS. — § 212. 

de ces opinions sont exagérées et erronées. L'énigme s'explique aisément 
quand on tient compte du développement historique de la société romaine. 
En imposant, dans l'origine, au vendeur l'obligation de transférer le 
domaine de la chose vendue, on eût exclu du commerce tous les étran- 
gers, par la raison qu'ils étaient incapables d'acquérir et, à plus forte 
raison, de transférer le dominium ex iure Quiritiian ^^ Pour éviter cette 
conséquence, inadmissible surtout à l'égard de notre contrat qui, plus 
que tout autre, participe du ius gentium, il était nécessaire de borner les 
obligations du vendeur à la tradition de la chose, sauf à ajouter h cette 
simple remise matérielle toutes les garanties que la matière comportait. 
Entre citoyens rien n'empêchait les parties de convenir que la tradi- 
tion serait précédée, accompagnée ou suivie de la mancipation ^^ Mais 
quand un peregrinus intervenait dans le contrat ou quand il s'agis- 
sait de choses non susceptibles de mancipation, on employait les moyens 
que les progrès de la civilisation ne tardèrent pas à faire découvrir. 
On commença par se faire garantir contre le dol du vendeur; ensuite, 
on se fit promettre une peine pour tout fait d'éviction, de quelque côté 
qu'il pût venir; enfin la jurisprudence finit par imposer la garantie du 
chef d'éviction comme une obligation découlant naturellement du con- 
trat de vente. C'est ainsi que les Romains, en suivant pas à pas les 
besoins sociaux, parvinrent à développer leur droit tout matériel, expres- 
sion de l'état rudimentaire de la société primitive, au point de le 
rendre sufiîsant pour toutes les exigences de la civilisation la plus 
avancée. Car il est permis de dire que les dispositions du droit romain 
qui concernent le contrat de vente sont, dans leur ensemble, moins impar- 
faites et certes plus conséquentes et plus logiques que celles des meil- 
leures législations modernes. Nous croyons cependant que le développe- 
ment de la garantie du chef d'éviction aurait pu amener un résultat plus 
simple et plus homogène, si, au lieu de se faire uniquement au point de 



55 Voy. ci-dessus, t. I, § 91 ; § 9-2, n» 1 ; § 105. 

56 11 y a eu des auteurs qui ont contesté ce point; mais leur argumentation ne mérite pas les 
honneurs d'une réfutation. Rappelons cependant les textes, cités ci-dessus, note 1, et ajoutons : 
Plaute, Ciirailto, IV, 2, 8-14 ; Mercator, II, 5, 112-120; Persa, IV, 5, 5o-Cô. - Cic , de ora- 
tore, 1, 39. « Cum enim Marins Gratidianus sedes Auratse vendidit, neque servire quanidani eurum 
aedium parteni in inancipiilege dixerit... » - Le même, de olJiciis III, 16. « Hae (sedes vetidilœ) 
serviebant : sed hoc in mancipio Marius non dixerat. » - Varron, de re rustica II, 10, 5. « In 

emtionibus dorainum legitimura sex tere res perticiunt : si ut debuit mancipio ab eo 

accepit, a quo lure civili potuit... In horum (servorum) emtionesolet accedere peculium...; aut si 
mancipm non datur, dupla promitti... » - Gaius, IV, 131. « .... Item, si, verbi gratia, ex emto 
agamus,ut nobis fundus mancipio detur, debenuis ita prsescribere : ea res agatur de fundo mnn- 
cipando, ut postea, si veliraus vaciiam possessionem nobis tradi, de tradenda (ea... ex emto agerc 
iterum utiliter possimus). « -Paul, 1, 13, 4. « Si id, quod emtum est, noquc tradatur, nequc 
niancipetur, venditor cogi potest ut tradat aut mancipet. » -Le même, II, 17, 2. 3.- Ci.pien, I, IG. 
— Voij. encore les actes de vente dont nous avons parlé ci-dessus, note 3 in fine. 



DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 212. 223 

vue pratique du habere licere, il avait été dominé par un principe logique. 
Ainsi, tout en admettant les deux espèces de garanties du droit romain, 
on aurait pu les définir autrement, en retranchant des vices rédhibitoires 
les servitudes prédiales, ainsi que la qualité noxale et en les faisant 
entrer dans la garantie du chef d'éviction ^\ De cette manière, on aurait 
eu deux grandes catégories : l'une comprenant les vices ou défauts 
physiques de la chose, l'autre les vices de droit, embrassant tous les 
cas dans lesquels l'acheteur aurait été évincé de la propriété même ou 
d'une partie qualitative de ce droit, c'est-à-dire d'un ius in re quel- 
conque. Ces deux catégories de garanties auraient dès lors pu être sou- 
mises aux mêmes règles, sauf les différences de détail découlant de la 
nature des choses. 

Observation 2. L'obligation de garantie du chef d'éviction peut se ren- 
contrer dans toutes les conventions (autres que les donations ^^) dans 
lesquelles les deux parties ou l'une d'elles sont tenues de faire avoir une 
chose ou un droit réel ~^\ Mais c'est particulièrement par rapport au con- 
trat de vente que les Romains ont développé les principes qui dominent 
cette matière. Aussi applique-t-on les dispositions de la vente par ana- 
logie aux autres contrats quand la situation particulière qu'ils créent ne 
s'y oppose pas. Car, dans bien des cas, cette situation exige des modifi- 
cations plus ou moins importantes. D'abord, comme le vendeur n'est tenu 
que de tradere rem et que cette obligation est moins étendue que celle de 
transférer la propriété, on comprend que dans les obligationes dandi la 
garantie ait un caractère plus rigoureux^"; mais même en dehors de cette 
diversité, la nature particulière d'un rapport obligatoire peut déterminer 
des nuances que nous signalerons aux endroits convenables "'. 



5' Les jurisconsultes romains subissent souvent, peut-être involontairement, l'empire de cette 
idée rationnelle. Ainsi, bien que l'existence d'une servitude prédiale à charge du fonds vendu ne 
soit point considérée comme un cas deviction {voy. ci-dessus, note H in fine) ils emploient 
fréquemment le mot evictio quand il s'agit du préjudice que l'acheteur subit de ce chef. Fr. 55, 
D., eiiili 19, 1. - Fr. 10, § 1. Fr. lo, § 1. Fr. 46, § 1. Fr. 48. Fr. 69, § 5. Fr. 73, D., de evic- 
tionibus 21, 2. Cf. Fr. 55, § 3, D., de verb. obi. 43, i. Souvent aussi ils semblent confondre 
dans une même notion l'esclave évincé, l'esclave fugitif et l'esclave noxal. Fr. 15, § 1, D., emli 
19, 1. - Fr. 16, § 2. Fr. 21, § 5. Fr. 51. 52, § i, D., de evictionibiis 21, 2. Vo!/. ci-après, §215, 
notes 10-15. 

58 Cf. ci-dessus, § 170, note 20, et ci-après, § 233. 

39 Qu'il s'agisse pour le créancier d'acquérir la chose (ou le droit), ou bien d'en avoir seulement 
la jouissance, comme dans le contrat de louage et parfois dans la société. 

60 Cf. ci-après, § 244, n» I et § 246. 

6« Voy. ci-après pour les divers rapports : Contrat de louage, §§ 216, a, 2. - Contrat de 
société, § 226. — Contrat de gage, § 2i2. - Contrat d'échange, § 244, n" 1. - Contrat verbal 
ou stipulation, § 246. — Partage, § 278, et t. III, § 403. - Payement et in solutum datio, t. II, 
§ 288. - Transaction, t. II, § 296. - Constitution de dot, t. III, § 510. - Legs et fidéicommis, 
t. m, § 422 in fine, et §§ 427. 428. 429. 451. 454. —Cf. ce que nous avous dit ci-dessus, § 170, 
sur la garantie en général, et au § 289, sur la garantie en matière de cession d'actions. 



224 DES OBLIGATIONS. — § 213. 

§ 213. De la garantie des défauts de la chose vendue f. 

Le vendeur est tenu de garantie à raison des défauts de la chose 
vendue, qui la rendent impropre h l'usage auquel elle est destinée, ou 
qui en diminuent sensiblement la valeur. 

Dans cette matière, nous constatons le même développement historique 
que dans la garantie du chef d'éviction. Déjà la loi des Douze Tables avait 
infligé la peine du double au vendeur qui aurait faussement affirmé des 
qualités que la chose vendue n'avait point *. La jurisprudence étendit 
celte disposition aux défauts dont il aurait sciemment caché l'existence *. 
Comme les contestations à ce sujet se présentaient surtout fréquemment 
à propos des ventes de bestiaux et d'esclaves, les Édiles curules, chargés 
de la police des marchés % se virent amenés à réglementer la matière 
par leur édit dont les dispositions furent successivement développées et 
étendues par la jurisprudence *. — 11 était aussi d'usage de faire des sti- 
pulations particulières " et notamment de stipuler une peine pécuniaire 
qui s'élevait ordinairement au double du prix d'achat, stipulatio duplœ, 
pour le cas où la chose vendue serait entachée de vices et défauts ou 
n'aurait pas les qualités que le vendeur affirmait ^. Cet usage était si 

t Paul, 11, 17, 5. 6. Tit. D., de .'Edilicio ediclo et redhibUione et quanti miuoris 21, 1. — 
Tit. C, de AJdiliciis actionilnis i, 58. 

* Voy. ci-dessus, § 212, note 1. 

* CicÉRON, de olJkiis 111, 16. « Ac de iuie quidem praediorum sanctuni est apud nos iure civili. 
ut in his vendendis vitia dicerentur, quse nota essent venditori. Nani cum ex XII satis esset ea 
prsestari, quœ essent lingua nuncupata (Festus, v» Nuncupnta), quse qui infitiatus esset, dupli 
pœnani subiret, a iureconsultis etiam reticentiae paena est constituta. Quidquid eiiim esset in 
praedio vitii, id statuerunt, si venditor sciret, nisi noniinatini dictuni esset, prsestari oportere. » 
L'auteur cite comme exemple la vente d'une maison qui devait être démolie dans un intérêt 
religieux et celle d'un fonds grevé de servitudes. - Le même, ibidem, 17. « Nec vero in prœdiis 
solum ius civile, ductum a natura, maliliam fraudemque vindicat : sed etiam in mancipiorum 
venditione fraus venditoris omnis exduditur. Qui enim scire debuit de sanitate, de fuga, de l'urtis, 
praestat edicto iLdilium. » - Le même, de repubtica 111, 19. — Cf. ci-après, note 8. 

5 Voy. ci-dessus, t. 1, n»' 59. 151, et Fr. 2, § 54, D., de origine iuris 1,2.- Gaius, 1, 6. - 
Fr. 65, D., h. t. — Cf. Dion Cassius, LUI, 22. - Aurelius Victor, de viris illuslribtis, 75. 

* Aulu-Gelle, IV, 2. - Fr. 1, § 1. Fr. 19, § 5. Fr. 25, § 1. Fr. 23, § 9. Fr. 58, pr. § 5. 
Fr. 40. 41. 42, D., h. t. — Déjà Plaute, Captivi, IV, 2. 45, parle de Edictiones /Ediliciœ k 
propos d'opérations de vente dans les marchés. Cicéron, de officiis, III, 17, mentionne l'édit des 
Ediles ii propos des ventes d'esclaves. 

5 Voy. ci-dessus, § 212, note 5. — Le jurisconsulte Manilius, au commencement du sixième 
siècle de Rome, avait rédigé des formules pour ces stipulations. « Manilianas venalium venden- 
dorum leges. » Cicéron, de oralore, 1, 58. — Varron, dere rustica, II, 2, 6, nous a conservé une 
prisca formula en ces termes : « lllasce oves, qua de rc agilur, sanas rectas esse, uti pecus 
ovillum, quod recte sanum est, extra luscam, surdam, minam, iieque de pécore morboso esse, 
habereque recte licere : hsec sic recte fieri spondesne? » — D'autres toimuics d'une date plus 
récente se trouvent dans les actes de vente que nous avons mentionnés ci-dessus. Voy. § 212, 
note 5 in fine. 

«» Voy. ci-dessus, § 212, notes 4-7. 



DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 213. 225 

général qu'on s'habitua à considérer la stipulatio diiplœ comme une obli- 
gation découlant naturellement du contrat et à autoriser l'acheteur d'agir 
afin d'obtenir que la stipulation se fit '. Enfin, déjà dans les premiers 
temps de l'empire l'on admit que, sans aucune convention préalable et 
sans que le vendeur fût coupable de dol ni de faute, l'acheteur est en droit 
d'invoquer les dispositions de l'édit des Édiles quand la chose achetée avait 
des défauts rentrant dans la catégorie de ceux que l'édit avait prévus *. 
Les Édiles avaient créé deux actions au moyen desquelles l'acheteur 
pouvait demander une diminution du prix d'achat ou même la résiliation 
de la vente, laquelle résiliation portait, dans cette matière, le nom de 
redhibitio; d'où le terme rédhibitoire pour désigner les vices et défauts qui 
autorisent l'emploi des actions édilitiennes ^. L'édit ne traitait originaire- 
ment que des esclaves et des bestiaux et ne considérait dans ces objets 
que les défauts et vices corporels ; mais on ne tarda pas à en étendre les 
dispositions. Dans le droit nouveau, les actions édilitiennes s'appliquent 
à toutes espèces de choses *°, pourvu que les conditions suivantes se 
trouvent réunies : 1° Il faut que les vices rendent la chose impropre à 
l'usage auquel elle est destinée ou en diminuent sensiblement la valeur". 
Telle est du moins la règle générale qui résulte des décisions nombreuses 
et parfois bizarres *^ renfermées dans le Titre du Digeste de ^dilicio 



' Voy. ci-après, note 25, et ci-dessus, § 212, note 7. 

s Voy. ci-après, note 17. La première trace de cette manière de voir remonte à Labéon. Fr. G, 
§ 4, D., emti 19, 1. — Cicéron aux endroits cités à la note 2, et même le texte de Tédit des Édiles 
supposent toujours au moins une réticence coupable. Fr. 1, § 1, D., A. ^ « Qui mancipia vendant 

CERTioRES FAciANT emtores eademqueomnia.... palam recte pronuntianto. Quodsi mancipium 

adversus ea venisset, sive adversus quod dictum promissurave fuerit... » 

9 Voy. ci-après, notes 22 et suivantes. 

10 Fr. 1, pr. D., h. t. « Labeo scribit, edictura iEdilium curulium de venditionibus reruni essç, 
tam earum quœ soli sint, quam earum quœ mobiles aut se moventes. » — Fr. 48, S 6, D., eodein. 
« ... etiamsi usumfruetura in homine eraerim... » - Fr. 49. 65, D., eodem. - L. 4, C.,eoclem 
4, 58. — Les Romains mentionnent comme exemples d'immeubles affectés de vices rédhibitoires : 
domiis ou fimdus insahiber et peslilens ou peslibilis ; fimdus in quo herbœ malœ, pestibiles, 
lethiferœ nascuntur; des maisons habituellement fréquentées par des serpents ; des maisons ayant 
une charpente ou des poutres vermoulues, œdes maie materiatœ,riùnosœ. Cicéron, dcofflciis, III, 
15. 16. 17; derepublica, III, 19. - Fr. 13, pr. D., emti 19, 1. - Fr. 19, § 1, D., locati 19, 2.- 
Fr. 49, D., h. t.— L. 4, C, eodem. Voy. encore, pour les immeubles, les hypothèses mentionnées 
ci-après, aux notes 16 et 17. 

" Fr. 1,§ 8, D.,ft. t. a Proindesi quid taie fuerit vitii sive morbi quod usum ministeriumque 
hominis impediat, id dabit redhibitioni locum ; dummodo meminerimus non utique quodlibet 
quam levissimum efBcere, ut morbosus vitiosusve habeatur. Proinde levis febricula, aut velus 
quartana, quœ tamen iam sperni potest, vel vulnusculum modicum, nullum habet in se delictuni, 
quasi pronunciatum non sit : contemni enim potuerunt. » -Fr. 1, § 6, D., eodem. « ... Hoc enim 
tantum tucndum est, ne emtor decipiatur. » - Fr. l,§9.Fr. 10, pr. § 2.Fr. 12, § 1. Fr. 58, §9, 
D., eodem el passim. 

1* Aulu-Gelle. IV, 2, 2 sqq. - Fr. 1, § 10. Fr. 2. 3. 6, § 2. Fr. 4, § 6. Fr. 7. 8. 10, § 2. 
4. 5. Fr. 11-15. 17, § 6. Fr. 58, § 3-7. Fr. 45. 65, § 2, D., h. t. - Fr. 6, § 4. Fr. 11, § 7. 
Fr. 15, pr. D., emti 19, 1 et passim. 

H. 15 



226 DES OBLIGATIONS. — § 213. 

edicto ^^.'^ous avons à signaler comme des particularités de la législation 
romaine les dispositions qui rangent parmi les vices rédhibitoires l'habi- 
tude de l'esclave de s'enfuir '\ la qualité noxale de l'esclave vendu '% la 
circonstance qu'une chose est sujette à être confisquée ou expropriée 
pour cause d'utilité publique '% les servitudes prédiales qui grèvent un 
immeuble ". — 2" Il faut que les défauts aient existé antérieurement à la 
conclusion de la vente '^ et qu'ils existent encore au moment où l'ache- 
teur veut s'en prévaloir *^ — 3" Il faut que les vices aient été inconnus 
à l'acheteur. Celui-ci n'a rien à prétendre du chef des défauts dont il a eu 
connaissance, ni même de ceux dont il aurait pu avoir connaissance sans 
une négligence évidente de sa part ^^. Mais il n'est pas nécessaire que le 
vendeur ait connu l'existence des vices au moment où il contractait ^*. — 
4° Si le vendeur a expressément affirmé l'absence de tous vices ou de 
certains vices déterminés, il est responsable dans les limites de son affir- 
mation, alors même que toutes les conditions requises dans notre matière 

*5 Dans le principe, les Édiles ne semblent avoir tenu compte que des vitia corporis; mais plus 
tard on considéra également comme rédhibitoires de simples vitia animi, pourvu qu'il en résultât 
une dépréciation matérielle de la chose. Fr. 1, § 9. 10. il. Fr. 2. 3. Fr. 4, § 1. 3. 4. Fr. 17. 
Fr. 23, § 2. 5. Fr. 38, § 3. 8. 9. Fr. 43. pr. Fr. 65, D., h. t. etpassim. 

»* Servds Fugitivus, Fr. i, § 1. Fr. 17, pr. § 1. 13. 15. 16. - Fr. 43, § 1. 3, D., h. t. — 
Servus erro, Fr. 17, § 14, D., eodein. « ... Proprie erronem sic detinimus qui non quidem fugit, 
sed fréquenter sine causa vagatur, et temporibus in res nugatorias consumtis, serius domum 
redit. » 

»5 Aulh-Gelle, IV, 2, l.-Fr. 1, § 1, D., h. /.Aiunt ^Ediles : Qui mancipia vendunt, certiores 

FACIANT EMTORES, QUID MORBl VITIIVE CUIftUE SIT, QUIS FUGITIVUS ERROVE SIT, NOXAVE SOLUTUS NON 

siT, ETC. — Fr. 17, § 17. 18, D., eodem. Cf. Fr. 52, D., eodem; Fr. 11, § 8, D., emti 19, 1, et 
ci-après, § 282. 

*6 CicÉRON, de «fjiciis, III, 16. « ... iEdes, quas (venditor) ab auguribus demoliri iussus 
(erat)... » — Fr. 15, § 2, D., de rei vindicatione 6, 1. — fr. 11, pr. D., de evictionibus 21, 2. - 
Fr. 43, D., de iitre flsci 49, 14. - Cf. Fr. 33, D., locati 19, 2, et ci-dessus, § 210, note 8. 

1'' Ce point est fort controversé. Nous le traiterons dans TObservation 1, ajoutée au présent 
paragraphe. 

18 Fr. 54, D., h. t. - L. 3, C, eodem. - Arg. Fr. 11, D., de evictionibus 21, 2. « ... Futuros 
casus evictionis post contractam enitionem ad venditorem non pertinere. » 

19 Fr. 16, D. « Quod ita sanatum est, ut in pristinum statuin restituatur, perinde habendum 
est, quasi nunquam morbosum esset. » Par analogie de la décision que le Fr. 17, § 17, B., eodem, 
renferme à l'égard de l'esclave noxal, il est certes permis de soutenir que le vendeur peut éviter la 
rédhibition, s'il offre de faire disparaître le vice instantanément et sans inconvénient pour 
l'acheteur. 

20 CicÉRON,de oratore, I, 39; de offlciis, III, 16 in tine.— Fr. 13. 15, § 1, D., decontrah.emt. 
18, 1. - Fr. 1, § 6. Fr. 14, § 10. Fr. 43, § 1. Fr. 48, § 4. Fr. 51, D., h. t. — Si l'acheteur a 
employé un mandataire, le vendeur peut se prévaloir non-seulement de la science du principal, 
mais aussi de celle du mandataire, par la raison que le principal agit ex iiire cesso ou quasi ex 
iure cesso procuratoris. Fr. 51, D., h. t. -Fr. 5, pr. D., de Iribuloria actione 14, 4. - Fr. 16, § 4. 
Fr. 17. Fr. 22, § 5, D., de liberali causa 40, 12. Voij. ci-dessus, §§ 188. 189, et ci-après, § 221, 
où nous expliquerons le Fr. 51, § 1, D., /*. t., qui, à la première vue, semble présenter quelques 
dilTicultés. 

2» Fr. 1, § 2, D., h. t. « Causa huius edicti proponendi est, ut occurratur fallaciis vendentium, 
et cmtoribus succurratur, quicunque decepti a venditoribus fuerint; dummodo sciamus vendi- 



DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 213. 227 

ne se trouveraient pas réunies ^^ — 5° De même, il est toujours tenu de 
garantir l'existence des qualités qu'il a affirmé appartenir h la chose 
vendue, dicta et promissa *'. 

Quant aux moyens à l'aide desquels l'acheteur peut faire valoir ses 
droits, il faut distinguer : 

A) Si les parties ont fait une stipulation expresse pour assurer la 
garantie des défauts, l'acheteur peut poursuivre le payement de la peine 
promise par l'action ex stipulatu -\ 

B) A défaut de stipulation préalable, il peut, au moyen de Vactio emti, 
exiger que cette stipulation lui soit fournie pour les défauts prévus par 
l'édit des Édiles *^ 

C) Enfin, dans tous les cas, il peut, pour ces mêmes défauts, intenter 
à son choix *^ les deux actions suivantes : a) Dans les six mois à partir 

torem, etiamsi ignoravit ea, quae jEdiles prœstari iubeiit, taraeii leiieri debere. Nec est hoc 
iniquum; potiiit enim ea nota habere venditor : neque enim interest emtoris, cur fallatur, igno- 
rantia venditoris an calliditate. » - Fr. 6. § 4, D., emti 19, 1. - Fr. 53, pr. D., locati 19, 2. — 
Anciennement le vendeur n'était tenu que de son dol ou de sa faute (ci-dessus, note 1). Dans le 
droit nouveau, il est passible des actions édilitiennes, alors même qu'aucune faute ne peut lui être 
reprochée; mais le dol l'expose, de plus, à l'action du contrat en payement de tous dommages et 
intérêts. Voy. ci-après, notes M. 48. 

" Fr. 17, § 20. Fr. 19,§ 1. Fr. 51,§ 1. Fr. 52, D., h. t. Parmi ces promesses, il faut compter 
celle de l'absence de toute servitude, fundum optimum maximum esse. Voy. ci-dessus, note 17, 
et I'Observation 1, ajoutée au présent paragraphe. 

" Fr. 1, § 1. Fr. 17, § 20. Fr. 18. Fr. 19, § 1, A. Fr. 38, § 10. Fr. 52. Fr. 75, D., h. t. - 
Fr. 43, pr. § 1. Fr. 66, pr. in f. D.,de contrah. emtione 18, I . - Fr. 6, § 4. Fr. 15, § 3, D., emti 
19, 1. Cf. ci-après, note 47. — Des éloges vagues que le vendeur prodigue à sa chose n'entraî- 
nent point de responsabilité (Fr. 43, pr. D., de contrahenda emtione 18, 1. — Fr. 19, pr. § 5, D., 
h. t. - Fr. 37, D., de dolo malo 4, 3), sauf le cas de dol. Fr. 19, § 1. 2. 5, D., h. t. - Fr. 37, D., 
de dolo maloi, 3. 

** Fr. 4, pr. Fr. 19, § 2, D., h. t. - Fr. 16, § 2, D., de evictionibus 21, 2. 

*5 Théophile ad Inst. 111, 18. 2. - Fr. H, § 4, D., emti 19, l.-Fr. 2. 28, D., h. /.- Fr.51, 
§ 20, D., eodem. « Quia assidua est duplse stipulatio, idcirco placuit etiam ex emto agi posse, si 
duplam venditor mancipii non caveat. Ea enim quae sunt moris et consuetudinis, in bouae fidei 
iudiciis debent venire. » - L. 14, C, emtii, 49. Cf. Fr. 1,§ 8, D., de stipulât, prœtor. 46, 5, et 
ci-dessus, § 212, note 7. — Si le vendeur refuse la stipulation, l'acheteur peut agir dans les deux 
mois ad redhibitionem et pendant six mois quanto minoris. Fr. 28, D., /*. t. 

26 Fr. 19, § 2. 6., h. t. « 2... Is qui de huiusmodi causa stipulanti spopondit et ex stipulatu 
posse conveniri et redhibitoriis actionibus. Non novum : nam et qui ex emto potest conveniri, 
idem etiam redhibitoriis actionibus conveniri potest. » — Fr. 18, pr. D., eodem. « Si quid venditor 
de mancipio affirmaverit idque non ita esse emtor queretur, aut redhibitoria, aut œstimatoria, id 
est quanto minoris iudicio agere potest... » - Fr. 58, pr. Fr. 45, § 6, D., eodem. — Fr. 48, § 2, 
D., eodem. « Non nocebit emtori, si, sex mensium exceptione redhibitoria exclusus, velit intra 
annum œstimatoria agere. » — Fr. 25, § 1, D., de except. rei iudicatœ 44, 2. « Est in potestate 
emtoris, intra sex menses redhibitoria agere mallet, an ea quae datur : quanto minoris homo, cva 
VENiRET, FUERiT. Nam posterlor actio etiam redhibitionem continet, si taie vitium in homine est 
ut eum ob id actor emturus non fuerit. Quare vere dicitur, eum qui alterutra earum agerit, si 
altéra postea agat, rei iudicatae exceptione sunimoveri. » C'est a tort qu'on a voulu conclure de la 
seconde phrase du dernier passage que l'action rédhibitoire ne se donnerait que pour des vices 
principaux, taie vitium ut obid actor emturus non fuerit, iandis que Vactio quanto minoris serait 



228 DES OBLIGATIONS. — § 213. 

du jour de la vente ", Yadio redhibitoria en résolution du contrat ^^ 
Cette action tend à faire remettre les choses dans l'état où elles se trou- 
vaient avant la vente ^\ particulièrement à faire obtenir à l'acheteur la 
restitution du prix de vente avec les intérêts, sauf compensation de ces 
derniers avec les fruits, plus le remboursement des frais et impenses qui 
ont été faits sur la chose et du dommage qu'elle a pu lui causer '". De 
son côté, l'acheteur doit restituer la chose avec les accessoires et les 
fruits qu'il a perçus ou négligé de percevoir ''. Le refus du vendeur de 



accordée pour des vices moins importants. CeUe phrase dit tout simplement que de fait l'action 
quanto minoris peut quelquefois produire les mêmes effets que l'action rédhibitoire, savoir, lors- 
qu'il résulte des débats judiciaires que la chose vendue n'a réellement aucune valeur vénale. 
Voy. Fr. 43, § 6, D., h. t., et ci-après, notes 34 et 33. Le texte cité consacre donc pleinement 
le concours électif des deux actions. La distinction, que nous venons de combattre dans les 
termes dans lesquels elle est produite, a cependant un certain fondement, comme celle eu dohis 
causam dans * et dolus incidens * (ci-dessus, § 202, note 27). En effet, comme le juge peut, le cas 
échéant, prononcer la rédhibition en suite de Vactio quanto minoris, il pourra également, dans 
l'action rescisoire, se borner à imposer une diminution de prix, ce qui d'ailleurs est conforme à 
la nature arbitraire de cette action. C'est pourquoi dans plusieurs décisions, et notamment quand 
il s'agit de servitudes prédiales, on ne mentionne que Yactio quanto minoris. Fr. 15, pr. § 1, 
D., emti 19, 1, et ci-après, note 35. 
27 Paul, II, 17, 5. - Fr. 38, pr. Fr. 48, § 2, D., h. t. Cf. la note précédente.- L. 2, C, eo- 

dem. « Etenim redhibitoriam actionem sexmensium temporibus, vel quanto minoris anno con- 

cludi, manifesti iuris est. » — A partir de quel jour le délai des six mois commence-t-il à courir? 
Régulièrement à partir du jour de la vente, à moins que, par suite de la nature particulière des 
vices, l'acheteur n'ait pu en avoir connaissance que plus tard. Fr. 19, § 6, D., eodem. «... Sed 
tempus redhibitionis ex die venditionis currit, aut, si dictum promissumve quid est, ex eo, ex 
quo dictum promissumve quod est. » — Fr. oo, D., eodem. « Cum sex menses utiles, quibus 
experiundi potestas fuit, redhibitorise actioni prsestantur, non videbitur potestatem experiundi 
habuisse, qui vitium fugitivi latens ignoravit. Non idcirco tamen dissolutam ignorationem emtoris 
excusari oportebit. » Cf. Fr. 6, in f. D., de calumniatoribus 3, 6. — Nous avons vu, ci-dessus, 
note 23, que l'action en rédhibition par suite du refus de fournir la stipulatio duplœ se prescrit 
par le laps de deux mois. Le Fr. 38, pr. § 11. 12, D., h. t., fixe également le délai de soixante 
jours pour la rédhibition demandée par suite du refus de remettre les ornements dont l'animal 
vendu était paré au moment de la vente, de ornamentis restituendis, iumentisve ornamentordm 

NOMINE REDHIBENDIS. 

2s Remubere de re et habere. Festus, v. Redhibitum. - Fr. 21, pr. D., h. t. — Fr. 13, § 2, 
D., de adquir. poss. 41, 2. — L'édit des Édiles parait aussi s'être occupé de la résiliation con- 
ventionnelle des ventes. Ci-après, § 249, n» 7. 

29 Fr. 23, § 1. 7, D., h. t. « 7. lulianus ait, iudicium redhibitorise actionis utrumque, et emto- 
rem et venditorem, in integrum restituere debere. » - Fr. 60, D., eodem. « ... Perinde ac si 
neque emtio, neque venditio intercessit. » - Fr. 9, D., de alienationibus iudicii mutandi causa 
factîs 4, 7. - Fr. 13, § 2, D., de adquir. possessione 41, 2. 

30 Fr. 1, § 1. Fr. 23, § 8. Fr. 23, § 10. Fr. 27. 29. 30. 31, pr. Fr. 58, D., h. t. — Cependant 
le vendeur qui renonce à reprendre la chose n'est tenu que de la simple restitution du prix (avec 
les intérêts), sauf le cas de dol. Fr. 23, § 8. Fr. 31, pr. D., h. t. Cf. Fr. 29, § 2, D., eodem. 

3» Fr. 1, g 1- Fr. 23, pr. § 9. Fr. 24. 23. 26. 29, pr. Fr. 31, § 2. 5. 4. 19. Fr. 33. 45, 
D., h. t. — Fr. 17, § 2, D., de furtis 47, 2. — Il va sans dire que l'acheteur est tenu du dommage 
qu'il aurait causé à la chose par sa faute (Fr. 1, § \,verbis Si quid autem. Fr. 25, pr. Fr. 23, pr. 
§ 1-8. Fr. 31, § 9. 11-15. Fr. 46, D., /t. t.), et qu'il doit restituer la chose libre de toutes charges. 
Fr. 21, § 1. Fr. 43, § 8, D., eodem. - Fr. 4, D., quibus modis pignus solviturW, 6. 



DES CONTRATS CONSENSUELS, — § 213. 229 

s'exécuter entraîne la condamnation au double ^^ b) Pendant une année 
utile ", Vactio quanto minoris ou œstimatoria, en diminution du prix '*.La 
diminution doit se faire en proportion de l'étendue et de l'importance des 
défauts dont l'acheteur a le droit de se plaindre ^^ — Comme divers 
défauts peuvent se manifester à différentes époques, il est possible que 
l'action quanto minoris soit intentée plusieurs fois de suite du chef de la 
même vente, tandis que l'action rédhibitoire ne peut avoir lieu qu'une 
seule fois '^ — Faisons encore observer que ces actions peuvent être 
poursuivies, même dans le cas où la chose vendue a péri par cas fortuit 
ou a été évincée ", et que l'acheteur peut demander la diminution du 
prix ou la rédhibition aussi bien par voie d'exception qu'au moyen des 
deux actions dont nous venons de parler ^^ — Si plusieurs choses ont 
été vendues, chacune pour un prix séparé, il y a autant de ventes que de 
choses, et la rédhibition peut être poursuivie pour chacun des objets 
séparément, à moins qu'il ne soit impossible de les séparer ou qu'il ne 
résulte clairement des circonstances que les parties ne voulaient acheter 
ou vendre que toutes les choses ensemble ^^ — Il nous reste à parler du 
cas où il y a plusieurs acheteurs ou vendeurs, ou bien plusieurs héritiers 
de l'une ou l'autre des parties contractantes ^". Quand il y a plusieurs 



52 Fr. 45, D., h. t. 

'3 Yoy. ci-dessus, notes 26 et 27. 

5* ACTIO iESTIMATORIA, ACTIO QUAKTO OU QUAI-TI MINORIS. Fr. 31, § 16. Fr. 43, § 6. Fr. 47, 

pr. D., h. t. — L. 2, C, eodem et passim. 

35 Paul, II, 17, 6. - Fr. 36, D., h. t. - Fr. 38, pr. § 13, D., eodem. « que minoris (quanto 
minoris), cum venirent, fuerint. » — Fr. 64, pr. § 1, D., eodem. — Fr. 32, § 1, D., de evictionibus 
21, 2. - Fr. 25, § 1, D., de except. rei hidicatœ 44, 2. — Ainsi il peut se faire, dans des cas 
eyxeptionnels, que la condamnation dans Yactio quanto minoris s'élève à la même somme que 
celle de l'action rédhibitoire (Fr. 45, § 6, D.. h. t. - Fr. 25, § 1, D.,(/(? exe. rei iiidicatceAi, 2); 
toutefois le juge doit veiller à ce que ce cumul ne devienne pas une source de gain pour l'ache- 
teur. Voy. la note suivante, et ci-dessus, note 26 in fine. 

36 Fr. 31, § 16, D., h. t. « Si quis egerit quanto minoris propter servi fugam, deinde agat 
propter morbum : quanti fieri condemnatio debeat? Et quideni sapius agi posse quanto minoris 
dubium non est. Sed ait Iulianus id agendum esse, ne lucrum emtor faciat, et bis eiusdem rei 
aestimationem consequatur. » — Fr. 32, § 1, D., de evictionibus 21, 2. — Nous trouvons à ce 
propos une trace des anciennes prœscriptiones en faveur du demandeur. Fr. 78, § 7, D., h. t. 
« ... Permittendum est de uno vitio agere et prœdicere, ut si quid aliud postea apparuerit, de eo 
iterum ageretur. » Cf. ci-dessus, t. I, § 62, note 13 in fine. 

5' Fr. 31, § 6. Fr. 38, § 3. Fr. 47, § 1. Fr. 48, pr. D., h. t.- Fr. 16, § 2, D., de evictionibus 
21, 2. - Fr. 44, § 2, D., h. t. u In redhibitoria vel œstimatoria potest dubitari, an, quia alienum 
servum vendidit. et ob evictionem et propter morbum forte, vel fugam simul teneri potest. Nam 
potest dici, nihil interesse emtoris sanuni esse, fiigitivum non esse eum, qui evictus sit. Sed 
interfuit emtoris, sanum possedissc propter opéras ; neqiie ex post facto decrescat obligatio : statim 
enini, ut servus traditus est, committitur stipulatio, quanti interest emtoris. » — Cf. ci-après, 
note 46. 

58 Fr. 39, D., h. t. - Fr. 14, D., de exceptionibus 44, 1. 

M Fr. 34. 35. 36. 38, § 12. 13. 14. Fr. 39. 40, pr. Fr. 59, § 1. Fr. 64, pr. § 1, D., h. t. 

*° Si plusieurs acheteurs ou vendeurs ont acheté ou vendu chacun pour une quote-part déter- 



230 DES OBLIGATIONS. — § 213. 

acheteurs ou héritiers d'un acheteur, tous doivent se réunir pour choisir 
entre la rédhibition et la diminution, et ensuite constituer ensemble un 
seul mandataire à l'effet d'agir au nom de tous, sauf à répartir au marc 
le franc le produit pécuniaire de l'action **. Par contre, quand un seul 
acheteur se trouve en face de plusieurs vendeurs ou héritiers d'un ven- 
deur, il peut agir contre chacun d'eux comme bon lui semble, soit en 
rédhibition, soit en diminution, et il va sans dire qu'alors même qu'il les 
poursuivrait tous ensemble, la condamnation se répartirait entre eux en 
proportion de leurs parts respectives *\ 

La garantie des défauts, d'après les règles exposées ci-dessus, est de 
la nature de la vente " ; mais les parties peuvent, par des conventions 
particulières, déroger à cet effet naturel du contrat : le vendeur peut 
même stipuler qu'il ne sera point tenu de garantir des défauts quelcon- 
ques ou certains défauts déterminés de la chose. Pareille clause est vala- 
ble en tout, sauf le cas de dol ". — Sans convention particulière, la 
garantie des défauts est exclue, comme nous l'avons fait observer ci- 
dessus, dans les emtiones spei et dans les ventes qui ont pour objet des 
universitates incertœ *" ; mais, contrairement à ce qui est observé en 
matière d'éviction, elle ne cesse point par la perte fortuite de la chose ''^ 

minée, il y a autant de ventes que de parts, et il y a lieu à rédhibition ou à modération pour chaque 
part. Fr. 51, § 10 in f. D., h. t. 

** Fr. 31, § 5, D., h. t. « Si plures heredes sint emtoris, an omnes ad redhibendum consen- 
tire debeant, videamus. Et ait Pomponius, omnes consentire debere ad redhibendum dareque 
unum procuratorem : ne forte venditor iniuriam patiatur, dtim ab alio parteni recipit hominis, 
alii in partem pretii condemnatur, quanti minoris is liomo est. » — Fr. 31, § 6. 7. 9, D., eodem. — 
Cf. Fr. 26, § 4, D., de condict. indebiti 12, 6. « ... Nemo enim invitus compellitur ad commu- 
nionem, » et ci-après, § 249, n» 4. 

*- Fr. 31, § 10, D., h. t. « Si venditori plures heredes exstiterint, singulis pro portione here- 
ditaria poterit servus redhiberi : et si servus plurium venierit, idem erit dicendum. » Dans ce 
cas, en effet, nous ne rencontrons pas le motif qui a fait créer la décision particulière mentionnée 
dans la note précédente : ne venditor iniuriam patiatur, etc., puisque le vendeur se trouvait en 
communauté déjà avant la vente. — Nous croyons inutile de faire observer que l'acheteur peut 
stipuler en sa faveur la corréalité des vendeurs. Fr. 51, § 10, verbis Nam si unus D., fi. t. 
Le Fr. 44, § 1, D., eodem, crée même pour un cas tout spécial une espèce de solidarité ou plutôt 
d'indivisibilité légale. Voy. ci-après, § 227 in fine. 

*3 C'est pourquoi les actions édilitiennes sont souvent comprises dans la dénomination géné- 
rale actiones ex emto, bien que parfois aussi on les oppose à l'action ordinaire du contrat. Fr. 13, 
D., de contrah. emtione 18, 1. - Fr. 6, § 4. Fr. H, pr. § 1. 3. 8. Fr. 13, pr. § 1-4. D., emti 
19, 1. - Fr. 1, § 9. 10. Fr. 4, pr. § 4. Fr. 19, § 2. Fr. 23, pr. in f. Fr. 51, D.,ft. t. etpassim. 

•** Fr. 14, § 9, D., h. t. Comme ce passage parle du cas oii le vendeur a excepté nommément 
certains défauts déterminés, quelques auteurs en ont conclu a contrario qu'un pacte général 
n'était point valable; mais rien ne justifie cette opinion, qui est contraire à tous les principes et 
aux passages suivants : Fr. 51, D., de pactis 2, 14. « Pacisci contra edictum jEdilium omnino 
;icet : sive in ipso negotio venditionis gerendo convenisset sive postea. » -Fr. ^9, verbis Cum hoc 
if apud veteres D., emti 19, 1. 

■** Voy. ci-dessus, § 211, notes 16-18. 

*" Comme le dit Paul, au Fr. 47, § 1, D.,h. t. « Post mortem autem hominis (i. e. servi) 



DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 213. 231 

D) Il peut paraître superflu de rappeler qu'en cas de dol de la part du 
vendeur, rien ne s'oppose à ce que l'acheteur, par Yactio emri, poursuive, 
pendant trente ans, soit la résiliation du contrat ou des dommages et 
intérêts, soit la rédhibition ou une réduction de prix pour les vices rédhi- 
bitoires et pour les dicta et promissa *\ comme pour toute autre cause 
qui autorise pareille demande *^. 

Observation 1. En traitant de la garantie d'éviction, nous avons fait 
observer que les Romains auraient agi d'une manière plus scientifique 
s'ils avaient considéré l'existence d'une servitude prédiale, grevant le fonds 
vendu, comme constituant un cas d'éviction d'une partie qualitative du 
domaine de la chose vendue *^ ; mais il est certain que ces charges étaient 
considérées comme vitia fundi. C'est la qualification que leur donne déjà 
Cicéron ^" ; et dans le Digeste, nous voyons, d'une part, que l'on accorde 
h l'acheteur Vactio quanto minoris du chef des servitudes prédiales qui 
grèvent le fonds acheté ^', et, d'autre part, que le vendeur n'est point 



^dilicise actiones manent. » Cette proposition de Paul doit, au reste, être entendue raisonnable- 
ment, c'est-à-dire que les actions édilitiennes subsistent, pourvu que l'acheteur y ait un intérêt. 
C'est sur cette considération qu'est fondée la différence entre la garantie des défauts et la garantie 
du chef d'éviction. Lors, en eflet, que la chose achetée a péri avant que l'acheteur évincé en ait 
été dépossédé, il n'a plus aucun intérêt, ni par conséquent aucune action (ci-dessus, § 212, 
note S5). Lors, au contraire, que nous avons acheté une chose défectueuse, nous subissons par 
le défaut un préjudice qui peut subsister, bien que la chose vienne ultérieurement à périr ou à 
être évincée (ci-dessus, note 30). Ainsi, il va de soi que nous ne perdons point notre recours, 
si c'est le vice ou la maladie qui a causé la mort de l'esclave ou de l'animal. Mais, en dehors de 
cette hypothèse, il se peut que nous ayons subi un préjudice par suite d'une servitude que nous 
avons dû subir, que nous ayons privé du bénéfice que nous avions le droit d'attendre du travail de 
l'esclave ou de l'animal {propter opéras, comme dit le Fr. 44, §2, D.,//. /., transcrit à la note 37). 
Il se peut aussi que, au moment de l'éviction, la chose évincée ait une valeur moindre qu'au 
moment de la vente : l'action édilitienne nous fera alors avoir la différence entre le prix d'achat et 
l'indemnité que nous avons reçue par VacHo emti du chef d'éviction. Cf. les passages cités ci- 
dessus, note 57. 

*' Paul, II, 17, 6. - Fr. 7, pr. D., de dolo malo 4, 5. - Fr. 45, § 2, D., de contr. emtionc 
18, 1. - Fr. 6, § 4. Fr. H, § 3. Fr. 13, pr. § 1-4. Fr. 39 in f. D., emti 19, 1. - Fr. 19, § 1, 
verbis Et in Cassio D., locali 19, 2. - Fr. 1, § 9. 10. Fr. 4, pr. § 4. Fr. 14, § 9. Fr. 19, § 1. 2. 
Fr. 58, § 7 in f. Fr. 44, § 2 in f. Fr. 51, pr. D., h, t. - Fr. 16, § 2, D., de evictmiibus 21, 2. 

*8 Voy. ci-après, § 214, n» 1, et ci-dessus, § 202, note 51. 

*9 Yoij. ci-dessus, note 17 et § 212, note 57. 

50 Cicéron, de oratore, I, 59; de offwiis, III, 16. 

s» Fr. 61, D., de ^dilicio edicto 21, 1. « Quotiens de servitute agitur, victus tantum débet 
prsestari, quanti minoris emisset emtor, si sciisset hanc servitutem impositam. » Il est impossible 
d'entendre cette décision d'un cas de dol ; car, dans ceUe hypothèse, le vendeur serait tenu de 
tous dommages et intérêts. - Fr. 15, § 1, D., de evictionibits 21, 2. « Si ususfructus evincatur, 
pro bonitate fructuura œstimatio facienda est. Scd et si servittis evincatur, quanti minoris ob id 
praediura est, lis sestimanda est. » Il est vrai que la leçon ordinaire dans le second membre de ce 
passage est servus au lieu de servittis; mais le changement que nous faisons subir au texte est 
indispensable. Cf. Cuias, Observationes,\l, 20. — Fr. 73, D., eodein, ci-après, note 52. — Arg. 
Fr. 17, § 3, D., de servit, prœd. urb. 8, 2. - Fr. 1, § 1 in f. Fr. 59, D., emti 19, 1. - Fr. 69, 
§ o, D., de evictionibiis 21, 2. 



DES OBLIGATIONS. — § 213. 

tenu des servitudes apparentes ^^ à moins qu'il n'ait expressément affirmé 
la liberté du fonds, ita ut optimus maximusque ^', ou qu'il n'ait agi frau- 
duleusement ^\ Beaucoup d'auteurs modernes prétendent que de droit le 
vendeur n'est tenu d'aucune garantie du chef de servitudes prédiales. 
Cette opinion nous paraît incompatible avec le développement historique 
de la matière (pourquoi, en effet, ce qui constituait un vitium fundi du 
temps de Cicéron, aurait-il cessé d'avoir ce caractère plus tard?) et avec 
l'esprit de la législation de Justinien. Il est, en effet, évident que l'exis- 
tence d'une servitude prédiale peut diminuer la valeur et l'usage de la 
chose achetée autant qu'un vice ou défaut physique ^^ On cherche à 
affaiblir la valeur de cette objection, en disant que les servitudes pré- 
diales sont quelque chose de si commun que tout acquéreur d'un fonds 
doit s'attendre à le trouver grevé de plus ou moins de charges de cette 
nature ^^ Mais cette échappatoire est des plus malheureuses. Abstraction 
faite de ce qu'il y a de vague dans cette proposition ", la présomption 
qu'elle renferme est en contradiction flagrante, non-seulement avec les 
principes ^% mais encore avec la pratique romaine ^". Restent les textes. 
Nous avons indiqué aux notes 51 et 52 plusieurs fragments des Pandectes 



52 Fr. 75, D., de evictionibiis 21, 2. « Quod ad servitutes prsediorum attinet, si tacite secutœ 
simt et vindicentur ab alio, Q. Mucius et Sabinus existimant, venditorem ob evictionem teneri 
non posse : nec enim evictionis nomine quemquam teneri in eo iure quod tacite soleat accedere; 
nlsi UT OPTIMUS MAXIMUSQUE ESSET, traditus fuerit fundus : tune enim liberum ab omni servitute 
prœstandum.... » Les mots : si tacite secutœ sunt, veulent dire : « si l'existence de la servitude 
devait être connue de l'acheteur sans qu'il fût besoin de la lui indiquer expressément, » en 
d'autres termes, si la servitude est visible, apparente. C'est, du moins, la seule interprétation 
admissible. Voy. ci-après, note 58. 

S5 Fr. 59, D., de contrah. emtione 18, 1. - Fr. 48. 75, D., de evictionihus 21, 2. — Fr. 90. 
169, D., de verl). signif. 50, 16. — Cf. ci-dessus, t. 1, § 95, note 10. 

54 Fr. 1, § 1. Fr. 55. 39, D., emti 19, 1. - Fr. 69, § 5, D., de evictionihus 21, 2. 

55 \oy. ci -dessus, notes 10-11. 

56 On a dit encore que le vendeur ne peut ignorer les servitudes qui grèvent son fonds. 
Cet argument n'a rien de sérieux. Le vendeur peut ignorer aussi bien ces servitudes que les 
défauts physiques dont la chose vendue est affectée. Il est vrai que le cas ne se présentera pas 
très-souvent dans la pratique, mais cette circonstance est sans valeur au point de vue de la 
théorie; elle explique d'ailleurs le petit nombre de décisions que nous offrent nos sources. 

5' En effet, à quelles servitudes l'acheteur devra-t-il s'attendre? Cela n'est pourtant pas indif- 
férent; car il y a des servitudes très-onéreuses et des servitudes qui ne le sont guère. 

58 Yoy. tome I, § 95, n» 2; § 124, n» 1 et § 156, notes 5 et 6; § 137, notes 4 et 5. — Il est vrai 
que l'on invoque contre cette présomption légale le commencement du Fr. 75, D., de evictionihus, 
transcrit à la note 52, en traduisant comme suit : « En ce qui concerne les servitudes prédiales 
qui suivent le fonds sans qu'on ait besoin de les indiquer. » Mais cette traduction suppose un texte 
différent de celui qu'il s'agit de traduire. Pour qu'elle fût possible, il faudrait : qu^ tacite sequuntur. 
Le vrai texte : si tacite secut^e sunt, est incompatible avec cette interprétation et suppose 
nécessairement qu'il y a des servitudes quœ tacite sequuntur et d'autres qui n'ont point ce carac- 
tère. 

59 Gromatici veteres, p. 147, 5. (10. Gocs.). « Privatae itaque viœ ad fînitiones agrorum non 
pertinent, sed ad ilincra eis prii'standa, quœ suh exceplione nominari in emtionihus agrorum 



DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 213. 233 

qui confirment notre théorie, les uns directement, les autres au moins 
par induction. Les partisans de l'opinion que nous combattons allèguent 
à leur tour plusieurs décisions du Digeste. Mais de tous les passages 
qu'ils invoquent, un seul a une portée sérieuse ''". Le Fr. 59, D., de con- 
trahenda emtione, emprunté au jurisconsulte Celsus ^', serait, en effet, 
ouvertement contraire à notre thèse, s'il fallait le prendre à la lettre ; 
mais en présence des arguments et décisions que nous avons produits, 
nous pensons qu'il est permis de donner, dans ce texte, aux mots qualis 
esset, la signification que la jurisprudence française a toujours donnée à 
la clause analogue : comme il est et se comporte, c'est-à-dire le fonds tel 
qu'il est et se montre, ce qui exclut la responsabilité des servitudes appa- 
rentes. 

Observation 2. La garantie du chef d'éviction s'applique, en général, à 
tous les contrats à titre onéreux. En est-il de même de la garantie des 
défauts? L'affirmative est soutenue par plusieurs jurisconsultes; mais 
cette extension des dispositions tout à fait exceptionnelles de l'édit des 
Édiles est d'autant moins admissible qu'un texte formel la semble pro- 
scrire formellement ^^. Il n'y a d'exception que pour le contrat d'échange, 
dans lequel les deux parties peuvent se servir des actions édilitiennes ". 



soltmt. » — Comment, en outre, expliquer l'usage des clauses de non-garantie que nous trouvons 
dans nos sources? Fr. 1, § 1, D., emti 19, 1. « Sed et si proponas eum dixisse : Ntilla quidem 
servitus debetiir, veruin, si emergat inopinata servitus, non teneor... » — Fr. 39, D., eodem. 
« ... Qui sic exceperat : Servitutes, si qiiœ debentur, debebuntiir.... » — Fr. 69, § 5, D., de evic- 
tionïbus 21, 2. — Enfin, si l'aclieteur doit toujours s'attendre à plus ou moins de servitudes, de 
quel droit reprocherait-on au vendeur de n'avoir pas indiqué les servitudes dont il avait connais- 
sance? CicÉRON, de oratore, I, 39; de officiis, III, 17. - Fr. 1, § 1. Fr. 39, D., emti 19, 1. - 
Fr. 69, § 3, D., de evictionibiis 21, 2. 

60 Parmi les autres textes invoqués par nos adversaires, le Fr. 66, pr. D., decontrah. emtione 
18, 1, parle, non pas de servitudes qui grèvent le fonds vendu, mais de droits de servitude qui 
sont établis en faveur du fonds ; le Fr. 48, D., de evictionibus 21, 2 est sans portée. Quant au 
Fr. 7o, D., eodem, nous avons cherché à démontrer ci-dessus, à la note 52, que la décision qu'il 
renferme, loin de consacrer le principe de la non-garantie, confirme au contraire notre thèse qui 
assimile les servitudes aux vices rédhibitoires. 

6' Fr. 59, D., de contrah. emtione 18, 1. « Cum venderes fundum, non dixisti : ita ut optimus 
MAxiMusQUE : vcrum est quod Q. Mucio placcbat, non liberum, sed qualis esset, fundum prœstari 
oportere. Idem et in urbanis prœdiis dicendum est. « 

^- Fr. 63, D., h. t. « Sciendum est, ad venditiones solas hoc edictum pertinere, non tantum 
mancipiorum, verum ceterarum quoque rerum. Cur autem de locationibus nihil edicatur, mirum 
videbatur. Ha-c tanien ratio redditur : vel quia nunquam istorum (.-Edilium) de hac re fuerat 
iurisdictio, vel quia non similiter locationes, ut venditiones, fiunt. » La raison donnée par le 
jurisconsulte ne parait pas fort concluante ; il est plus probable que le besoin de pareilles dispo- 
sitions s'est moins fait sentir dans le contrat de louage, où le locator est naturellement tenu de 
procurer au locataire l'usage auquel la chose est destinée (ci-après, § 216, note 10). - Le Fr. 62, 
D.,//. /., déclare l'édit des Ëdiles non applicable aux donations. 

65 Fr. 2, D., de rerum permutatione 19, -i. - Fr. 19, § 5, D., h. t. « ... Emtorem accipcre 
debemus eum qui pretio émit. Sed si quis permutaverit, dicendum est, ulrumque emtoris et 
venditoris loco habori, et utrumque posse ex hoc edicto expcriri. » 



234 DES OBLIGATIONS. — § 214. 

§ 214. De la rescision de la vente. Lésion d'outre moitié. 

Le contrat de vente peut être résilié par les deux parties, soit pour les 
causes générales de résiliation, soit en vertu d'une convention particu- 
lière, ajoutée au contrat afin d'assurer la faculté de le résoudre. Nous 
n'avons point à nous occuper ici de ces hypothèses qui trouvent ailleurs 
une place plus convenable ^ Mais il est une cause de rescision qui est 
particulière à notre contrat et qui, dans le droit nouveau, fait même 
partie des effets naturels de la vente, savoir : la lésion d'outre moitié. 

En général, il est libre à chaque partie d'employer tous les moyens 
licites afin d'obtenir des conditions favorables, alors même que ces con- 
ditions léseraient les intérêts de la partie adverse *. Mais d'après une 
disposition formelle des empereurs Dioclétien et Maximien, le vendeur 
qui est lésé de plus de moitié dans le prix de la chose est autorisé à 
demander la rescision de la vente ^ Le motif de cette disposition excep- 
tionnelle est la supposition que le vendeur n'aurait pas consenti à vendre 
la chose à un prix aussi minime, s'il n'y avait été forcé par le besoin : 
or, le législateur ne veut pas que l'acheteur puisse tirer profit de cette 
triste position du vendeur \ La lésion d'outre moitié, lœsio ultra dimi- 

» Yoy. ci-dessus, §§ 202. 203. 213, c, et ci-après, § 249. 

2 Comme le dit un peu crûment le jurisconsulte Pomponius, Fr. 16, § 4, D., de minoribus 4, 4. 
« In pretio emtionis et veiiditionis naturaliter licere contrahentibus se circumscribere. » Voy. aussi 
Fr. 22, § 3. Fr. 25, D., locati 19, 2. - L. 6. 15, C, de rescindenda venditione 4, 44. 
« .... Quamvis enim (tu venditor) duplura offeras emtori, tamen invitus ad rescindendam vendi- 
tionem urgeri non débet. » — L. 13, C, eodem. — C'est à tort qu'on a soutenu que des exceptions 
à ce principe auraient déjà été consacrées par les jurisconsultes classiques. LeFr. 12, § 1, D., de 
iitre dotium 23, 3, ne parle point d'une vente; ensuite il s"y agit d'un cas de dol. Les Fr. 2, 
D., depositi 16, 3, et Fr. 79, D., pro socio 17, 2, n'ont aucun rapport avec notre matière. 

' L. 2, C, de rescindenda venditione 4, 44. « Rem maioris pretii, si tu vel pater tuus minoris 
distraxerit, humanum est, ut vel pretium te restituente emtoribus, fundum venumdatura recipias 
auctoritate iudicis intervcniente : vel, si emtor elegerit, quod deest iusto pretio recipias. Minus 
autem pretium esse videtur, si nec dimidia pars veri pretii soluta sit. » — L. 8, C, eodem. « Si 
voluntate tua fundum tuum filius tuus venumdedit, dolus ex calliditate atque insidiis emtoris 
argui débet, vel metus mortis vel cruciatus corporis imminens detegi, ne habeatur rata vendit!©. 
Hoc enim solum, quod paulo minore pretio fundum venditum significas, ad rescindendam vendi- 
tionem invalidum est. Quod si videlicet contractus emtionis atque venditionis cogitasses sub- 
stantiam, et quod emtor viliore comparandi, venditor cariore distrahendi votum gerentes ad hune 
contractum accédant, vixque post multas contentiones, paulatim venditore de eo, quod petierat, 
delrahente, emtore autem huic, quod obtulerat, addente, ad certum consentant pretium : profecto 
perspiceres, neque bonam fidem, quae emtionis atque venditionis conventionem tuetur, pati, neque 
ullam rationem concedere, rescindi propter hoc consensu finitum contractum vel statim vel post 
pretii quantitatis disceptationem, nisi minus dimidia iusti pretii, quod fuerat terapore venditionis, 
datum esset, eiectione iam emtori prsestita scrvanda. d II est k remarquer que ces deux consti- 
tutions ne se trouvent point dans le Code Théodosien qui, par contre, renferme trois consti- 
tutions postérieures consacrant énergiquement le principe énoncé à la note précédente. 

* CuiAs, Observationes, XIV, 18, XXIIl, 52. 



DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 214. 235 

dium *, lœsio enormis *, n'a pas pour effet d'annuler la vente, mais la loi 
fournit au vendeur les moyens de se soustraire aux conséquences 
fâcheuses qu'elle produit pour lui ^ Ainsi, tant que la vente n'a pas encore 
été exécutée, le vendeur pourra opposer une exception à Vactio emti; 
et si elle a reçu son exécution, il pourra se servir de Vactio venditi pour 
demander la résiliation du contrat. 

Pour que le vendeur puisse se prévaloir du bénéfice que lui assurent 
les constitutions impériales, il n'est pas nécessaire que l'acheteur ait été 
in dolo. Par cela seul que le prix de vente est inférieur à la moitié de la 
valeur vénale que la chose avait au moment du contrat, le vendeur est 
autorisé à demander la rescision : l'acheteur, cependant, peut l'éviter en 
payant le supplément du prix ^ L'obligation de ce dernier est donc de la 
catégorie de celles que les commentateurs appellent facultatives ^ . S'il 
n'offre pas de compléter le prix, il est tenu de restituer la chose moyen- 
nant le remboursement de ce qu'il a payé. Conformément aux principes 
généraux, la chose doit être restituée telle qu'elle a été livrée, libre de 
toutes charges et non détériorée, sans que cependant le vendeur soit 
tenu des détériorations survenues par un pur cas fortuit. Les accessions 
sont comprises dans la restitution ; mais on ne saurait invoquer aucun 
principe juridique en vertu duquel le vendeur soit obligé de restituer les 
fruits qu'il a perçus. Par contre, on ne peut lui refuser le droit de deman- 
der une indemnité du chef des impenses nécessaires qu'il a dû faire et 
des impenses utiles jusqu'à concurrence de l'augmentation de valeur que 
la chose en a reçue. 

L'action au moyen de laquelle le vendeur poursuit la rescision est 
Vactio venditi, qui, étant purement personnelle, ne se donne point contre 
des tiers auxquels l'acheteur aurait transmis la chose achetée à vil prix. 
Elle s'éteint par la perte fortuite de la chose, parce que cet événement 
a pour effet de mettre l'acheteur dans l'impossibilité de restituer. 

Il résulte de la nature des choses que la rescision pour cause de lésion 
ne peut avoir lieu dans les ventes aléatoires ; mais c'est contraire à l'esprit 
de la législation romaine que de l'exclure dans les ventes faites par l'au- 
torité publique ^ — A moins de détruire virtuellement la loi, il faut bien 
soutenir que le vendeur ne peut renoncer d'avance h la faveur de la resci- 

s Nous ne possédons point, sur cette matière, d'autres textes que ceux cités à la note 2. Force 
nous est donc de recourir aux principes généraux et a l'analogie que d'autres hypothèses nous 
offrent, pour décider les difficultés de détail qui pourront se présenter dans la pratique et que les 
deux constitutions de Dioclétien et de Maximien n'ont pas décidv^es. 

^ Il n'existe aucune raison juridique pour imposer au vendeur l'obligation d'offrir les intérêts 
du prix. 

^ L. 2, C, citée. « ... Vel si emtor elegerit, quod deest iusto pretio recipias... » — L. 8 in f. 
C, eodem. — Voy. ci-dessus, § 191, Obsehvatton. 

8 Arg. Fr. 7, § 8. Fr. 49, D., de minoribus ï, i.-Fr. 9, D., de rescindenda vendîtione 18, &, 



236 DES OBLIGATIONS. — § 215. 

sion pour cause de lésion, sauf, naturellement, le cas où il agirait ainsi 
dans l'intention certaine et positive de faire une libéralité ^ 

Quelques auteurs étendent à l'acheteur le bénéfice dont nous venons 
de parler, en l'autorisant à demander la résiliation de la voUe, au cas 
qu'il aurait subi une lésion d'outre moitié '". Cette extension ne saurait 
être admise, parce que les lois exceptionnelles " qui ont introduit la 
rescision pour cause de lésion parlent exclusivement du vendeur, et que 
les motifs qui ont fait accorder le bénéfice à celui-ci ne militent pas égale- 
ment en faveur de l'acheteur. Par les mêmes raisons, il faut rejeter l'exten- 
sion que beaucoup de commentateurs en ont faite à d'autres contrats synal- 
lagmatiques. 

Du LOUAGE. Locatio conductio f. 
§ 215. Notions et conditions requises. Actions. 

Il y a contrat de louage quand une partie s'oblige à procurer à l'autre 
partie l'usage d'une chose, ou à faire quelque chose pour elle, moyennant 
un prix à payer par cette dernière. — Celui qui s'engage à payer le prix 
s'appelle conductor, de conducere, prendre en location; l'autre s'appelle 
locator, de locare, procurer la jouissance d'une chose ou d'un travail 
moyennant rétribution *. 

Le louage présente une grande analogie avec la vente : on pourrait 
même dire que c'est la vente de l'usage déterminé d'une chose ou d'un 

9 Voy. ci-dessus, § 209, notes 29. 30. 

*" Ceux qui admettent cette extension ne sont pas d'accord sur ce qu'il faut, dans ce cas, 
entendre par lœsio ultra dimidium. D'après les uns, il y aurait déjà lésion d'outre moitié quand 
l'acheteur a payé le véritable prix, et en outre plus de la moitié de ce prix; tandis que d'autres 
exigent qu'il ait payé au delà du double du juste prix. Le premier système est conforme à la lettre 
des deux lois de Dioclétien et Maximien, mais il détruit l'analogie; le second parait plus rationnel, 
mais il est contraire aux textes, car la lésion qu'il exige serait ultra duplum, et non pas ultra 
dimidium. 

>' Quelques auteurs, en exagérant le principe que les lois exceptionnelles sont de stricte 
interprétation, ont voulu restreindre la rescision dont il s'agit aux seuls immeubles, parce que 
les deux rescrits qui ont introduit cette faveur se rapportent à des ventes de fonds de terre. 
Mais le raisonnement des empereurs est absolu, et les motifs de leurs décisions s'appliquent aussi 
bien aux choses mobilières qu'aux immeubles. La L. 2, C, citée, d'ailleurs, s'énonce de manière 
à embrasser toutes choses quelconques : « Rem maioris pretii... » Aussi les Basiliques ne font-ils 
plus mention des fundi et formulent la règle d'une manière générale. 

t Gaius, III, 142-1-47. — Ulpien, Fragm. Yindoboiiense, 2. « Locatum quoque et conductura 
lus gentium induxit. Nam ex quo cœpimus possessiones proprias et res habere, et locandi lus 
nancti sumus, et conducendi res aliénas; et is qui conduxit, iure gentium tenetur ad mercedem 

ex » — Paul, II, 13.-Tit. L, de locatione et conductione 3, 24. - Tit. D., locati conducti 

19, 2. — Tit. C, de locato et conducto 4, 63. 

* Locare, de locus, veut dire : placer ou mettre une chose à la disposition de quelqu'un. Cf. ci- 
après, § 218, note 8. 



DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 215. 237 

travail. Aussi la plupart des règles générales sont-elles communes aux 
deux contrats ". C'est ainsi que le contrat de louage exige la réunion des 
trois conditions que nous avons énumérées dans la vente, res, pretium, 
consensus. 

i" La première condition du contrat est l'usage d'une chose ou de ser- 
vices déterminés à mettre à la disposition du conductor, moyennant un 
prix déterminé, merces, pensio, pretium, manupretium^ . — 2° Le prix doit, 
comme dans la vente, être sérieux et certain \ et consister en une somme 
d'argent déterminée ^ Quand il s'agit d'une chose ou d'une opération 
donnant des fruits ou d'autres produits, le loyer peut aussi consister en 
une quantité de produits, soit que cette quantité soit déterminée d'une 
manière invariable % soit qu'elle consiste en une quote-part des produits. 
Dans ce dernier cas, le preneur s'appelle partiarius ^ — 3° Dès qu'il y a 
consentement sur le prix et la chose, le contrat est parfait ; aucune for- 
malité n'est requise"*. Au cas que les parties ne seraient pas d'accord sur 
la quotité du loyer, il faut distinguer : si le prix du bailleur est plus 
élevé que celui du preneur, il n'y a pas de consentement et par con- 
séquent pas de contrat ; dans le cas contraire , il y a consentement 



2 Gaics, m, li2. - Pr. I., /(. t. - Fr. 2, pr. Fr. 28, § 2. Fr. 51, § 1, D., eodem. — Dans 
rintroduction historique, n» 81, nous avons eu l'occasion de faire observer que, pour désigner 
l'opération de donner à ferme les terres de la République et les vectigalia, on se servait indiffé- 
remment des termes locare et vendere. 

5 VARRON,rf(? Hiigua latina,\, 178. VIII, 19 (IV, 29. VII, 7 in f. Gothofr.-p. 49. 108 Bipont.), 
fait dériver merces de merere. 

* A) SÉRIEUX : Fr. 20, § 1. Fr. 22, § 3. Fr. 25. 46, D., h. t. - Fr. 66, D. de iure dotium 
23, 3. - Fr. 52, pr. D., de donat. inter virum et nxorem 24, 1. — Fr. 10, § 2, D., de adqtiir. 
possessione 41,2. Cf. Fr. 5. 24, § 5, D., h. t. Voy. aussi ci-dessus, § 209, note 30. B) Certain : 
Gaius, III, 142. 143. 144. - § 1, I., de emt. et vend. 3, 25. - § 1, I., h. t. - Fr. 25, pr. D., 
h. t. - Fr. 22, D., de prœscriplis verbis 19, 5. La fixation du prix peut, comme dans la vente, 
être laissée a l'arbitrage d'un tiers. Fr.,23, pr. D., cité, et L. 15, C, de contrah. emtione 4, 58. 
Cf. ci-dessus, § 209, b. — Quand il y a plusieurs choses ou plusieurs travaux qui font l'objet du 
ïouage, le prix peut être déterminé, soit séparément pour chaque chose et chaque travail, soit en 
bloc, per aversionem. Fr. 30, § 3. Fr. 55, pr. Fr. 56. 51, § 1. Fr. 58, pr. D., h. t. - Fr. 1, § 15, 
D., de exercitoria actione 14, 1. - Fr. 10, § 2, D., de lege Rhodia de iactu 14, 2. Cf. ci-après, 
§ 218, note 20. 

s TuÉopmLE ad Pr. § 2, I., h. t. - Fr. 25, § 6. Fr. 51, pr. D., /*. t. - Fr. 26, § 1, D., de 
furtis 47, 2. - Fr. 51, § 1. Fr. 58, § 2, D., h. t. - Fr. 1, § 9, D., depositi 16, 3. - Fr. 1, § 4, 
D., mandati 17. — Fr. 5, § 2, D., de prœscriptis verbis 19, 5. « ... Si taie sit factum quod locari 
solet, puta ut tabulam pingas, pecunia data locatio erit, sicut superiore casu eratio ; si res, non 
erit locatio, sed nascetur vel civilis actio in hoc quod mea interest, vel ad repetendum condictio. » 
Cf. ci-après, § 243. 

e Fr. 19, § 5, D., h. t. - L. 8. 18. 21, C, eodem. 

' Cette dénomination et cette opération se rencontrent dans le bail à ferme, comme dans la 
locatio conductio operis. Voy. ci-après, § 216, notes 5, a. 29. 59, et § 218, note 20. 

8 Tit. I., de obi. quœ consensu conlrahuntur 3, 22. - Pr. I., h. t. — Fr. 1, D., eodem. - 
L. 24, C, eodem. — Mais voy. la L. 17, C, de (ide instrumentorum 4, 21, et ci-dessus, § 200, 
notes 9-11 et § 208, notes 8-10. 



238 DES OBLIGATIONS. — § 216. 

pour la somme moins élevée, parce que le plus contient le moins ^ 
Le contrat de louage est essentiellement synallagmatique : les deux par- 
ties ont l'une envers l'autre des obligations distinctes, mais réciproques. 
Chacune d'elles aura donc une action directe pour faire valoir ses droits : 
celle du locator s'appelle actio locati; celle du conductor, actio conducti. 

On distingue deux espèces de louage, selon que le locator est tenu de 
procurer l'usage d'une chose, locatio conductio rerim, ou de fournir des 
services, locatio conductio operarum. 

§ 216, Du louage des choses. Locatio conductio rerum. 
— Notion et effets. 

On peut louer toute chose mobilière ou immobilière, corporelle ou 
incorporelle, pourvu que l'usage en soit physiquement et légalement pos- 
sible. Ainsi, on peut donner en location un droit d'usufruit ou d'emphy- 
téose, mais non un droit de servitude prédiale sans le fonds auquel il 
appartient '. La chose d'autrui peut également être l'objet d'un contrat de 
louage '^; nous pouvons même prendre en location une chose dont nous 
sommes propriétaire ^ Comme le but du louage est de faire jouir le loca- 
taire de la chose, à charge de la restituer en nature, il va de soi que 
les choses qui se consomment par l'usage ne peuvent, en général, être 
louées *. 

Les cas les plus importants de location sont le bail à loyer d'une maison 
ou de toute autre espèce d'habitation, et le bail à ferme de biens ruraux, 
prœdia rustica. Dans ce dernier, le preneur porte le nom de colonus ; 
dans le bail à loyer il s'appelle habituellement inquilinus ou habitatoi' ^ 

9 Fr. 52, D., h. f. « Si X tibi loceni fundum, tu autem existimes V te conducere, nihil agitur. 
Sed et si ego niinoris me locare sensero, tu pluris te conducere, utique non pluris erit conductio, 
quam quanti ego putavi. » Voy. ci-dessus, § 208, note 8. 

* Valicana fragnKiita Ai. - § 1, \.,(le usu et hdbitatione 2, o. - Fr. 38, D., de usufructu 
1, l. - Fr. 29, pr. D., quitus modis ususfr. amitt. 7, 4. — Fr. 66, D., de iure doiium 23, 3. - 
L. 10. 13, C, de usufructu 3, 33. — Fr. -44, D., h. t. « Locare servitutem nemo potest. » 

a Fr. 9, § 6. Fr. 10. Fr. 35, pr. in f. D., h. t.-¥v. 55, D., de condict. indebiti 12, 6. - L. 6, 
C, h. t. — Voy. aussi ci-dessus, § 199, Observation, et § 209, note 21. 

^ Fr. 29, pr. D., quilms modis ususfructus amittatur 7, 4. - Fr. 33, § 1. Fr. 37, D., de 
pignorat. act. 13, 7. - Fr. 3o, § 1, D., h. t. - Fr. 28. 37, D., de adquirposs. 41, 2. — Ceci paraît 
au premier abord contraire à la règle exprimée dans les Fr. 15, D., depositi 16, 3 et Fr. 45, 
D., de reg. iuris 50, 17. « Neque pignus, neque depositum, neque precarium, neque emtio, neque 
locatio rei suse consistere potest. » Cf. L. 20, G., h. t. Mais il est évident que ce principe est une 
règle générale qui souifre exception dans le louage et dans d'autres contrats analogues, quand, 
pour des causes légales, le propriétaire n'a pas l'usage de la chose. Voy. aussi ci-dessus, § 209, 
note 22, et ci-après, § 236, note 5 et § 237, note 5. 

* Arg. Fr. 3, § 6, D., commodati 13, 6, et ci-après, § 236, n«3. 

s A) Colonus, de colère, fermier; colonus partiarius, quand le prix de ferme consiste en une 
quote-part des fruits produits par la culture. Caton, de re rustica, 136. 157. D'après c. 136, la 



DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 216. 239 

A) Le bailleur, locator, est tenu 1" de procurer au locataire l'usage de 
la chose louée avec les accessoires ^ Le locataire peut exiger que la chose 
lui soit remise, sans que cependant de cette remise on puisse inférer 
aucun droit réel, pas même la possession ^ — 2" Le bailleur est obligé 
de garantir au conductor la jouissance de la chose louée, ut conductori 
frui liceat ^ A cet effet, il doit entretenir la chose en bon état et faire les 
réparations nécessaires ^. Pour la même cause, il est responsable des 
vices et des défauts de la chose qui en empêcheraient l'usage '". Sous ce 
rapport, il y a à distinguer. Si le bailleur avait connaissance des causes 
qui empêchent l'usage de la chose, ou qu'il eût dû les connaître, il répond 
de tous dommages et intérêts **; mais, s'il n'y a aucune faute de sa part, 
il subit seulement une diminution proportionnée du loyer, diminution qui 
peut, selon les circonstances, aller jusqu'à la privation complète *". Il est 
également tenu de la garantie en cas d'éviction *'; cependant, s'il est de 
bonne foi, il peut forcer le locataire à continuer le contrat, en remplaçant 
la chose évincée par une autre chose propre à tenir lieu de cette der- 
nière **. Enfin, dans tous les cas où le locataire est empêché de jouir 
comme il a le droit de s'y attendre d'après le contrat, il y a lieu de faire 

part du colon partiaire variait, suivant la qualité des terres, de 1/9 à I/o. — Pline, epist.,l\, 37. — 
Fr. 25, § 6, D., h. t., ci-après, note 29. - L. 8, C, de pactis 2, 5, ci-après, note 59. 11 ne faut 
pas confondre nos colons-fermiers avec les coloni qui, vers la tin de l'empire, forment une classe 
particulière de personnes intermédiaire entre les hommes libres et les esclaves. Yoy. 1. 1, n» 212. 
B) Inquilinus, HABiTATOR, locataire d'une maison d'habitation, aussi insularius (Fr. 27, pr. D., 
h. t. - Fr. 4, D., de officia prœfecti vigilitm 1, 15). Nous trouvons nn&si cœnaciilarius, locataire 
d'un appartement (Fr. 11, § 5, D., de pignoraticia actione 13, 7); horrearius, le locataire d'un 
grenier, magasin. Fr. 60, §9, D., h. t. — La ferme des impôts et des revenus publics, entreprise 
par les publicani, mancipes, redemtores, forme la transition de la locatio rerum à la locatio opcris. 
Voy. ci-après, § 218, note 9, et ci-dessus, t. 1, n»* 80. 81. 

6 Fr. 15, § 1, 8. Fr. 19, § 2. Fr. 28, § 2, D., h. t. 

' Fr. 25, § 1, D., de adquir. poss. 41, 2. - Fr. 6, § 2, D., de precario 43, 26. 

s Fr. 9, pr. D., h. t. « Si quis domum bona (ide emtam vel fundum locaverit mihi, isque sit 
evictus sine dolo malo culpaque eiiis : Pomponius ait, nihilominus eum teneri ex conducto ei qui 
conduxit ut ei pr^estetur frci quod conduxit licere. » — Fr. 33, pr. D., eodem. a ... Teneri te 
actione ex conducto, ut mihi frui liceat, quamvis per te non stet, quominus id praestes. » — 
Fr. 15, pr. § 1. 2. 8. Fr. 24, § 4. Fr. 25, § 12. Fr. 60, pr. D., eodem. 

9 Fr. 13, §1. Fr. 19, § 2. Fr. 25, § 2 in f. D.,ft.f.-Fr. 13, § 6, D., de damnoin/ec/o 39, 2.— 
Le bailleur demeure également tenu des contributions et autres charges dont la chose est frappée, 
y compris celle des logements militaires. Fr. 32, § 6, D., de administr. tutorum 26, 7. — Fr. 1, 
§ 3, D., de via publica, ci-après, note 16. — Fr. 7, pr. D., de publicanis 39, 4. — Fr. 3, § 13. 14, 
D., de muneribus 30, 4. — Fr. 11, D., de vacatione munerum 50, 3. 

•0 C'est pourquoi le locataire n'a pas besoin des actions édilitiennes. Yoy. ci-dessus, § 213, 
note 62, et Fr. 6, § 4 in f. D., emti 19, 1. - Fr. 19, § 1, D., h. t., ci-dessus, § 175, note 9. - 
Cf. Fr. 45, § \,D.,h.t. 

«« Fr. 19, § 1, D., h. t. Voy. ci-dessus, § 175, note 9. - Fr. 53. 34, D., eodem. - L. 28, 
C , eodem. 

»« Fr. 30, pr. Fr. 35, pr. D., h. t. 

«3 Fr. 7. 8. 9, pr. Fr. 15, § 8, D., h. t. 

»* Fr. 9, pr. Fr. 60, pr. D., 7t. t. 



240 DES OBLIGATIONS. — § 216. 

subir au loyer une diminution proportionnée à l'étendue de l'atteinte 
portée à la jouissance, alors même que l'empêchement proviendrait d'une 
cause entièrement étrangère au bailleur '^ — 3" Il doit rembourser les 
impenses nécessaires que le locataire a faites sur la chose, ainsi que les 
impenses utiles, à moins que l'un ou l'autre ne préfère qu'elles soient 
enlevées '^ — 4° Dans l'exécution de ces obligations, il est tenu de toute 
faute *', mais il ne répond pas du cas fortuit. Si donc la chose louée périt 
ou si l'usage en devient impossible par force majeure, il est déchargé de 
toute obligation et ne peut être contraint de fournir une autre chose ou de 
payer des dommages et intérêts *^ Mais, par contre aussi, le locataire se 
trouvera, dans ces cas, déchargé de ses obligations ^^ : il ne doit le loyer 
qu'en proportion de l'étendue et de la durée de la jouissance qu'il a eue ^°. 
B) Quant au locataire, il doit 1° exactement payer le loyer convenu ^'. 
Le payement du loyer se fait en proportion de la jouissance. Il s'ensuit 
que le locataire qui, par force majeure, a été privé de l'usage de la chose, 
soit en entier, soit en partie, peut exiger une diminution du loyer, pro- 
portionnée au temps que la privation a duré ^^ C'est en vertu du même 
principe que le fermier qui se trouve par accident dans l'impossibilité de 

is Voy. des applications de ce principe, ci-après, aux notes 21-29. 

16 Fri 35, § 1. Fr. 61, pr. D., h. t. Cf. Fr. 19, § 4, D., eodem, et t. I, § 127, note 4. - Arg. 
Fr. 1,§ 3, D., de via publica 43, 10. « Construat autem vias publicas unusquisque secundum 
propriam domum, et aquaeductus purget, qui sub dio sunt, id est cœlo libero ; et construat ita, 
ut non prohibeatur vehiculum transire. Quicumque autem mercede habitant, si non construat domi- 
nus, ipsi construentes computent dispendium in mercedem. » 

*7 § s, I., h. t. - Fr. 24, § 7, D., eodem. - Fr. 5, § 2, D.,commodati 13, 6. - Fr. 23, D., de 
regulis iuris SO, 17. - L. 25, C, h. t. -Ci. Fr. 53, pr. Fr. 60, § 6, D., h. t. — Votj. ci-dessus, 
§ 173, note 13. 

18 Fr. 9, §1.4. Fr. 30, D., /«. t. 

19 Ceci parait, au premier abord, contraire à la règle d'après laquelle periculum créditons est, 
ou tout au moins contraire aux applications que nous avons faites de cette règle aux divers contrats 
synallagmatiques et particulièrement au contrat de vente. Yoy. ci-dessus, § 177, notes 4. 5;§ 210, 
note 8; § 211, note 4. Il n'en est pourtant rien. Si, dans le louage des choses, le bailleur souffre 
de fait un préjudice de la perte ou des détériorations fortuites de la chose louée, c'est uniquement 
par la raison qu'il est tenu de garantir au locataire ut friii liceat, tout comme le vendeur est tenu 
de garantir à l'acheteur ut rem habere liceat. Encore la garantie du vendeur est-elle plus oné- 
reuse, puisqu'elle peut entraîner des dommages et intérêts supérieurs au prix de vente, tandis 
que le bailleur n'est jamais privé au delà du loyer. 

20 Yoy. ci-après, notes 22 et suivantes. 

21 En général et à défaut de conventions ou d'usages locaux contraires, le loyer n'est dû 
qu'après la jouissance. Arg. Fr. 24, § 2. Fr. 35, § 2, D., h. t. Les Romains paraissent avoir eu 
l'habitude de payer le prix de ferme des biens ruraux annuellement et le loyer des maisons par 
semestre. Fr. 1, § 4, D., de migrando 43, 32, et Théophile ad § 3, L, h. t. — En cas de demeure, 
le locataire doit les intérêts moratoires. Fr. 54, pr. D., li. t. - Fr. 17, § 4, D., de usuris 22, 1.- 
L. 17, C, h. t. 

*2 Fr. 19, § 6, D., h. t. « Si quis, cum in annum habitationem conduxisset, pensionem totius 
anni dederit, deinde insula post sex menses ruerit vel incendio consumta sit, pensionem residui 
temporis rectissime Mêla scripsit ex conducto actione repetiturum. » - Fr. 9, § 1. 4. Fr. 13, § 2. 
3. 7. Fr. 25, § % Fr. 27, pr. Fr. 28, S 2. Fr. 30, pr. § 1. Fr. 53 in f. Fr. 60, pr. D., h. t. 



DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 216. 241 

faire une récolte complète, a droit à une remise du prix de ferme, pro- 
portionnée à la perte qu'il éprouve ". Pour qu'il puisse se prévaloir de 
ce droit, il faut que la perte soit considérable '*, qu'elle provienne d'un 
accident extraordinaire auquel le fermier ne devait point s'attendre ^% et 
qu'elle soit survenue avant qu'il ait perçu les fruits ^^ Au reste, la perte 
ne s'évalue pas pour une année séparément, mais pour toute la durée du 
bail, de manière que l'excédant des bonnes années serve à compenser les 
pertes des mauvaises ^'. Il va sans dire que le fermier n'a point le droit 
de demander cette remise, si c'est par sa faute que la récolte a manqué^*. 
Il est également naturel qu'il n'en soit pas question à l'égard du colonus 
partiarius ", et que, dans tous les cas, le fermier ordinaire puisse y 
renoncer d'avance '". — 2" Le locataire doit se servir de la chose de la 
manière convenue ou convenable ^\ A cet égard, il est à remarquer que, 
sauf convention contraire, il a le droit de sous-louerla chose, c'est-à-dire 
de la donner en location à un autre, soit en tout, soit en partie ^*. — 
3° A la fin du bail, le locataire est tenu de restituer la chose dans l'état 



-3 Fr. 15, § 2-7, D., h. t. Il résulte du § 2 cité, que le fermier ne peut comprendre, dans la 
somme qu'il veut déduire, la valeur des semences qu'il a employées. L. 8, C., /(. t. — Cf. L. 12, 
C, eodem. 

-* Fr. 2o, § 6, D., h. t. « Vis maior quam Graeci 5îoy Siav, id est, vim divinam appellant 
non débet conductori damnosa esse, si plus, quam tolerabile est, Isesi fuerint fructus. Alioquin 
modicum damnum sequo animo ferre débet colonus, cui immodicum lucrum non aufertur. Apparat 
autem de eo colono dicere qui ad pecuniam numeratam conduxit : alioquin partiarius colonus, 
quasi societatis iure, et damnum et lucrum cum domino fundi partitur. >. 

« Fr. 15, §2, D.,/wc/«7m/o. 

*6 Eu effet, dès que le preneur a perçu les fruits, le bailleur se trouve avoir rempli l'obligation 
de procurer la jouissance de la chose. 

" Fr. 15, § i, D., }wc titiilo. - L. 8, C, eodem. 

*8 Fr. 13, § 2. 5. Fr. 23, § 6, D., h. t. — Si c'est par la faute du bailleur, le locataire n'est 
pas réduit à réclamer une remise : il peut demander des dommages et intérêts dans toute leur 
étendue. Voy. ci-dessus, note 17. 

*9 Fr. 23, § 6, D., h. /., ci-dessus, note 24-. 

50 Arg. L. 8, C, hoc titulo. 

3» § 3, I., h. t. -Fr. H, § 1. 2. 4. Fr. 23, § 3.4, D., h. t. — \\ est a remarquer 1» que, selon 
les circonstances, le non-usage de la chose peut être imputé à faute au conductor (Fr. 24, § 2, 
D., h. t.); 2» que l'usage illicite que le preneur se permet dans une intention frauduleuse peut 
avoir le caractère d'un vol, furtum usus. Gaius, III, 193-197. - § 6. 7, 1., de obi. ex delicto 4, 1, 
et ci-après, §269, note 14. 

3* Fr. 7. 8. 24, § 1. Fr. 30, pr. Fr. 58, pr. Fr. 60, pr. B , h. t. - L. 6, C, eodem. — Il va 
sans dire que pareille sous-location n'établit aucun lien obligatoire entre le sous-locataire et le 
bailleur originaire ; car res inter altos acta aliis nec nocet nec prodest. Voy. cependant Fr. 11, 
§ 3, D.,depignoraticia act. 13, 7. « ... Unde si domum conduxeris, et eius partem mihi locaveris, 
egoque locatori diu pensionem solvero,...lulianus scribit,solvi ei posse... Plane in eam dumtaxat 
summam invecta et illata (locatori tuo) tenebuntur, in quam rœnaculum conduxi... » - Fr. 24, 
§ 1, D., /j. ^ « Si colonus locaverit fundum, res posterioris conductoris domino non obligantur, 
sed fructus in causa pignorie manent, quemadmodum essent si primus colonus eos percepisset. » 
Cf. Fr. 33, D., eodem.-Fr. 3, pr. D.,in quibtis cousis pigntis tacite contrahitur 20, 2 ; Fr. 1, § 3, 
D., de migrando 13, 32, et ci-dessus, t. I, § 138, a. 

II. 16 



242 DES OBLIGATIONS. — § 216. 

où il l'a reçue, sauf ce qui a péri ou a été dégradé par vétusté ou force 
majeure ". Il n'en peut refuser la restitution ", pas même en soutenant 
que depuis la conclusion du contrat, il en aurait acquis la propriété '^ — 
4" Dans l'exécution de ses obligations, le locataire est tenu de toute 
faute '^ Il ne répond pas du cas fortuit, à moins que l'événement fortuit 
n'ait été occasionné par son dol ou par sa faute, casMS dolo vel culpa deter- 
minatus ". Il subit encore la perte fortuite lorsque les choses louées lui 
ont été remises avec estimation, notamment quand le bailleur d'un fonds 
a abandonné au fermier les objets qui s'y trouvent pour le service et l'ex- 
ploitation du fonds, instrumentum fundi '^. Le cas le plus fréquent d'un 
pareil bail est celui que l'on désigne aujourd'hui par le nom de cheptel 
de fer, et dans lequel le bailleur d'un bien rural abandonne au fermier un 
fonds de bétail à la charge qu'à l'expiration du bail le fermier laissera 
des bestiaux d'une valeur égale à l'estimation de ceux qu'il a reçus '". — 

33 § o, I., h. t. - Fr. 1], pr. § \. 2. 4. Fr.l2. 23, § 3, D., /*. /. - Fr. 30, §4, D., eodem. 
« .... ut incorruptam redderet (villam) praeter vim et vetustatem. » Cf. Fr. 15, § 2, D., eodem. - 
L. 28. 29, C, eodem. — Le locataire a le droit d'enlever les constructions qu'il a faites, naturel- 
lement à charge de reddere pristinam faciem. Fr. 19, § 4, D., h. t. Cf. t. 1, § 127, note 4. 

s4 Le refus arbitraire de restituer expose le locataire aux peines dont la loi frappe celui qui 
s'est emparé violemment d'une chose qui ne lui appartient pas. Voy. t. I, § 40, note 4, ainsi que 
les L. 10, C, unde vi 8, 4, et L. 34, C, h. t. « Conductores alienarum rerum,seu alienam cuius- 
libet rei possessionem precario detinentes, seu heredes eorum, si non eam dominis recuperare 
volentibus restituerint, sed litem usque ad detinitivam sentenliam expectaverint, non solum rem 
locatam, sed etiam œstimationem eius victrici parti ad similitudinem invasoris aliénée posses- 
sionis prœbere compellantur . » 

35 L. 23, C, h. t. « Si quis conductionis titulo agrum vel aliam quamcumque rem accepit, 
possessionem prius restituere débet, et tune de proprietate litigare. » Cf. ci-après, § 239, 
notes 7-9. — On ne peut pourtant lui refuser le ius retentionis du chef des impenses dont il a 
le droit d'exiger le remboursement. Fr. 35, § 1, D., h. t., combiné avec Fr. 12, in f. D., de vi 
43, 16, et Fr. 15, § 2. Fr. 39, D., de fiirtis 47, 2. 

36 § 5, 1., h. t. - Fr. S, § 2, D., commodati 13, 6. - Fr. 24, § 7, D., h. t. - Fr. 23, D., de 
regulis iuris 50, 17. - L. 28, C, h. t. —Paul, III, 18, 12. - Fr. 11. 12. 13, § 3. Fr. 19, § 2. 
Fr. 23, § 3. 5. Fr. 30, §2. Fr. 45, § 7, D., A. t.-h. 29, C, eodem.Le locataire est naturellement 
tenu de custodia et c'est particulièrement à propos du louage que nos sources mentionnent les 
deux manifestations suivantes de la custodia, savoir : 1« d'empêcher qu'il y ait perte ou usur- 
pation d'un droit au préjudice du bailleur « prospicere débet conductor ne aliquo vel ius rei vel 
corpu sdeterius faciat vel fieri patiatur. » Fr. 11, § 2, D., h. t. Cf. ci-dessus, t. I, § 127, note 3; 
20 que dans le doute l'incendie est présumé provenir de la faute du locataire. Fr. 9, § 3. Fr. 11, 
§ 1, D., ft. «. Cf. Fr. 15, § 3, D., eodem. -Fr. 11, D., de periculo 18, 6.-Fr. 27, § 9, D., ad legem 
Aquiliam 9, 2. - Fr. 3, § 1, D., de officia prœfecti vigilum 1, 15. — Cf. ci-dessus, § 172, 
notes 18-20 et § 173, note 13. 

3'' Fr. 11, § 1. 4. Fr. 12. 13, § 5. Fr. 15, § 3, D., hoc titulo. 

38 Fr. 3, D., h. t. « Cum fundus locetur et aestimatum instrumentum colonus accipiat, 
Proculus ait, id agi, ut instrumentum emtum habeat colonus, sicut fieret, cum quid sestimatum 

in dotem daretur. »-Fr.54, § 2,D., eodem. « Servus qui œstimatus colonse adscriptus est, ad 

periculum colonae pertinebit; et ideo sestimationem huius defuncti ab herede colonae praestari 
oportere. » Voy. ci-dessus, § 173, note 25. 

39 Code Napoléon, art. 1821-1830. (Les articles 1827-1830 traitentdu cheptel donné au colon 
partiaire.) Cette institution, dont les Romains ne parlent guère, a reçu un grand développement 



DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 217. 248 

5" 11 va de soi que plusieurs locataires peuvent s'obliger solidairement, 
mais la corréalité n'a pas lieu de plein droit ^". 

Il nous reste à mentionner, d'une part, que la loi accorde au bailleur 
d'un prœdiiim nisticum une hypothèque sur les fruits du fonds, et au bail- 
leur d'un prœdium urbamim une hypothèque sur les choses que le loca- 
taire a apportées pour s'en servir d'après le but de la location, invecta et 
illata, lesquels droits s'établissent tacitement et sans que les parties aient 
besoin d'en convenir '"; d'autre part, que le locataire d'un bâtiment qui, 
ayant satisfait à toutes ses obligations, est empêché par le bailleur de 
déménager avec ses effets, peut invoquer la protection du magistrat au 
moyen de Yinterdictum de migrando *^. 

§ 217. Comment le louage des choses prend fin, et de la réconduction. 

1° La perte fortuite de la chose louée met fin au louage *. — 2° S'il n'y 
a pas de temps fixé, chaque partie peut renoncer quand elle veut ^. — 
3" Le bailleur peut demander la résiliation du bail, si le locataire ne 
paye pas le loyer pendant deux ans, ou s'il abuse de la chose de manière 
qu'il en résulte un dommage pour le bailleur, ce qui peut se faire égale- 
ment par non-usage ^ La résiliation du bail à loyer peut, de plus, être 
demandée par le bailleur, s'il a besoin lui-même de la maison louée pour 
s'y loger, s'il y doit faire des réparations indispensables ou si le locataire 

dans les temps modernes. Les commentateurs lui donnent ordinairement le nom de contractus 
socidœ *, bien que ce nom serve plus spécialement à désigner l'espèce que le Code civil appelle 
cheptel siinpleet cheptel à moitié, etdontnous trouvons un exemple dans la L. 8, C, de pactis % 5. 
« Si pascenda pecora partiaria, id est, ut fœtus eorum portionibus, quibus placuit, inter dominum 
et pastorem dividantur, Apollinarem suscepisse probabitur : fidem pacto praestare per iudicem 
compelletur. » Celte opération est des plus complexes. Elle tient à la fois de la locatio rertim, de 
te locatio operis et operarum et du contrat de société. Cf. ci-après, § 218, note 9 ; Fr. 52, § 2. 3, 
D., pro socio il, 2, et ci-après, § 225, n" 2 ; § 226, note 11. 

*o A) Fr. 15, § 9. Fr. 47, D., h. t. - Fr. 9, pr. D., de ditobus reis, ci-dessus, § 186, note 9.- 
L. 13, C, h. t. — B) C'est a tort qu'on invoque pour la corréalité légale le Fr. 5, § 15, 
D., commodati 13, 6. Cf. ci-après, § 237, A, 5. 

*> Fr. 4, pr. D., de pactis 2, 14. - Fr. 11, § 5, D., depignorat. act. 13, 7. - Fr. 22, D., de 
pignoribus 20, 1. — Fr. 2. 3. 4. 6. 7, D., in quibus causis pignus tacite contrahitur 20, 2. — 
Cf. Fr. 34, D., de damno infecto 39, 2. - Fr. 1, § 5, D., de migrando 43, 32. 

*- Tit. D., de migrando 43, 32. « Prsetor ait. « ... Quominus ei inde abducere liceat, vim fieri 
VETO. ï — D'après le texte de l'Édit, il paraît qu'à l'égard des choses qui ne sont pas frappées 
d'hypothèque légale ou conventionnelle, l'interdit compétait même au locataire qui n'avait pas payé 
le loyer; cependant le Fr. 1, § 1, D., eodem, àii : « Hoc interdictum proponitur inquilino qui 
sohita pensione vult migrare... Colono non competit. » 

» Fr. 9, § 1, 4. Fr. 19, § 6, D., h. t. - Cf. Fr. 33, D., eodem. 

- La L. 10, C, h. t., oppose le bail sans fixation de durée sous le nom de perpétua conductio 
à la conductio temporaUs, tandis que dans d'autres lois du Code, perpetuo iure locare se dit du 
bail emphytéotique. Tome I, § 146. 

3 Fr. 34, § 1. Fr. 56, D., h. t. - L. 3, C, eodem. - Nov. 120, c. 1. 8. -Cf. Fr, 10, § 1, D.,rfe 
publicanis 39, 4. 



244 DES OBLlGATlOiNS. — § 217. 

détériore la maison *. — 4° Le locataire peut demander la résiliation du 
contrat si, par la faute du bailleur, il subit un retard ou une interruption 
considérable dans sa jouissance % si la chose, même sans faute de la part 
du bailleur, devient impropre à l'usage auquel elle était destinée \ ou s'il a 
lieu de craindre un danger personnel en continuant de s'en servir \ — 5° Le 
louage finit par l'expiration du terme pour lequel le contrat a été conclu*. 
Rien n'empêche cependant les parties de le renouveler % soit par une 
convention expresse, soit tacitement, ce qui a lieu si le locataire continue 
de jouir sans opposition du bailleur ^^ Dans l'une comme dans l'autre de 
ces deux hypothèses, il y a bail nouveau ** ; mais la réconduction tacite 
est naturellement soumise aux mêmes conditions que le bail originaire '% 
sauf en ce qui concerne la durée à l'égard de laquelle le consentement des 
parties ne s'est point manifesté. Il s'ensuit que, comme dans le bail sans 
fixation de durée, chaque partie peut y renoncer quand elle veut, excepté 
quand il s'agit de biens ruraux, pour lesquels la durée de la réconduc- 
tion tacite est toujours d'un an *^ — 6° Le contrat se trouve naturelle- 



* L. 3, C, h. t. « JEde quam te conductam habere dicis, si pensionem domino in solidum 
solvisti, invitam te expelli non oportet, nisi propriis usibus dorainum eani necessariam esse 
probavei'it, aut corrigere domum raaluerit, aut tu maie in re locata versata es, » Cf. Fr. 30, pr. 
Fr. 35, pr. D., eodeiii. 

' Fr. 24, §4. Fr. 60, pr. D., h. t. 

* Fr. 25, § 2, D., h. t. « Si, vicino aedilicante, obscurentur lumina cœnaculi, teneri locatorem 
inquilino. Certe, quin liceat colono vel inquilino relinquere conductionem, nuila dubitatio est. 
De mercedibus quoque, si cum eo agatur, reputationis ratio habenda est. Eadem inteiligimus si 
ostia fenestrasve nimiura corruptas locator non restituât. » Cf. Fr. 27, pr. D., eodeni. 

' Fr. 15, § 7. Fr. 27, § 1, D., h. t. - Fr. 28. Fr. 53, verbis In eadem causa D., de damno 
infecta 59, 5. 

s La durée ordinaire des baux à ferme était de cinq ans chez les Romains. Fr. 9, § 1. Fr. 15 
§ 11. Fr. 24, § 4, D., h. /. et passi7n. - Théophile ad Inst. III, 24, 6. - Le Fr. 24, § 2, D., A. t., 
parle aussi du bail d'une maison contracté pour cinq ans. Cf. Bruns, fontes iuris, p. 138. 

3 Pour désigner le renouvellement du bail entre parties, les Romains se servent des termes 
locationem renovare, ex integro locare, reconducere. Fr. 15, § 11. Fr. 14, D., h. t. — L. 6, 
C, eodem. Le mot relocare se trouve également, mais dans un autre sens : donner en location a 
un autre qu'à celui avec lequel on avait d'abord contracté. Fr. 15, § 10. Fr. 31, pr. D., h. t. 

••> Fr. 15, § 11, D., h. t. — Fr. 14, D., eodem. « Qui ad certum tempus conducit, finito quoque 
tempore colonus est. Intelligitur enim dominus, cum patitur colonum in fundo esse, ex integro 
locare. Et huiusmodi contractus neque verba neque scriptui'am utique desiderant, sed nudo 
consensu convalescunt : et ideo si intérim dominus furere coeperit, vel decesserit, tieri non posse, 
Marcellus ait, ut locatio redintegretur. Et est hoc verum. » 

♦» Fr. 15, § 11, verbis Sed hoc ita. Fr. 14 in f. D., h. t. Voy. les notes 9 et 10. 

** Fr. 15, § 11, D., h. t. « Qui impleto tempore conductionis remansit in conductione, non 
solum recondu.xisse videbitur, sed etiam pignora videntur durare obligata. Sed hoc ita verum est, 
si non alius pro eo in priore conductione res obligaverat; huius enim novus consensus erit 
necessarius .. » — Fr. 14, D , eodem. - L. 16, C, eodem 4, 65. « Legem quidem conductionis 
servari oportet, nec pensionum noraine amplius, quam convenit, reposci. Sin autem tempus, in 
quo locatus fundus fuerat, sit exactum, et in eadem locatione conductor permanserit, tacite 
consensu eandem locationem una cum viiiculo pignoris renovare videtur. » 

«ï Fr. 15, § 11, D., //. /. « ... Quod autem diximus, taciturnitafc utriusque partis colonum 



DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 217. 245 

ment anéanti si le locataire vient, pendant la durée du contrat, à acquérir 
soit la propriété de la chose louée, soit un droit réel qui implique la 
jouissance de la chose ". — 1° Enfin, il importe de se rappeler que la 
mort des parties ne met point fin au louage. Les obligations et droits qui 
en résultent passent aux héritiers tant du bailleur que du locataire *^ Il 
n'en est point de même des successeurs à titre particulier, car le contrat 
ne crée qu'un droit d'obligation qui n'est point inhérent à la chose. Il 
s'ensuit que le tiers qui acquiert la chose à titre particulier, par exemple, 
à titre d'achat, de donation, de legs, est libre (à moins que le contraire 
n'ait été stipulé dans l'acte d'acquisition '®) de faire valoir son droit de 
propriété comme il l'entend, sans être tenu de respecter le bail fait par 
son auteur; sauf naturellement, dans ce cas, le droit du locataire d'exiger 
du bailleur les dommages et intérêts qui peuvent être dus par suite de 
l'inexécution du contrat '^ Par contre, le locataire n'est pas davantage 
tenu de reconnaître comme bailleur le nouvel acquéreur de la chose '*; 
mais il va sans dire qu'il demeure obligé envers son bailleur originaire, 

reconduxisse videri, ta accipiendum est, ut in ipso anno quo tacuerunt, videantur eamdem 
locationem rénovasse, non etiam in sequentibus annis, etsi iustrura forte ab initio fuerat condu- 
ction! praestitutum... In urbanis auteni pr.Tdiis alio iure utiniur : ut, proiit quisqiie habitaverit, ita 
obligetur, nisi in scriptis cerlin» temptis conduclionis comprehensum est. » La dernière phrase 
de ce texte doit être traduite : « A moins que les parties n'aient, dans le contrat originaire, déter- 
miné d'avance le temps peur lequel la reconduction tacite éventuelle serait censée se faire. « 
D'autres interprètes traduisent : « A moins que les parties n'aient par écrit déterminé la durée 
de la location originaire. » Cette traduction a le mérite d'être littérale, mais elle donne un résultat 
qu'il serait difficile de rattacher à un principe juridique. C'est elle qui a servi de base à la division 
embarrassante du Code civil français en bail écrit et bail verVal. Yoy. Code Napoléon, art. 1715. 
1716. 1756 à 1758. 1758. 1759. 1774 à 1776. 

** Fr. 9, § 6. Fr. 10, D., h. t. « Si alienam domum mihi locaveris, eaque mihi legata vel donata 
sit, non teneri me tibi ex locato ob pensionem. Sed de tempore prœterito videamus, si quid ante 
legati diem pensionis debetur? Et puto solvendum. 10. Et ego ex conducto recte agam, vel in hoc, 
itt me libères. » 

*5 § 6, I., h. t. — Fr. 19, § 8, D., /;. t. « Ex conducto actionem etiam ad heredem transira 
palam est. » -L. 10, C, eodem. — Voy. cependant Fr. i, B.,h. t. « Locatio, precariive rogatio ita 
facta, quoad is qui eam locasset, dedissetve, vellet, morte eius qui locavit tollitur. 

•« Fr. 25, § 1, D., h. t., et L. 9, C, eodem, k la note suivante. Cf. Fr. 50, D., de iure fisci 
49, 14. 

*7 Fr. 25, § 1, D., /i. /. « Qui fundum fruendum, vel habitationem alicui locavit, si aliqua ex 
causa fundum, vel aedes vendat, curare débet, ut apud enitorem quoque eadem pactione et colono 
frui, et inquilino habitare liceat : alioquin prohibitus is aget cum eo ex conducto. »> — Fr. 52, 
D., eodem. « Qui fundum colendum in plures annos locaverat, decessit et eum fundum legavit : 
Cassius negavit posse cogi colonum ut eum fundum coleret, quia nihil heredis interesset. Quod si 
colonus vellet colère, et ab eo, cui legatus esset fundus, prohiberetur, cum herede actionem 
colonum habere, et hoc detrimentum ad heredem pertinere... » — Fr. 59, § 1, D., de usufructu, 
ci-après, note 20. - Fr. 120, § 2, D., de legatis I (50). - L. 9, C, h. t. « Emtorem quidem fundi 
necesse non est stare colono, cui prior dominas locavit, nisi ea lege émit. Verum si probetur 
aliquo pacto consensisse,ut in eadem conditione maneat, quamvis sine scripto, bon» fidei iudicio 
ei, quod placuit, parère cogetur. » 

'^ Fr. 32, D., h. t., transcrit à la note précédente. 



246 . DES OBLIGATIONS. — § 218. 

qui conserve tous ses droits tant qu'il satisfait à son obligation de pro- 
curer la jouissance au locataire *^ Des effets analogues peuvent se pro- 
duire si le bailleur vient à perdre d'une manière légale quelconque l'usage 
de la chose qu'il avait donnée en location ^^ 



§ 218. Du louage de services. Locatio conductio operarum. 
— Notion et effets. 

D'après les idées romaines, toute espèce de travaux n'était point indif- 
féremment susceptible d'être louée. On distinguait, sous ce rapport, 
operœ illiberales *, dont un homme peut se charger moyennant un salaire, 
et operœ libérales, qui ne peuvent être l'objet d'un louage *. Il est difficile 
de définir d'une manière précise cette distinction, qui est fondée dans les 
mœurs romaines ^ et qui finit par perdre beaucoup de son importance, 
même chez ce peuple. En effet, bien que le caractère distinctif des operœ 
libérales fût de ne pouvoir être payées en argent, on admit sous les Empe- 
reurs que les personnes exerçant des professions libérales peuvent rece- 
voir un salaire '\ Seulement ce salaire était d'habitude appelé honora- 

*9 D'où la conséquence que dans le cas où le bailleur originaire a cédé Vactio locati à l'ac- 
quéreur, celui-ci poursuivra le payement du loyer contre le locataire, sans que ce dernier puisse 
se refuser à l'exécution du bail, en invoquant la vente faite par le bailleur. Fr. 58, pr. D.,/j. t. - 
Fr. 53, pr. § 2, D., emti 19, \, et ci-dessus, § 190. note 15. 

-<• Fr. 59, § 1, D., de iisufructu 7, 1. « Quidquid in fundo nascitur vel quidquid inde perci- 
pitur, ad fructuarium pertinet : pensiones quoque iam antea locatorum agrorum, si ipsae quoque 
specialiter comprehensse sint. Sed ad exemplum venditionis, nisi fuerint specialiter exceptae, 
potest usufructuarius conductorera repellere. » — Fr. 9, § 1, D., h. t. « Hic subiungi potest, quod 
Marcellus libro sexto Digestorum scripsit : Si fructuarius locaverit fundum in quinquennium, et 
decesserit, heredem eius non teneri, ut frui prsestet : non magis quam insula exusta teneretur. 
Sedan ex locato teneatur conductor, ut pro rata etemporis quo fruitus est pensionera praestet, 
Marcellus quœrit : quemadmodum prœstaret, si frueluarii servi opéras conduxisset vel habita- 
tionera ? Et magis adraittit teneri eum, et est sequissimum. Idem quaerit si sumtus fecit in fundum, 
quasi quinquennio fruiturus, an recipiat? Et ait, non recepturum, quia hoc evenire posse pro- 
spicere debuit. Quid tamen, si non quasi fructuarius ei locavit, sed quasi fundi dominus? Videlicet 
tenebitur : decepit enim conductorem. Et ita Iniperator Antoninus cum Divo Severo rescripsit. » 

* Fr. 5, § 2, D., de prœscriptis verbis 19, 5. « ... Taie... factum, quod locari non possit... » 
Le terme operœ libérales se rencontre dans les anciens, ainsi que d'autres termes analogues, 
liberalia studio, libérales artes vel disciplinée. Fr. 26, pr. D., de operis liberlorum 58, 1. — 
Fr. 1, U., de extraord. cognit. 50, 13. La locution operœ illiberales a été créée par les auteurs 
modernes. — Les personnes qui louent des services, opéras quœ locari possunt, sont souvent 
qualifiées de mercenarii. Fr. H, § 1, D., de pœnis 48, 19, elpassim. 

■^ Chez les Romains mêmes, les idées ont varié à cet égard. Voy. Cicéron, de o/ficiis, I, 42, et 
Sénèque, de benefîciis VI, H. 15. 16 17, combinés avec Ulpien, Fr. 1, D., de extraordinariis 
cognitionibus, transcrit à la note suivante. 

5 Fr. 1, D., de extraord. cognit. 50, 13. « Praeses provincise de mercedibus lus dicere solet, 
sedprseceptoribustantum studiorum liberalium...,quœGrseci D.suSépia appellant : rhetores conti- 
nebuntur, grammatici, geometra;. » Les §§ 1-8 de ce fragment ajoutent à ces catégories les médecins, 
y compris les dentistes, oculistes, etc., les sages-femmes, les ludi litterarii magistri, kslibrarii. 



DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 218. 247 

rium *, et au lieu de Yactio locati, on accordait une extraordinaria 
cognitio, afin d'en poursuivre le payement ^ 

Parmi les diverses espèces de louage de services, qui peuvent varier à 
l'infini, nous avons à distinguer particulièrement celles par devis ou 
marchés, ayant pour but la production d'un résultat déterminé, opiis; de 
là îocatio conductio operis ^ Dans ces contrats, il semblerait naturel d'ap- 
peler locator operarum l'entrepreneur qui fournit les travaux, et conductor 

notarii, calculatores sive tabtdarii et ceterarum artium opiflces sive artifices, enfin les comités. 
Quant aux philosophes et aux professeurs de droit, les §§ 4 et 5 s'expriment de la manière sui- 
vante : « 4. An et philosophi professorum numéro sint ? Et non putem : non quia non religiosa 
res est, sed quia hoc primum protiteri eos oportet, niercenariam operam spernere. o. Proinde 
ne iuris quideni eivilis professoribus ius dicent (praesides). Est quidem res sanctissima civilis 
sapientia : sed quae pretio numario non sit œstimanda, nec dehonestanda, dum in iudicio 
honor petitur, qui in ingressu sacramenti offerri debuit. Quœdam enini tametsi honeste accipiantur, 
inhonestetamenpetuntur. » (Fo^. cependant L. 6, G., de professoribus 10,52, et Pragmat. Sanctio 
propetitioneVigilii, c. 22). Les §§ 10-15 traitent des avocats, dont nous parlerons, avecplus dedétail, 
ti-après, § 220, n" 5. — A toutes ces professions libérales, il faut ajouter les arpenteurs, mensores 
ou agrimensores . Fr. 1, pr. D., si mensor falsum modum dixerit 11,6. « Non crediderunt veteres 
inter taleni personam locationem et conductionera esse, sed magis operam beneJicii loco prseberi 
(Cf. Sénèque, de benef. VI, 13. 16. 17), et id quod datur, ei ad remunerandum dari : et inde 
honorarium appellari... » - Fr. 1, § 1,D., eodem. Cf. ci-après, note 4. — Faisons encore 
observer que le travail d'un peintre était considéré comme pouvant former l'objet d'un louage. 
« Factum, quod locari solet, puta ut tabulam pingas... » Fr. 5, § 2, D., de prœscriptis 
verbis 19, 3. 

* HoNOR, HONORARIUM. Fr. 1, pr. D., si mensor 11, 6, à la note précédente. — Fr. 58, D., 
h. t. - Fr. 1, § 3. 10, D., de extraord. cognit. 30, 13 et passim. Souvent cependant nous ren- 
controns, même dans ces hypothèses, le mot merces. Fr. 1, § 1, D., si mensor 11, 6. - 
Fr. 1, pr. § 15, D., de extraord. cognit. 30, 15 et passim. — Salarium, originairement la paye 
que recevait le soldat pour se fournir de sel ; plus tard, toute gratification accordée, soit à titre 
gratuit, soit à titre d'indemnité, de récompense, de rémunération. Pline, H. N., XXXI, 7 (41). 
XXXIV, 3 (6). - Suétone, Tibère, 46. - Tacite, Agncola, 42. - Vopiscus, Aurélien, 9. « Vini 
mensalis sextarios quadraginta, .... salis sextarium unum. » -Fr. 8, § 25, D., de transactionibus 
2, 13. - Fr. 32, § 8, D., pro socio 17, 2. — Voy. encore ci-après, §220, n« 3. 

5 L'opération tout entière était, dans ce cas, considérée comme un mandat plutôt que comme 
un louage (ci-après, § 220, n» 5), et le juge avait le pouvoir d'apprécier et de modérer les hono- 
raires réclamés. Fr. 1, § 10, D.,de extraord. cognit. 50, 13. - Fr. 3, D., de proxeneticis 30, 14. 
Cf. Fr. 7, D., mandati 17, 1. — Quand les honoraires étaient payés d'avance, la convention 
prenait le caractère d'un contrat innommé, do ut facias. Fr. 5, § 2, ï).,de prœscriptis verbis 19, 5. 
Cf. ci-après, § 245. 

6 Nous trouvons depuis les temps les plus reculés (Denys d'Hal., VI, 96. — Tite-Live, V, 25) 
des locations de ce genre les plus variées, conclues au nom de la République par les censeurs et 
les questeurs (wy. t. I, n» 80). Une inscription nous a conservé le marché, conclu en 649 de Rome 
par la ville de Puteoli pour la construction d'un mur, lex parieti faciundo Puteoli. Voy. Bruns, 
fontes iuris, p. 159. Caton, de re rust., c. 14. 16. 144. 143, nous donne des formules de marchés 
pour faire de la chaux, pour opérer la récolte d'olives, pour faire de l'huile. Enfin les passages 
suivants du Digeste mentionnent des marchés pour la construction de maisons ou d'autres 
édifices (Fr. 22, § 2. Fr. 50, § 5. Fr. 39. 60, § 5, D., h. /.-Fr. 58, § 21, D., de verb. obi. 45, 1); 
pour des transports par terre ou par eau de personnes ou de marchandises (Fr. 5, pr. D., ad 
exhibendum, 10, 4. - Fr. 11, § 3. Fr. 15, § 1, 2. Fr. 19, § 7. Fr. 25, § 7, D., h. t.); pour le 
nettoyage d'étoffeS, vestimenta fulloni polienda (Fr. 13, § 6. Fr. 23, § 8. Fr. 60, § 2, D., h. t.) 
et pour diverses autres entreprises. Fr. 12, § 0, D., de usu 7,8. « Lana expedienda... vestimenta 



248 DES OBLIGATIONS. — § 218. 

operannn le maître qui paye les travaux fournis par l'entrepreneur. 
Cependant, ces dénominations ne sont point usitées dans notre matière ^ 
Se plaçant au point de vue de l'entreprise considérée dans son ensemble, 
les Romains donnent au maître la qualification de locator operis parce 
qu'il met l'ouvrage à la disposition de l'autre contractant et lui abandonne 
l'entreprises tandis qu'ils appliquent à ce dernier le nom de conductor 
ou redemior operis, parce qu'ils le considèrent comme preneur de l'entre- 
prise % dont il a, au reste, le pouvoir de disposer, en concédant le tra- 
vail (en tout ou en partie) à un autre et en devenant ainsi, à son tour, 
locator operis, tout en conservant naturellement sa qualité originaire vis- 
à-vis du maître qui lui avait confié l'entreprise *". 

Pour déterminer les effets du louage de services, il suffit de combiner 
les principes généraux avec la nature particulière du contrat. Celui qui 
s'est engagé à fournir les services doit faire les travaux de la manière et 
dans le temps convenus. Rien ne s'oppose cependant à ce qu'il fasse faire 
les travaux par un autre, à moins que l'intention contraire des parties ne 
résulte d'une convention expresse ou des circonstances ". Dans l'exécu- 
tion de ses obligations, il est responsable de toute faute, mais non pas du 
cas fortuit **. Ainsi, la matière fournie par le maître pour l'exécution 
d'un travail est, en général, aux risques et périls de ce dernier, et l'ou- 
vrier n'en supporte point la perte fortuite '^ De même si, par un événe- 
ment de force majeure, l'exécution du contrat devient impossible, l'ouvrier 



texenda... insulà vel navis fabricanda. » — Fr. 13, § 3. 5, D., h. t. « 5. Servum docendum. 
5. Gemma includenda vel insculpenda. » - Fr. 13, § 10. Fr. 24, pr. Fr. 36. 37. 51, § 1. Fr. 58, 
§ 1, D., eodem. — Fr. 77, D., pro socio 17, 2. 

' Mais bien dans la simple locatio conductio operarum. Fr. 19, § 1. Fr. 58, D., h. t. - Fr. 11, 
§ 1, D., rfg pœnis 48, 19. - L. 22, C, h. t. 

8 Voy. ci-dessus, § 215, note 1. 

9 Voy. les textes cités ci-dessus, note 6. La double location qui se rencontre dans l'opé- 
ration est reconnue dans un langage équivoque par Paul, Fr. 22, § 2, D., //. /. « Cum insulam 
aedificandam loco, ut sua impensa conductor omnia faciat, proprietatem quidem eoruni ad me 
transfert, et taraen locatio est : locat enim artifex (cet artifex est le même qui tantôt était appelé 
conductor) operam suam, id est, faciendi necessitatem. » — Cette terminologie des Romains 
s'explique plus facilement, quand on tient compte de la ferme des vecligalia,q\}\, au point de vue 
pratique, était, tout comme le marché d'un édifice à construire, une entreprise pour le preneur 
qui, cependant, ne pouvait recevoir d'autre nom que celui de conductor ou de redemtor. Ajoutons 
que, dans les locationes operis, l'entrepreneur ne fournit souvent lui-même aucun travail, se 
bornant à commander et à diriger les travaux d'autres personnes qui sont les Jocatores operarum. 
Cf. aussi ci-dessus, § 216, note 59. 

«0 Fr. 48, pr. D., hoc titulo. 

" Fr. 12, § 6, D., de usu 7, 8.-Fr. 15, § 1. Fr. 48, pr. D., h. t.-Fr. 51, î).,desolutionibus 
46, 3. - Cf. Fr. 26, § 12, D., de condict. indebiti 12, 6, et ci-après, § 219, note 4. 

12 Voy. ci-dessus, § 173, note 13, et § 15, I., de obi. ex delicto 4, 1. - Fr. 9, § 3. Fr. 13, pr. 
§l-8.Fr. 25, § 7. 8. Fr. 36. 37. 55, pr.Fr. 60, §6. 7.9, D., h. t.-L. 1.4. 28, C, eodem. 

*s Fr. 13, § 1. 5. Fr. 25, § 7. 8. Fr. 55, verbis Quemadmodum inquit. Fr. 59. 62, D., h. t. - 
Cf. Fr. 27, § 29 in f. D., ad legem Aquiliam 9, 2, et ci-après, § 271, Observation. 



DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 218. 249 

n'est naturellement tenu d'aucuns dommages et intérêts '*, et il n'en con- 
serve pas moins le droit d'exiger le prix convenu '^ Bien qu'en théorie, 
il soit hors de doute que le pericidum est pour le maître, l'application de 
ce principe à la locatio operis ne laisse pas que de présenter des diffi- 
cultés de fait. C'est pour les aplanir que la loi a établi les présomptions 
suivantes : Si l'ouvrage périt avant que le maître l'ait reçu et approuvé '", 
il est présumé avoir péri par la faute de l'entrepreneur, lequel, par con- 
séquent, est responsable du dommage et ne peut pas même demander le 
payement des matériaux qu'il aurait fournis '^ Par contre, l'ouvrage qui 
périt après avoir été reçu et approuvé par le maître est présumé avoir 
péri par cas fortuit '*. Dans l'un et l'autre de ces cas, cependant, la preuve 

'^ Fr. 13, § 1. 5, D., et a fortiori les décisions citées à la note suivante. 

** Cette proposition est vivement controversée et il est certes permis de la discuter au point de 
vue de l'équité ; mais il nous parait bien ditlicile de ne pas l'admettre dans le droit romain, en pré- 
sence desdécisions suivantes: Fr. 55, verbo Quemadmodum D.,/i. t. — Fr. 19, § 9. 10. ]).,evdeni. 
« Cum quidam exceptor opéras suas locasset, deinde is qui eas conduxerat, decessisset, Imperator 
Antoninus cum Divo Severo rescripsit ad libellum exceptoris in hsec verba : Cum per te non 
stetisse proponas, qiw minus locatas opéras Antonio Aquihe solveres, si eodem anno mercedes ab 
alio non accepisti, fidem contractus impleri œquum est. 10. Papinianus quoque... scripsit, 
diem functo legato Cssaris salarium couiitibus residui teniporis prîestandum, modo si non postea 
comités cum aliis eodem tempore luerint. « - Fr. 58, D., eodem. « Qui opéras suas locavit, totius 
temporis mercedem accipere débet, si per cum non stetit quominus opéras prtestet. 1. Advocati 
quoque, si per eos non steterit quominus causam agant, honoraria reddere non debent. » — Fr. 1, 
§ 15, D., de extraord. cognit. 50, 15. « Divus Severus ab heredibus advocati, mortuo eo, prolii- 
buit mercedem repeti,quia per ipsum non steterat, quominus causam ageret. » Cf. Fr. 15, pr. D., 
de operis liberlorum 58, 1, et Fr. 27, § 29, D., ad legem Aquiliam 9, 2. — Une décision con- 
traire semble élre consacrée par le Fr. 15, § 6, D., h. t. « Item cum quidam nave amissa vecturam 
quam pro mutua acceperat repeteretur {al. repeteret), rescriptum est ab Antonino Augusto, non 
immerito procuratorera Csesaris ab eo vecturam repetere, cum munere vehendi funclus non sit : 
quod in omnibus personis similiter observandum est. » Mais il est évident qu'il s'y agit d'un cas 
tout à fait particulier. Dans l'espèce décidée, le voiturier avait reçu d'avance a titre de prêt, pro 
mutua, une somme d'argent qu'il avait la faculté de rembourser en effectuant certain transport. 
Le transport était donc, non pas in obligatione, nvAis in facultate solutionis. Cf. ci-dessus, § 191, 
note 28. D'ailleurs, la perte du navire ne constitue point, en thèse générale, une impossibilité 
absolue d'exécuter le transport convenu. 

*6 11 n'est point permis au maître de refuser sans motif l'approbation de l'ouvrage, il doit user 
de Varbitrium boni viri. Fr. 24, pr. D.,h. t. - Fr. 77, D., pro socio 17, 2. — Cf. ci-dessus, § 199, 
note 9, B. 

•' Fr. 36, D., /iot /j7«/o « Opus quod aversione locatum est, donec adprobetur, conductoris 
periculo est. Quod vero ita conductum sit, ut in pedes mensurasve prœstetur, eatenus condu- 
ctoris periculo est, quatenus admensum non sit. Et in utraque causa nociturum locatori, si per 
eum steterit, quominus opus adprobetur, vel admetiatur. Si (amen vi maiore opus prius in- 
terciderit, quam adprobaretur, locatoris periculo est, nisi si aliud actum sit : non enim amplius 
praestari locatori oporteat, quam quod sua cura atque opéra consecutus esset. » - Fr. 37. 62, D., 
eodem. 

** Fr. 56, D., cité. - Fr. 21, pr. D., eodem. — La confection d'un opus est de sa nature une 
prestation indivisible (ci-dessus, § 192, note 13, et Fr. 7, § 2, D., de lege lulia repet. 48, 11. — 
Fr. 5, § 1, D., rfe verb. sign. 50, 16). Cependant quand l'entreprise se compose de plusieurs 
parties distinctes, soit par leur nature, soit par les termes mêmes du contrat, l'approbation d'une 
ou de plusieurs parties déchargera l'entrepreneur de toute responsabilité à leur égard. Fr. 56, 



250 DES OBLIGATIONS. — § 219. 

du contraire est admise'Ml va sans dire que les parties peuvent déroger 
par des conventions particulières à ces présomptions légales *°. — Les 
obligations du maître se bornent à recevoir l'ouvrage aux temps et lieu 
convenus et à payer le prix *'. En sa qualité de créancier de l'ouvrage, il 
en supporte les risques et périls '". Dans l'exécution de ses obligations, 
il est tenu de toute faute ^'. 

§ 219. Comment finit le louage de services. — Des locations 
irrégulières. 

1° Si le contrat a été fait pour un travail ou pour un temps indéter- 
miné, il peut être dissous par la volonté de l'une ou de l'autre partie *. 
— 2° Le louage de services ou d'ouvrage pour un travail déterminé finit 
par la confection du travail ou si le travail devient impossible ^ — 3° Le 
louage de services pour un temps déterminé finit à l'expiration du 
terme ; mais il peut y avoir réconduction tacite ^ — 4° La mort de l'ou- 
vrier aura généralement pour effet de mettre fin au louage d'ouvrage et 
de services ''. — 5'' Enfin, dans un louage par devis et marché, le maître 
peut faire cesser le rapport obligatoire s'il est constant que les frais 
de l'entreprise dépasseront sensiblement le devis de l'entrepreneur ^ 

D., A. /. « Quod vero ita conductum sit, ut in pedes mensurasve prœstelur » ci-dessus, 

note 17. Yoy. aussi Fr. 30, § 3. Fr. 51, § 1, D., eodeni. 

*9 Fr. 36, verbis Si tamen vi maiore D., h. t. (note 17). - Fr. 57 in f. D., eode;n.— Particuliè- 
rement l'entrepreneur peut se disculper en prouvant que la perte provient d'un vice du sol (Fr. 33. 
59. 62, D., eodem), ou que per locatorem (operis) steterit quominus opus adprobetur (Fr. 56, 
D., eodem), ou que l'ouvrage a été fait exactement d'après les instructions du maître (Fr. 51, 
§ 1 in f. verbis Nisi si ideo D., h. t.). Par contre, la responsabilité pèsera sur l'entrepreneur, si 
le dommage provient de la mauvaise qualité des matériaux fournis par lui,^'il a obtenu l'appro- 
bation par des manoeuvres frauduleuses, ou s'il a fait, sans y être autorisé, des changements au 
plan arrêté. Fr. 25, § 5. Fr. 60, § 3, D., h. t. - Fr. 51, § 1, D., eodetn. 

20 Arg.Tr. 13, §5, D., h. t. 

*• A) Pour la réception, voy. ci-dessus, les notes 16. 17. 18. — B) Le mode et l'époque du 
payement varient selon que le prix est convenu globalement (per aversionem), par parties déter- 
minées {in pedes mensurasque, in dies singulos, etc.) ou autrement. Fr. 30, § 3. Fr. 55, pr. 
Fr. 36. 51, § 1. Fr. 58, pr. D., h. t. - Fr. 10, § 2, D., de lege Rhodia de tactu 14, 2. Caton, 
de re riist. 16, parle d'une opération partiaire à propos d'un marché de fabrication de chaux. 
La même combinaison peut se présenter dans d'autres marchés, notamment quand il s'agit 
d'effectuer une récolte. Voy. encore ci-dessus, § 216, note 59. 

** Voy. ci-dessus, notes 12-15. 

2ï Voy. ci-dessus, § 173, note 13, et L. 2. 17, C, hoc titulo. 

1 Cf. ci-après, § 228, a, 4. 

* Cf. ci-après, § 228, a, 1, et Fr. 185, D., de regulis iuris 50, 17. « Impossibilium nulla 
obligatio est. » 

3 A) L. 11. 22, C, h. t. — B) Arg. ci-dessus, § 199, n" 1 et ci-après, § 228, note 3. 

* Toujours quand l'individualité de l'ouvrier est un élément essentiel de la prestation. Cf. ci- 
dessus, § 218, note 11 et L. 15. 15, C, de contrah. stipulatione 8, 58; L. un. § 9, verbis Sin 
autem C, de caducis tollendis 6, 51. 

5 Fr. 60, §4, U., hoc titulo. 



DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 219. 251 

Observation. Il peut se présenter des conventions dans lesquelles l'une 
des parties contractantes engage ses services, mais où l'on rencontre 
encore d'autres éléments qui rendent la nature du contrat complexe et 
douteuse. Les commentateurs ont l'habitude de les désigner par le terme 
locatio irregulaiis *. Dans ces cas, il importe d'analyser avec soin les 
divers éléments contenus dans la convention, surtout quand il s'agit de 
décider la question des risques et périls. Ainsi, y a-t-il louage lorsqu'un 
orfèvre s'engage envers nous à faire de son or des anneaux moyennant un 
prix déterminé? D'après Cassius, il y aurait, dans cette convention, à la 
fois vente de la matière et louage du travail ; mais Justinien a décidé qu'il 
n'y a qu'une vente dans laquelle \e periculum ne commence poui' l'acheteur 
que lorsque les anneaux auront été agréés par lui. Par contre, si la 
matière avait été fournie par nous, et que l'orfèvre se fût engagé à en faire 
des anneaux moyennant un prix déterminé, il y aurait évidemment 
louage ^ — Un autre cas douteux est mentionné dans les Digestes 
d'Alfenus Varus ^ Un batelier s'est chargé de transporter des blés appar- 
tenant à différentes personnes qui les ont confondus en une masse. Arrivé 
au lieu de sa destination, le batelier est, à la vérité, tenu de remettre, 
pour le compte de chaque propriétaire, la quantité qu'il en a reçue ; mais 
il n'est point dans l'intention des parties que chaque expéditeur reçoive 
identiquement le même blé qu'il a donné. Il suffit qu'il en reçoive autant 
et de même qualité. L'objet de la restitution n'est donc point individuel- 
lement déterminé ; par conséquent, il ne saurait être question de libéra- 
tion par cas fortuit. On s'aperçoit aisément que ce contrat n'est pas un 
louage pur; car, bien qu'il renferme un transport de marchandises, ce 
qui constitue une conductio operis, la véritable obligation du batelier est 
plutôt de remettre à un endroit déterminé une certaine quantité de blé. 
Aussi la question des risques et périls doit-elle être décidée comme dans 



6 § i,l.,h. t. « Item quœritur, si cum aurifice Titius convenerit, ut is ex auro suo certi 
ponderis certaeque formée annules ei faceret, et acciperet, verbi gratia, aureos decem, utrum 
emtio et venditio contrahi videatur, an locatio et conductio ? Cassius ait, materise quidem 
emtionera et venditionem contrahi, operae autem locationem et conductionem. Sed plaçait, tantum 
emtionem et venditionem contrahi. {Voy. pour les conséquences, quant au periculum, ci-dessus, 
§ 210, note 9.) Quod si suum aurum Titius dederit, mercede pro opéra constituta, dubium non est 
quin locatio et conductio sit. » {Voy. pour le periculum, dans ce cas, ci-dessus, § 218, note 15.) 
Cf. Gaius, III, 147. - Fr. 2, § 1, D., ft. t. - Fr. 20. 6o, D., de contrah. emt. 18, 1. —Il y aurait 
également louage ordinaire si le locator operarum devait fournir quelques matériaux nécessaires 
pour la confection de l'ouvrage donné en entreprise. Fr. 20, D., de contrah. emt. 18, 1. - Fr. 22, 
§ 2. Fr. 50, § 5, D., h. t. — Cf.Fr. 54, pr. verbis In aurifice D., de auro argento legatis 54, 2, oii 
il faut lire dans la phrase finale protinus au lieu de quatenus. 

' Fr. 51, D., h. t. Ce passage a beaucoup occupé les interprètes du droit romain, à cause 
d'une actio oneris aversi qui y figure et dont on ne trouve point d'autre mention. Si cette locution 
constitue réellement un terme technique, il faut bien admettre qu'elle servait à désigner une action 
spéciale, donnée contre les voituriers et maîtres de bateaux. 



252 DES OBLIGATIONS. — § 220. 

le muluum ^ Il en serait de même dans le cas où j'aurais donné à un 
meunier une certaine quantité de froment pour qu'il me rende une cer- 
taine quantité de farine. — Les auteurs donnent souvent aussi le nom de 
louage irrégulier au cheptel de fer dont nous avons parlé ci-dessus, §216, 
notes 38. 39. 

Du MANDAT. Mandatum f. 
§ 220. Notion et conditions requises. 

Mandare signifie donner pouvoir, manum dare. Dans le sens spécial 
qui nous occupe ici, on entend pai' mandat le contrat par lequel une 
personne s'oblige envers une autre à faire gratuitement une chose dont 
cette dernière la charge. Pour qu'il y ait mandat, il faut donc la réunion 
des trois conditions suivantes : 

1° Le consentement des deux personnes, l'une donnant le pouvoir 
de faire ce qui forme l'objet du contrat, fautre acceptant la charge de 
le faire. La première est appelée mandant, mandans, la seconde 
mandataire \ Comme dans tout autre contrat, de même dans le 
mandat le consentement peut être donné expressément ou tacite- 
ment *. — L'exécution du mandat exposant les deux parties à con- 
tracter des obligations, il est évident que pour donner ou accepter un 
mandat, même tacitement, on doit être capable de s'obliger. Des disposi- 
tions particulières déclarent certaines classes de personnes incapables ' 

8 Le commencement du Fr. 5i, D., cité à la note précédente et trop long pour être transcrit 
ici, pose les principes généraux. Dans le passage qui commence par les mots Quod si separatum, 
le jurisconsulte traite du cas où les blés formaient un corps individuellement déterminé, tabulis 
aut heronibus inclusum ila ut internosci potuisset. Ensuite, dans les mots suivants: Sed et si ita 
datum esset, ut in simili re solvi posset, conductorem culpam duntaxat debere, il s'agit d'une 
obligation dite facultaUve, oii le batelier est chargé de remettre les blés qu'il a reçus, mais avec 
la faculté de les remplacer par d'autres blés de même qualité, ut in simili re solvi posset. Voy. ci- 
dessus, § 191, Observation. 

t Gail's, III, 155. - Paul, II, 15. - Tit. I., de mandata 3, 26. - Tit. D., mandati vel contra 
17, 1. — Tit. C, eodem i, 35. - Cf. Paul, de procuratoribus 1, 3. — Tit. D., de procuratoribus 
et defensoribus 3, 3. - Tit. C, eodem, 2, 15. 

» Dans le langage romain, le mandant est appelé mandans ou mandater, souvent aussi dominus. 
{Voy. ci-après, note U.) Pour désigner le mandataire, les Romains emploient le mot procurator, 
surtout quand il s'agit de la gestion d'une affaire judiciaire (§ 1, 1., de hisper quos agere possumus 
4, 10. — Titt. D., de procuratoribus 3, 3; C, eodem 2, 15, et passim. Voy. aussi ci-après, 
notes 15 et 20) ou bien ils se servent d'une circonlocution : qui mandatum suscepit, cui man- 
datum est, etc. Le mot mandatarius ne se rencontre point dans nos sources. 

* Paul, 1,5, l.-Fr. 1, § 2. Fr. 6, § 2. Fr. 18, § 3, D.,h.t.-L.6,C., eodem. -Fr. 60, D.,de 
regulis iurisbO, 17. « Semper qui non prohibe! pro se inlervenire, mandare creditur. » Il faut 
pourtant se garder de donner à ce dernier texte une interprétation trop large. Cf. Fr. 8, § 1, D., 
de procuratoribus 3, 3, et ci-dessus, t. I, § 34, note 24. 

' Cette incapacité cependant n'est que relative, en ce sens que le mandataire peut s'en préva- 
loir contre le mandant, mais que ce dernier ne peut l'invoquer ni contre le mandataire ni contre 



DES CONTRATS CONSEiNSLELS. — § 220. 253 

de se charger pour autrui de la gestion d'une affaire judiciaire *. 
2" Une affaire à gérer par le mandataire. Conformément aux principes 
généraux, il faut que le mandant ait un intérêt h l'exécution du mandai"'. 
Il n'y aurait pas de lien obligatoire, si l'acte que le mandant commande 
était uniquement dans l'intérêt de celui qui reçoit l'ordre. Dans ce cas, 
en effet, il y a plutôt un conseil ^ qu'un mandat, et il est évident, d'une 
part, que, tout en acceptant le conseil, nous restons libre de ne 
pas le suivre et, d'autre part, qu'en le suivant, nous agissons à nos 
risques et périls et sans avoir, de ce chef, aucun recours contre le soi- 
disant mandant ', à moins que celui-ci n'ait expressément ou impli- 
citement assumé la responsabilité de l'opération ^, ou qu'il n'ait agi de 
mauvaise foi^ — Le mandat donné dans l'intérêt d'un tiers est également 
en soi sans effet obligatoire : ni le mandant, ni le tiers n'en peuvent pour- 
suivre l'exécution '°. Cependant, si le mandataire l'accomplit volontaire- 
ment, et qu'à cette fin, il ait dû faire des dépenses, il paraît équitable 

les tiers. Arg. Fr. 1, § i, D., de exercitoria actione 14, 1. -Fr. 7, § 2. Fr. 8, D., de institoria 
actione 14, 5. 

* Les femmes. Fr. 1, § o, D., de poslitlando 5, 1. Yoy. cependant Fr. 41, D., de procurât. 
3, 3 et L. 4, C, eodem. 2, 15. — Les membres du clergé. Nov. 125, c. 6. — Les soldats. Fr. 8, 
§ 2, D., de procur. 5, 5, et L. 7. 9. 15, G., eodetn. — Les infâmes Fr. 1, § 8, D., de postu- 
lando 3, 1. 

5 Yoy. ci-dessus, § 199, n» 5 et § 206, b, ainsi que Gaius, 111, 155. - § 1, L, /i. /. - Fr. 2, 
§ 1. Fr. 8, § 6, D., eodem. D'après le Fr. 54, pr. D., eodem, il suffirait, à cet effet, dun simple 
intérêt moral ou d'affection ; mais la décision de ce fragment, rendue dans une espèce toute parti- 
culière, ne saurait être étendue d'une manière arbitraire. Quoi qu'il en soit, pour qu'il y ait 
mandat civilement obligatoire, il faut que le mandant ait un intérêt à l'affaire; mais la circon- 
stance que le mandataire ou des tiers se trouvent également intéressés à l'opération dont il s'agit, 
ne forme naturellement point obstacle à ce que le contrat subsiste avec tous ses effets. Fr. 2, pr., 
D., h. t. Exemples : Mandat dans l'intérêt m mandant et d'un tiers. § 4, L, h. t. - Fr. 2, § 2. 
5. 3. Fr. 6, § 4. Fr. 8, § 3. 6, D., eodem. Votj. ci-après, note H. Mandat dans l'intérêt dc 
MANDANT ET DU MANDATAIRE, § 2, L, h. t. et THÉOPHILE ad h. l.-Ff. 6, §3. Fr. 16. Fr. 22, §2, 4. 
Fr. 45, § 7. 8, D , eodem. Il est à remarquer que les hypothèses mentionnées dans le § 2, L, cité 
aux mots aut si volente... periculo mandant is et dans les Fr. 22, § 2. Fr. 45. § 8, D., cités, n'ont 
plus de raison d'être après les réformes introduites par la Nov. 4, c. 1 et la L. 28, C, de fideius- 
soribus 8, 1. Voy. ci-après, § 265, notes 4 et 8. — Rappelons aussi que la cession des actions 
constitue régulièrement un mandat dans l'intérêt du mandant et du procurator in rem siiam. 
Voy. ci-dessus, §§ 187 et suivants. 

« Conseil ou recommandation. Conseil. § 6, L, h. t. - Fr. 2, § 6, D., eodem. — Fr. 1, § 14, 
D., depositi 16, 5. — Recommandation. Fr. 12, § 12, D., h. t. — L. 13, verbis Neque familiares 
epistolas C, quod cum eo qui in aliéna potestate est 4, 26. 

■> Yoy. les passages cités à la note précédente. Cf. 11, L, de obligat. ex delicto 4, 1. - 
Fr. 20 in f. D., de his qui notantur infamia 3,2. « ... Non enim qui exhortatur, mandatons opéra 
fungitur. » 

8 Fr. 1, § 14, D., depositi 16,3.-Fr.§ 15. 14. Fr. 12. 22, § 2. 4. Fr.32,D., h. /.-Cf.Fr. 16, 
D., eodem. 

9 Cic, ad Atlicum, XVI, 7. « ... Quid débet, qui consilium dat, prsestare praeter fidem...? » — 
Fr. 47, pr. D., de regulis iuris 50, 17. - Fr. 10, § 7, D.. h. t. 

•0 Yoy. ci-dessus, § 206, notes 6 sqq. et Fr. 28, § 6, D., //. /. « Mandati aclio tune compelit, 
rum cœpil interesse eius qui mandavit (ou bien mandatum accepit). Ceterum, si nihil interest. 



254 DES OBLIGATIONS. — § 220. 

que le mandant l'en indemnise, et celui-ci ne saurait de bonne foi invo- 
quer le défaut d'intérêt de sa part pour se soustraire h cette obligation ". 
Aussi la loi accorde-t-elle,dans ce cas et à cet effet, l'action contraire du 
mandat *". C'est h cause de cette anomalie apparente que les commenta- 
teurs donnent le nom de mandatum qualificatum * à ce genre d'opérations 
qui, à Rome, étaient d'autant plus fréquentes qu'elles fournissaient un 
moyen de cautionner la dette d'un tiers dans des cas où, par des raisons 
de fait, la forme ordinaire du cautionnement, la fideiussio, était d'un 
emploi difficile ou impossible *'. On donnait, dans cette opération, au 
mandant de préférence le nom de mandator, quoique ce terme soit aussi 
appliqué à d'autres espèces de mandat **. — Le mandat peut se rappor- 
ter, soit à une ou plusieurs affaires déterminées, mandat spécial, soit 
à un ensemble d'opérations, mandat général ^^ Le cas le plus impor- 
tant de la dernière catégorie est celui où nous chargeons quelqu'un de 
l'administration de tous nos biens, prociirator omnium ou totorum bono- 
rum *^ — Comme toute autre convention obligatoire, notre contrat sup- 

cessat mandati actio : et eatenus competit qiiatenus interest... » Les Fr. 2, § 2. 5. Fr. 6, § 4. 
Fr. 8, §^, D., eodem, qui semblent contraires à la proposition de notre texte, se rapportent à des 
hypothèses oii la gestion devait se faire dans Tintérêt du tiers et du mandant. Ci-dessus, note 5. 

1* Eli effet, celui qui nous charge de faire en faveur d'un tiers des opérations qui naturellement 
doivent ou peuvent entraîner des sacrifices pécuniaires ou des obligations, manifeste par là suffi- 
samment l'intention d'assumer ces sacrifices ou obligations et d'en décharger le tiers en faveur 
duquel il intervient ou intercède. Fr. 52, D.,/j. t.-Yv. 2i,D.,de fideiussoribus 46, t.- L. 19. 22, 
C, eodem. Voy. ci-après, § 2(i4. 

«'■i Gaius, III, 156. - § 6, I., h. /., et Théophile, ad h. t. - Fr. 6, § 4. - Fr. 8, § 6. Fr. 28, 
D., h. t., et ci-après, §264. 

is Voy. ci-après, § 264, oii nous donnerons les détails de cette matière. 

** Voy. les inscriptions des titt. D., de fideiussoribus et mandatorïbus 46, 1; C, eodem 8, 41 .— 
Paul, II, 17, 16. — Fr. 52, § 5, D., de fideiussoribus 46, 1. « ... Plures eiusdem pecunise cre- 
dendae mandatores.... » et passim. Le mot mandator s'applique cependant aussi à toute autre 
espèce de mandat. Voy. ci-dessus, note 1, Fr. 22, §11. Fr. 46 in f. Fr. 49 in f. D.,ft. t. et passim. 
Cf. les lexiques de Brlssonius et de Dirksen, v» Mandator. 

*" Fr^ 1, § 1. D., de procuratoribus 3, 5. « Procurator autem vel omnium rerum, vel unius rei 
esse potest constitutus... quamvis quidam... non putent unius rei mandatum suscipientem pro- 
curatorem esse, sicuti ne is quidem, qui rem perferendam, vel epistolam... suscepit, proprie 
procurator appelletur; sed verius est, eum quoque procuratorem esse, qui ad unara rem datus 
sit. » - Fr. 58. 60, D., eodem. - Fr. 25, § 1, D., de minoribus 4, 4. «... Générale mandatum 
de universis negotiis gerendis... » — Fr. 26, pr. D., eodem. — Celui qui a reçu un mandat général 
n'a pas régulièrement qualité de demander au nom du mandant la restitution en entier (Fr. 25, 
§ 1. Fr. 21, pr. D., de minoribus 4, 4); de conclure une transaction ou de déférer le serment k 
propos d'une contestation (Fr. 60, D., de procuratoribus 5, 3. - Fr. 17, § 3, D., de iureiurando 
12, 1); d'aliéner les choses appartenant au principal (Fr. 63, D., de procuratoribus 5, 5); bien 
qu'il puisse recevoir des payements et faire novation d'une obligation existante. Fr. 12, pr. D., de 
solutionibus 16, 3. - Fr. 20, § 1, D., de novationibus 46, 2). Cependant on admet que tous ces 
pouvoirs sont accordés au mandataire général, quand le mandant lui a laissé la libre gestion. 
Fr. 58, D., de procuratoribus 3, 3.- Fr. 9, § 4, D., de adquirendo rerum dominio Ai , 1. C'est ce 
que les commentateurs appellent mandatum générale cum libéra scil. potestate. 

*6 Fr. 12, D., depactis 2, 14. - Fr. 1,§ 1. Fr. 47 63, D., de procuratoribus ô, 3. - Fr. 25. 



DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 220. 255 

pose comme objet une opération suffisamment déterminée ^\ et il va sans 
dire que le mandat contraire aux bonnes mœurs est nul '^ 

3" Chez les Romains, le mandat était gratuit. Si le mandataire se fai- 
sait promettre un salaire ou une récompense quelconque, le contrat se 
transformait en une autre négociation et devait être jugé d'après les prin- 
cipes qui régissent cette dernière *^ — On finit cependant par autoriser 
la promesse d'honoraires ^^ surtout dans un des cas les plus importants 
du mandat, celui donné pour nous défendre en justice -'. Seulement on 
n'accordait pas de ce chef l'action du mandat '* à l'effet de poursuivre le 
payement des honoraires : le magistrat les adjugeait ^j;fra ordinem ^^. — 

§ 1, D., de minoribus i, 4. - Fr. 6, § 6, D., h. t. - Fr. 20, § I, D., de novationibus 46, 2. - 
Fr. 12, pr. Fr. 87, D., de soliitionibiis 46, 3. - Fr. 3, § 2, D., iudicatum solvi 46, 7. 

»' § 7, I., h. t. - Fr. 6, § 5. Fr. 12, § 11. Fr. 22, § 6, D., eodem. 

*8 Gaius, III, 157. - § 7, 1., h. t. et Théophile ad hune locum.-Yr. 6, § 5. Fr. 12, §11. Fr. 22, 
§ 6. Fr. 48, § 2, D., eodem. - Fr. ôo, § 5, D., de contrah. emtione 18, 1. 

'9 § 13, 1., h. t.-Fr. 1,§4, D., eodem. « Mandatum nisi gratuituni nullum est; nam originem 
ex officio et amicitia trahit: contrariura porroest officio merces; interveniente enim pecunia res 
ad locationem et conductionem potius respieit. » - Fr. 56, § 1, D., eodem. - Fr. 15. 22, D., de 
prœscriptis verbis 19, o. - L. 15, C, de procuratoribus 2, 15. — Mais voyez les trois notes sui- 
vantes. 

*o HoNORARicM, ci-dessus, § 218, note 4. 

-1 II ne faut pas confondre ce mandataire, chargé de la défense et appelé advocatus dans le 
Corpus iuris, avec celui qui est chargé de nous représenter dans une instance et qui s'appelait 
anciennement cognitor,'\>]\x& tard procurator par excellence. Le procurator avait pour unique 
mission de représenter la partie dans les divers actes de la procédure. Yoy. ci-dessus, § 178, Obser- 
vation. Vadvocntus ne représentait point la partie, mais il l'assistait de son autorité, et l'aidait 
de ses conseils et de son éloquence. Anciennement on distinguait les advocati d'avec les oratores 
ou causidici qui plaidaient la cause, en réservant la première qualification aux personnes qui se 
bornaient à assister la partie de leur influence. Mais, sous l'empire, le mot orator ne fut guère 
plus employé pour désigner les défenseurs en justice ; on les appelle advocati et causidici. Voy. 1. 1, 
n"« 91. 136. 197, et particulièrement n» 224. 

-^ Cette proposition parait, au premier abord, contredite par le Fr. 6, pr. D., /;. /. « Si remu- 
nerandi gratia honor intervenit, erit mandati actio. » Mais ce texte dit tout simplement que la 
promesse ou la remise spontanée d'une rémunération n'ôte point au contrat son caractère de 
mandat. Aussi dans les Basiliques, XIV, 1, 6, le mot : si est-il rendu par Et /.ai, etsi. 

*5 L'office des avocats avait d'abord été gratuit. Dans notre Introduction historique, t. I, n<" 156. 
197, nous avons parlé de la loi Cincia et du sénatus-consulte sous Auguste, qui défendirent des 
récompenses pour les plaidoiries, ainsi que du sénatus-consulte sous Claude qui permit de prendre 
des honoraires, en fixant par procès un maximum de 10,000 sesterces, qui se retrouve encore 
dans la législation de Justinien comme Hcita quantitas de cent écus d'or, aurei. Fr. 1, § 12, D., 
de extraord. cognitionibus 30, 13. Cf. L. 3, C, de postulando 3, 6. Toutefois, il n'était point 
permis aux avocats de poursuivre le payement de leurs honoraires en justice jusqu'à ce que l'on 
admît sous Alexandre Sévère une extraordinaria cognitio de ce chef, pourvu que la demande 
n'excédât pas les bornes d'une juste modération. Fr. 1, § 10-13, D., de extraord. cognit. 50, 15. 
Cf. ci-dessus, § 218, notes 4. 5. 13. Nous trouvons dans l'Édit de Dioclétien, de pretiis rerum, 
un tarif qui fixe les honoraires à 230 denarii pour des conclusions et a 1000 denarii pour l'ob- 
tention d'un jugement (t. I, n° 197 in fine). Il était défendu aux avocats d'acheter des procès 
(Fr. 9, § 2, D., de officio procons. 1, 16. - Fr. 7, D., mandati 17, 1) et de se faire promettre, 
pour le cas de réussite, une quote-part du procès, quota litis (Fr. 53, D., de pactis 2, 14. - Fr. 6, 
§ 7, D., mandati 17, l.-Fr. 1, § 12, D., de extraord. cognit. bO, 15. -L. 1,5. Th. C.,depostu- 



256 DES OBLIGATIONS. — § 221. 

Une autre espèce usuelle de mandat avec salaire ^* ou honoraire est le 
courtage, opération dans laquelle, moyennant une prime, quelqu'un 
s'entremet pour l'achat ou pour la vente de marchandises ou d'autres 
objets *^ 

§ 221 . Effets. Actions. 

Le mandat est de sa nature un contrat unilatéral, ne produisant né- 
cessairement une obligation qu'à la charge du mandataire '. L'exécu- 
tion de cette obligation est poursuivie par le mandant au moyen de Vactio 
mandati. Accidentellement, cependant, l'exécution du mandat peut établir 
à la charge du mandant des obligations, que le mandataire pourra pour- 
suivre par l'action du contrat, appelée dans ce cas actio mandati contra- 
ria, en opposition à l'action du mandant, qualifiée de directa *. Il va de 
soi que le mandataire peut également faire valoir ses droits, en opposant 
une exception à l'action du mandant ou en usant du ius retentionis, pourvu 
que les conditions nécessaires à cet effet existent \ 

A) Les obligations du mandataire peuvent être résumées comme suit : 
1° Il doit exécuter ce qu'il s'est chargé de faire, conformément à ce qui 
est convenu entre parties ^. S'il excède les bornes du mandat, il n'oblige 
point le mandant, et demeure responsable envers lui des conséquences 
de sa gestion indue ". En général, il lui est libre de se substituer une 

lando 2, 10. - L. 3, I. C, eodem 2, 6). Mais on pouvait, après l'instance terminée, convenir d'un 
palmarium, c'est-ii-dire, d'un supplément d'honoraire pour le gain du procès. Fr. 1, § 12, D., de 
exlraord. cogiiit. 50, 13. 

-* Salarium. Yoy. ci-dessus, § 218, note i. 

-^ Les personnes qui s'entremettaient pour la vente et l'achat ou pour d'autres opérations 
s'appelaient proxenetœ, et leur salaire portait le nom de proxeneticum. Tit. D., de proxeneticis 
oO, U. — Nous aurons à traiter ci-après, § 244, d'un rapport obligatoire analogue qui est connu 
sous le nom de contractus œstimatorius. 

* Cette proposition est rigoureusement vraie; mais, dans la pratique, la créance accidentelle 
{contraria) du mandataire a généralement plus d'intérêt et plus d'importance que la créance 
directe du mandant. Nous avons même vu, ci-dessus (§ 220, note 12) des cas dans lesquels le 
mandat ne fait naître des rapports sérieux et obligatoires qu'à la charge du mandant. Cette parti- 
cularité donne au contrat de mandat une nature presque synallagmatique et sert à nous expliquer 
comment les Romains ont été amenés à y voir un lien réciproque suffisant pour lui donner la 
qualité de contractus, qui solo consensu perficitur. Cf. ci-dessus, § 207, note 8 in fine. Peut-être 
que dans l'ancien droit Yactio depensi servait comme actio directa dans les cas oii l'on employait 
plus tard Vactio mandati contraria. Gails, 111, 127. IV, 22. Voy. t. I, § 43, et ci-après, § 264. 

* § 2, I., depœna temere litigantium 4, 16. « Ex quibusdam iudiciis damnati ignominiosi fiunt, 
veluti furU...; item tutelae, mandati, depositi, directis, non contrariis actionibus... n — Fr. 12, 
§ 7, D., h. t. « Contrario iudicio experientur, qui mandatum susceperunt... » - Fr. 12, § 9, 
D., eodem. 

5 Fr. 10, § 9, D., h. t., et ci-dessus, t. I, § 40 in fine. 

* § 11, F., h. t. - Fr. 5, § 1. Fr. 22, § 11, D., eodem. — Suivant le plus ou moins de préci- 
sion des instructions données, l'on distingue entre mandatum certum et mandatum incertum 
dans les Fr. 3, § 1. Fr. 35. 46. 48. § 1, D., h. t. et L. 12, C, eodem. 

5 Fr. 5, pr. § 1, D., /). t. « Diligenter igitur fines mandati custodiendi sunt; nam qui excessit. 



DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 221. 257 

autre personne pour l'exécution du mandat % mais il va sans dire qu'il 
reste toujours personnellement responsable vis-à-vis du mandant, et 
qu'il ne s'établit aucun lien direct entre ce dernier et le substitué ^ 
— 2° Il doit rendre compte de sa gestion et remettre au mandant tout ce 
qu'il a reçu pour lui ^ La remise des choses corporelles se fait par tra- 
dition, celle des choses incorporelles, par cession de l'action attachée 
au droit à transmettre ^ Le mandataire doit l'intérêt des sommes qu'il a 
reçues dans l'exécution de son mandat, s'il est en demeure de les resti- 
tuer, s'il les a placées à intérêt ou si, sans y être autorisé, il les a em- 
ployées à son usage '°. — 3° Dans l'exécution de ces obligations, il est 
tenu de toute faute, culpa levis, quand même il ne retirerait aucun avan- 
tage du contrat *'; mais il va de soi qu'il ne répond pas du cas for- 



aliud quid facere videtur. 1. Et si susceptiim non impleverit, tenetur. » - Fr. 5, § 2 sqq. 
D., eodetn. — § 8, I., eodem. « Is qui exsequitur inandatum, non débet excédera fines niandati. 
Ut ecce, si quis usque ad centura aureos mandaverit tibi, ut fundum emeres, vel ut pro ïitio 
sponderes, neque pluris eniere debes, neque in arapliorem peeuniam tideiubere; alioquin non 
habebis cum eo mandati actionem, adeo quidem, ut Sabino et Cassio placuerit, etiamsi usque ad 
centum aureos cum eo agere velis, inutiliter te acturum. Diversae scholœ auctores recte usque ad 
centum aureos te adurum existimant ; quœ sententia sane benignior est. Quod si minoris euieris, 
habebis scilicet cuiu eo actionem, quoniam, qui mandat, ut sibi centum aureorum fundus emere- 
tur, is utique mandasse intelligitur, ut minoris, si possit, emeretur. Cf. Gaius, III, 161. — Fr. 5. 
i. Zi. 46, D., h. t. Yoy aussi Fr. 45, § 4. Fr. 62, § 1, D., eodem. 

fi Fr. 8, § 3, D., h. t. — Il va sans dire que le mandataire est plus ou moins restreint dans 
l'exercice de cette faculté, quand c'est a cause de son aptitude individuelle et spéciale que le 
mandat lui a été confié. Fr. 2, § 1, D., si meiisor 11. 6. - Fr. 21, § 3, D., de iieg. gestis 3, 3. 
— Il y avait des règles particulières en ce qui concerne la faculté de substituer dans le mandat 
de gérer un procès. Fr. 8, § 3, D., h. t. - Fr. 4, § 5, D., de appeUationibus 49, 1. 

' Fr. 21, § 3. Fr. 28, D., de negotiis gestis 3, o. - Fr. 8, § 3, D., h. t. — Nous disons : 
Il aucun lien direct. » Voij. en effet, ci-après, § 222, notes 6-11. 

s Fr. 9, pr. D., de edendo 2, 13. - Fr. 46, § 4, D., de procuratoribus 3, 3. - Fr. 18, § 2. 
3. 8. Fr. 20, pr. Fr. 56, § 2, D., h. t. 

9 Fr. 8, § 0. 10. Fr. 43. 45. 59, pr. D., h. t. - Fr. 49, § 2, D., de adquir. possessione 41, 2. - 
L.2,C.,per quaspersomsi,21. « ... Si enim procuratori nécessitas legibus impositaest, domino 
contractus cedere actionem... » — Yoy. aussi ci-après, § 222, note 6. 

»o Fr. 10, § 3. 4. 8, D., h. t. - L. 19, C, eodem. Il y a cependant une exception mentionnée à 
la fin du Fr. 10, § 8, D., cité. Voy. aussi Fr. 13, § 1, D., de iisuris 22, 1. « ... Et Labeo scribit 
restituere (usui'as) eum oportere, etiara si hoc mandaverim ut gratuitam peeuniam daret : quamvis, 
si periculo suo credidisset, cessaret, inquit Labeo, in usuris mandati actio. » — Plusieurs auteurs 
soutiennent à tort que le mandataire qui emploie, sans y être autorisé, les fonds à son profit 
personnel, doit l'intérêt pénal de 12 pour cent. Cette pénalité, comminée contre le negotiorum 
gestor et le tuteur, ne s'applique point au mandataire. Voy. Fr. 10, § 5, D., h. t., et ci-dessus, 
§ 184, note 4. Mais l'emploi frauduleux de ces fonds peut, suivant les circonstances, constituer 
un vol et donner lieu k Vactio furti. Fr. 22, § 7, D., h. t., et ci-après, § 269. 

*' Voy. ci-dessus, § 173, notes 8. 9, et Cic, pro Roscio Amerino, 38. - Fr. 23, J).,de regulis 
n/m50, 17. -Fr. 8, § 10. Fr. 10, § 1. Fr. 44, D., h.t.-L. 11. 13. 21, C, eodem. Cf. Fr. 31, 
D., eodem. — D'après les règles générales, le mandataire, n'ayant point d intérêt à l'exécution 
du mandat, ne devrait être tenu que de culpa lata. Le motif qui a engagé les Romains à lui 
imposer une responsabilité plus grande, est la confiance illimitée qui Cbt la base de ce contrat, 
comme le dit éloquemment Cicéron , pro Roscio Amerino, 58. 39. Il y a eu, au reste, bien 
II. 17 



258 DES OBLIGATIONS. — § 221. 

tuit ". — 4° On dit communément que plusieurs mandataires sont solidai 
rement responsables ; mais les passages sur lesquels cette opinion 
essaye de s'appuyer disent tout simplement que plusieurs mandataires 
peuvent être poursuivis, chacun in solidum, à cause de l'indivisibilité de 
leur obligation ^', 

B) De son côté le mandant peut être tenu des obligations suivantes : 
1" Il doit rembourser les frais et dépenses que le mandataire a faits dans 
l'exécution loyale du mandat **. Il ne peut refuser ce remboursement, 
quand même les frais paraîtraient exagérés, à moins qu'une faute ne 
puisse être reprochée au mandataire '^ Il doit, de plus, l'intérêt des 
déboursés et de l'argent que le mandataire a dû emprunter à intérêt pour 
accomplir son mandat '"; enfin il doit indemniser le mandataire des 
pertes qui l'ont frappé comme une suite nécessaire de l'exécution du 
mandat ^\ — 2° Le mandataire peut exiger que le mandant le libère de 

certainement à ce sujet désaccord entre les jurisconsultes, dont plusieurs n'admettaient pour 
le mandataire que la responsabilité du dol et de la faute lourde. Il est vrai que les fragments 
d'ULPiEN, Fr. 8, § 10. Fr. 9. 10, pr. Fr. 29, pr. D., h. t., ne sont pas absolument décisifs dans 
ce cens ; mais Modestin, Coll. legum Mosaic. X, 2. 5, et l'empereur Alexandre Sévère, L. 10, 
C, de procuratoribits 2, 13, sont on ne peut plus explicites. 

12 Ci-dessus, § 173, note 18 et Fr. 20, pr. D., L. 13, C, h. /.-Cf. Fr. 39, D.,h. «., combiné 
avec Fr. 6, § 6, D., eodem. 

•3 Fr. 60, § 2, D.,/î. t. « Duobus quis mandavit negotiorura administrationem. Qusesitum 
est : an unusquisque mandati iudicio in solidum teneatur? Respondi unumquemque pro solido 
convenir! debere, dunimodo ab utroque non amplius debito exigatur. » La fin de ce passage 
prouve clairement qu'il s'y agit, non pas d'obligation corréale (car, dans cette hypothèse, la restric 
tion dtimiiiodo ab utroque non amplius debito exigatur n'aurait pas de sens), mais d'un des cas 
d'obligation indivisible dont il est question au Fr. 85, § 5, D., de verborum obligtitionibus 43, 1. 
a In solidum vero agi oportet, et partis solutio adfert liberationem... » Cf. ci-dessus, § 192, 
note 41 in fine et note 53. 

1* Fr. 12, § 9. Fr. 36, § 4, D., h. t. - Fr. 10, § 9. 10, D., eodem. « 9. ... Sed et si ad 
vecturas suas, dum excurrit in prsedia, sumtum fecit, puto hos quoque sumtus reputare eura 
oportere, nisi si salariarius fuit, et hoc convenit, ut sumtus de suo faceret ad haec itinera, hoc 
est, de salario. 10. Idem ait, si quid procurator citra mandatum in voluptatem fecit, permit- 
tendum ei auferre,quod sine damno domini tiat, nisi rationera sumtus istius dominus admittat. » — 
Le mandataire a même, selon les circonstances, le droit d'exiger que le mandant lui fasse l'avance 
des dépeiiSes nécessaires pour l'exécution du mandat. Fr. 12, § 7, D., eodem. 

*s Fr. 27, § 4, D., h. t. « Impendia mandati exsequendi gratia facta, si bona fide faeta sunt, 
restitui omnimodo debent,nec ad rem pertinet,quod is,qui mandasset, potuisset,si ipse negotiura 
gereret, minus impendere. » - Fr. 56, § 4, D., eodem. - L. 4, C, eodem 4, 35. 

16 Padl, II, 15, 2. - Fr. 12, § 9, 0., h. t. - L. 1, C, h. t. 

" Paul, V. 6, 10.- Fr. 15, 20, pr. D., h. t.-Fr. 61, § 5, D., de furtis 47, 2.- Arg. Fr. 52, 
§ 4. Fr. 60, § 1. Fr. 61, D., pro socio 17, 2, ci-après, § 226, note 9. — Cette règle est fondée 
sur deux principes incontestables, savoir : d'une part, que chacun répond des conséquences de ses 
actes, y compris naturellement ceux qui se font d'après ses ordres ; d'autre part, que la gestion 
dont le mandant se charge par dévouement ne doit pas être pour lui une cause de perte, comme 
le dit Paul aux Fr. 15. 20, pr. D., cités. Il est d'autant plus étonnant que le même Paul aux 
Fr. 26, § 6, D., eodem, refuse au mandataire toute indemnité du chef des pertes qu'il aurait su- 
bies par suite de naufrage ou quod spoliatus sit a latronibus. Il est vrai que la fin de ce passage 
semble indiquer que Paul entend parler d'accidents qui ne sont pas une suite nécessaire de 



DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 222. 259 

toutes les obligations qu'il a contractées dans l'exécution du mandat *^ 
— 3° Plusieurs mandants sont solidairement responsables *"• — 4° Con- 
formément aux principes généraux, le mandant est tenu de toute faute 
envers le mandataire ". 

Rappelons encore que la condamnation pour dol dans les actions du 
mandat entraîne l'infamie **. 

§ 222. De ïeffet du mandat à l'égard des tiers. — A) En général. 

La volonté de l'homme est l'élément fondamental du droit. Or, comme 
nous ne pouvons vouloir que pour nous, il est évident c^ que par nos 
actes nous ne pouvons créer des droits qu'en notre faveur ou à notre 
charge. Le mandataire donc, tout en agissant pour le compte d'autrui, 
n'acquiert que pour lui-même et n'oblige que sa propre personne'. Mais, 
d'un autre côté, comme l'opération qui est l'objet du mandat se fait 

l'exécution du mandat {nam hœc magis casibus qiiam mandata imputari oportet) ; mais cette sup- 
position ne s'accorde guère avec les mots qui se trouvent au commencement du texte, quœ impen- 
satitriis mm fuerit. Au Fr. 26, § 7, D., eodein, nous trouvons encore une décision injustitiable de 
Paul. Il y est dit que, si le mandataire est devenu victime d'un vol commis par un esclave (lioiiio 
certus) acheté ensuite d'un mandat, le mandant sera tenu de omne quod interest, s'il a eu con- 
naissance du vice de l'esclave ; mais que, dans le cas contraire, il peut se libérer par l'abandon 
noxal de l'esclave. La même solution est donnée par Africain, au Fr. 51, D., de pigiioratitia 
aciione 15, 7, pour les contrats de gage, de dépôt et de commodat. C'est là une application des 
régies du droit romain sur la noxa (ci-après, § 282, note -4). règles purement positives et qui ne 
sauraient en aucun cas être étendues à d'autres liypothèses. Mais cette application est absolument 
inique et inadmissible en matière de mandat (et de dépôt), comme le dit au reste le même AIricain 
pour ces deux contrats (il faut bien supposer que le mot depositus, au Fr. 51, D., cUé est un 
embleina) au Fr. 61, § 5, D., furti 47, 2, en faisant valoir que le mandataire serait en droit de 
dire, non fuisse se id damnitm piissiiruni, si id mandutiim non suscepisset. Il est indubitable que 
la décision de ce Fr. 61, § 5, D., furti, doit être préférée à celle du Fr. 26, § 7, D., Ii. t., comme 
le Fr. 52, § 4, D., pro socio 17, 2, l'emporte sur le Fr. 26, § 6, D., h. t., que nous avons men- 
tionné plus haut. Cf. ci-après, § 226, n° 2. 

'S Fr. 45, pr. § 1-5, D., h. t. Cf. Fr. 26, § 8. Fr. 49, D., eodem. - Fr. 46, § 5, D., de pro- 
cura toribus 5, 5. 

'9 Fr. 2), D., h. t. - Fr. 59, § 5, D., /(. t. « Paulus respondit : unum ex mandatoribus in 
solidum eligi posse, etiumsi non sit concessum in mandato; post condemnationem autem in 
duorum personam coUatam necessario ex causa iudicati singulas pro parte dimidia conveniri 
posse et debere. » En poursuivant les deux mandants ensemble, le mandataire accepte implici- 
tement la division de la dette. Cf. ci-dessus, § 186, note 18. - Fr. 5, § 1 in f. D., quod iussu 

15, 5, ci-après, § 225, note 16. — Fr. 52, § 5, D., de fideiussoribus 46, 1. Cf. ci-après, § 264. 

Cette solidarité légale de plusieurs mandants doit probablement son origine aux actions exerci- 
toire et institoire dans lesquelles elle était impérieusement imposée par la nature des choses 
(§ 225, notes 8 et 15). 

" Fr. 61, § 5, D., de furlis 47, 2. Cf. Fr. 26, § 7, D., h. t. 

-' Tab.Heracl., lin. lH.-Cic.,</e natura Deorum,\l], 50 ; deoratorej, 57. -§ '2,].,de pœna 
temerelitig. 4, 16. — Fr. 1. 6, § 5-7, D., de his qui notantur 5, 2. - L. 21, C, //. t. 4, 55. 

* Gaius, II, 95; III, 165-167. - Paul, V, 2, 2. - § 5, I., per quas personas nobis adquirilur, 
2, 9. - § 19, 1., de inulil. stipul. 5, 19. - Tit. I., per quas personas nobis obligatio adquirilur 



260 DES OBLIGATIONS. — § 222. 

dans l'intérêt du mandant, l'équité exige que ce soit lui qui profite des 
avantages qui en résultent et réponde des charges qu'elle fait naître. 
Comment parviendra-t-on à concilier la rigueur des principes avec les 
exigences de l'équité? 

Distinguons entre les droits réels et les obligations. Dans le droit pri- 
mitif, il était absolument impossible d'acquérir un droit réel quelconque 
par mandataire ^. Mais depuis qu'il eut été admis que nous pouvons 
acquérir la possession per libéras personas, la représentation pouvait avoir 
lieu dans les modes d'acquérir la propriété qui exigent une prise de pos- 
session, notamment dans la tradition. Or, comme dans la législation de 
Justinien la tradition est le mode général de transférer la propriété, 
l'acquisition de ce droit par mandataire ne présente plus aucune diffi- 
culté \ Il en est de même des autres droits réels qui sont susceptibles 
de tradition ou de quasi-tradition, savoir : l'empbytéose, le droit de 
superficie et les servitudes *. Enfin, une constitution de Justinien con- 
sacre expressément la même faculté à l'égard des droits de gage et 
d'hypothèque ^. 

Restent les obligations. Le mandataire, dans l'exécution de son man- 
dat, a fait avec des tiers une convention qui crée des obligations, soit à 
la charge de ces derniers, soit en leur faveur. Quel en sera l'effet à l'égard 
du mandant? Conformément aux principes exposés ci-dessus, § 206, il est 
clair que la convention ne saurait donner d'action ni au mandant contre 
les tiers, ni aux tiers contre le mandant; car, par rapport à ce dernier, 
la convention est res inter alios acta. Si le mandant veut atteindre le but 
qu'il se proposait en donnant le mandat, il doit agir sur le mandataire, 
qui seul est tenu envers lui, afin que celui-ci contraigne les tiers à exé- 
cuter l'engagement qu'ils ont contracté. Par contre, les tiers qui veulent 
faire valoir la convention conclue en leur faveur ne peuvent agir que 

3, 28. - Fr. H, § 6, D., de pigmrat. act. 13, 7. - Fr. 64, D., de conlr. emt. 18, 1. - Fr. 11, 
D., de obi. et act. U, 1. - Fr. 38, § 17. Fr. 110, pr. Fr. 126, § 2, D., de verbor. oblig. 43, 1. - 
Fr. 73, § 4, D., de reg. iur. 50, 17. — Tit. C, per quas personas nobis adquiritur 4, 27. — L. 6, 
C, si quis aiteri vel sibi sub alterius nomine vel aliéna pecimia emerit 4, 50. 

^ Bien entendu directement; car rien ne s'opposait à ce que le mandataire acquit le droit par 
luimcme et le transférât ensuite au mandant. 

3 Yoij. t. I, § 85, n« 1 ; § 105 et suivants. 

* \oij. t. I, §§ 159. 140. 256. 258. 

5 L. 2, C, per quas personas nobis adquiritur 4, 27. a Cum per liberara personam,si pecunia 
alterius nomine fuerit numerata, adquiratur quidem ei, cuius nomine pecunia crédita est, per 
huiusmodi numerationem condictio, non autem hypotheca vel pignus eorum, quœ procuratori data 
vel supposita suul, dominis contractus adquiritur, talem ditferentiam expellentes sancimus, et 
condictioneui, et hypothecariam actionem vel pignus ipso iure et sine aliqua cessione ad dominum 
contractus pervenire. Si enim procuratori nécessitas legibus imposita est domino contractus 
cedere actionem ;quare, quemadmodum ab initio in personali actione cessio supervacua videbatur, 
ncn etiam in pignoribus et hypothecis simili modo dominus contractus habcat hypothecariam 
actionem scu pigr.oris vinculum vel retentioncm sibi adquisitam? 550. » Cf. t. I, § 156, note 7. 



DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 222. 261 

contre le mandataire aveo lequel ils ont contracté, sauf h ce dernier de 
se faire indemniser par le mandant, au moyen de Yadio mandati con- 
traria. 

Cette marche est conforme à la rigueur des principes; mais il est une 
considération qui permet de simplifier l'opération. Il est à remarquer que, 
en supposant l'exécution fidèle et exacte du mandat, la condamnation 
dans Yadio mandati directa sera égale à la valeur de l'obligation que le 
mandataire a acquise contre le tiers , de même que le mandataire 
obtiendra par Xactio contraria exactement le remboursement de ce qu'il 
aura dû payer pour le compte du mandant ^ Dès lors, il paraît inutile 
de faire intenter deux actions aux parties : un moyen plus simple est 
offert par la cession des actions. Le tiers se fera céder par le man- 
dataire ïactio mandati contraria qui lui compète contrôle mandant; 
le mandant se fera céder les actions que le mandataire peut intenter 
contre le tiers en vertu des contrats qu'il a conclus avec lui : dans l'un 
et l'autre de ces cas, les demandeurs agiront comme procuratores in rem 
suam ' . 

Ce point admis, il était facile de réaliser un nouveau progrès, en don- 
nant à la personne qui pouvait exiger que les actions lui fussent cédées, 
la faculté de les intenter de son oheï^ commQ ac